El Derecho Procesal Constitucional se ocupa de: a) del acceso a la justicia; b) de los principios de bilateralidad y contradicción; c) de la carga de la prueba; d) de los fundamentos de las resoluciones judiciales; e) de la ejecución de las sentencias.

Al juez constitucional no se le establecen reglas insalvables, porque el poder principal a desarrollar está en la interpretación judicial.

Como dicha interpretación o lectura de las normas fundamentales tiene guías o pautas superiores, aparece el llamado derecho procesal transnacional que establece jurisdicciones axiológicas, como son la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En cuanto al contenido García Belaunde sostiene que el Derecho Procesal Constitucional tiene tres partes: 1. Parte General: que tiene que ver con la fusión entre el Derecho Constitucional que deriva en esta nueva rama procesal. 2. Parte positiva: que estudia la realidad de cada país y se analizan las situaciones de los Estados que otorgan autonomía legislativa a sus federaciones autónomas. 3. Parte Comparada: que se ocupa de comparar jurídicamente dos o más sistemas jurídicos procesales constitucionales.

Existen tres sectores bien diferenciados: El primero es el llamado jurisdicción constitucional de la libertad que analiza los instrumentos establecidos en las cartas constitucionales para la protección de los derechos y garantías fundamentales; el segundo es el de la defensa constitucional que estudia la fiscalización de la supremacía y la resolución de los conflictos internos de poder: el tercero es el sector de carácter transnacional o internacional por el cual se puede interpretar las normas de dicho carácter que se incorporan en los Estados como forma de garantizar la difusión, promoción y protección de los derechos humanos.

El Derecho procesal constitucional: ¿Rama o ciencia autónoma?

No hay coincidencia doctrinaria para sostener la autonomía del Derecho Procesal Constitucional.

Algunos lo derivan del Derecho Procesal, otros del Derecho Constitucional de donde derivan las denominaciones de Derecho Procesal Constitucional y Derecho Constitucional Procesal.

Rubén Hernández Valle sostiene que el proceso constitucional tutela dos bienes jurídicos diferentes: a) Los derechos Fundamentales de los ciudadanos; b) El principio de Supremacía Constitucional.

Numerosas instituciones del derecho procesal clásico tienen que adaptarse y hasta transformarse radicalmente para satisfacer los dos bienes jurídicos tutelados por esta nueva rama jurídico procesal.

Domingo García Belaúnde indica que la disciplina es una rama del Derecho Procesal que participa de su carácter como Derecho Público, donde el proceso como garantía es uno solo y, es como el tronco de un árbol del que salen varias ramas con singularidades propias.

Desde una perspectiva diferente a las anteriores, están quienes deducen la ciencia desde el Derecho Constitucional.

No lo hacen de manera directa sino escondida tras el manto de otras denominaciones: Justicia Constitucional o Jurisdicción Constitucional. Este pensamiento nos llega desde Europa.

José Almagro Nosete afirma que el fundador del Derecho Procesal Constitucional fue el jurista vienés Hans Kelsen, inspirador de la regulación en la Constitución austriaca de 1920 de una jurisdicción especial cuyo fin específico era la resolución de procesos exclusivamente constitucionales. Las leyes que desarrollan la constitución deben adecuarse a ella y de ello depende la vigencia de esta última. Si las leyes son contradictorias o discordantes con los preceptos constitucionales se incurre en inconstitucionalidad.

Luis López Guerra constituye al Derecho procesal Constitucional en fuente de mecanismos procesales para garantizar la sujeción de todos los poderes públicos a los mandatos constitucionales.

Louis Favoreau sostiene que un tribunal constitucional es una institución creada para conocer especial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente de este como de los poderes públicos.

Una posición intermedia es la postulada por Héctor Fix Zamudio, este autor sostiene que la imprecisión en esta materia se debe a la estrecha vinculación entre el Derecho Constitucional por una parte, y el Derecho Procesal por la otra. La única forma de delimitar ambas materias, es la consideración de pueden configurarse dos materias en estudio: Derecho Procesal Constitucional (en sentido estricto) y la otra Derecho Constitucional Procesal.

El primero tiene como objeto esencial el análisis de las garantías constitucionales en sentido actual, es decir de los instrumentos predominantemente procesales que están dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los órganos del poder.

El segundo examina las instituciones procesales desde el ángulo y las perspectivas del Derecho Constitucional, pues es un hecho que las Constituciones contemporáneas (especialmente las surgidas en esta segunda posguerra), han elevado a la jerarquía de normas fundamentales a varias instituciones de carácter procesal. En la actualidad existe la conciencia de otorgar rango constitucional a las categorías procesales de mayor importancia. En nuestro país Néstor Pedro Sagues comparte la misma postura intermedia.

Elvito A. Rodríguez Domínguez (Perú), argumenta que la existencia de normas procesales en la Constitución no implica la existencia de un Derecho Procesal Constitucional, pues aún se está en el ámbito del Derecho Constitucional, porque la Constitución es el fundamento del sistema jurídico del Estado. El derecho procesal constitucional se funda en la Constitución, pero no nace de la Constitución. Aunque en esta existan normas de naturaleza procesal.

Ubicación de la ciencia

Tiene mucha importancia pues lo que se persigue es la autonomía plena de la ciencia del Derecho Procesal Constitucional.

La perspectiva continental europea (Italia, España, Alemania) remiten la enseñanza de lo procesal constitucional al campo del Derecho Constitucional, considerando al Tribunal Constitucional como creador de una justicia especial que denomina "jurisdicción constitucional"

La otra perspectiva pretende ubicar al Derecho Procesal Constitucional en el campo de la Teoría General del Proceso, desde el cual se analizan antes que la naturaleza del conflicto privado entre partes, las consecuencias de Derecho Público que emergen en los conflictos constitucionales. El proceso constitucional es entendido como conjunto de reglas y principios comunes (debido proceso) desde el cual se pueden proyectar procedimientos constitucionales especiales como el amparo, hábeas corpus, habeas data, etc.

La última postura es ecléctica. Responde a una formula transaccional que reconoce elementos constitucionales y procesales, sin que uno avasalle, supere o aprisione al otro. "la ciencia no se encuentra suficientemente elaborada, de forma tal que el emplazamiento definitivo en una dimensión de plena autonomía es un riesgo que, por ahora, no se debe correr".

Autonomía científica

La autonomía se sostiene, independientemente de la existencia de una eventual delegación normativa, o si ella es la consecuencia de la perdida sufrida por algún sector de la ciencia procesal o constitucional.

La ciencia procesal era el gran tronco del que se desprendían ramas disciplinadas (Carnelutti). La unión la daba la teoría del proceso (el tronco) y las ramas (administrativo, comercial, laboral, familiar, constitucional) podían tener particularidades pero sin generar con su corte un nuevo fruto: son derivaciones nunca semillas.

JURISDICCIÓN

TEORÍA GENERAL ACCIÓN

DEL PROCESO PROCESO

JURISDICCION:

a) Rol del juez en el proceso;

b) Garantías judiciales a impartir en su magisterio;

c) Organización jurídica de un país o región;

d) Deberes que el ejercicio de la función jurisdiccional supone.

ACCIÓN:

• a) Refiere al acceso a la justicia;

• b) Condiciones y presupuestos de la demanda;

• c) Requisitos para ser parte en un litigio;

• d) Defensa técnica en el proceso;

• e) Igualación con el carente de recursos.

PROCESO:

• a) Principios a cubrir;

• b) Derechos y Deberes de las partes en orden a la producción de pruebas;

• c) Intervención de terceros:

• d) Defensa en juicio:

• e) Sentencia fundada.

• f) Derecho a la verdad.

• g) Plazos razonables;

• h) Nulidades por dilaciones indebidas;

• i) Doble instancia;

• j) Libertad personal.

Con respecto a la jurisdicción, la actividad del juez en el proceso puede ser:

• 1) JUEZ QUE RESUELVE LOS CONFLICTOS APLICANDO LA LEY

• 2) JUEZ QUE INTERPRETA LOS HECHOS Y APLICA EL DERECHO.

El primero es el mecanismo que sigue Europa continental, apegada en sus orígenes al principio de legalidad y a desconfiar de los jueces cuando se trata de interpretación normativa.

El segundo de la valoración judicial de los hechos y el derecho es un poder que tienen los magistrados del sistema difuso, o americano por la influencia que tuvo el fallo: Marbury vs. Madison (Corte Suprema de los Estados Unidos-1803), en el señalamiento de las características que llevó a descifrar el sistema como de la confianza en los jueces.

EL JUEZ DEL SISTEMA DIFUSO DECRETA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS SIN AFECTAR EL DERECHO DE TERCEROS, PORQUE EL EFECTO DE LA COSA JUZGADA SOLO ALCANZA A QUIENES SON PARTES EN EL PROCESO.

JURISDICCIÓN IMPARCIALIDAD

INDEPENDENCIA

En los conflictos constitucionales trasciende la independencia porque no es posible pensar en una sentencia imparcial si el tribunal no es autónomo y distante del poder de gestión.

En lo que respecta a la acción, trata los presupuestos de entrada al proceso. La legitimación en la causa supone solicitar al que pide una suerte de acreditación de la personalidad y del interés que reclama.

La expansión del interés en la causa (derechos difusos, intereses colectivos, derechos de masas, acciones de grupo) han flexibilizado el cuadro de exigencias rituales, pero el modelo procesal (de trámite propiamente dicho) no ha tenido cambios. En los procesos constitucionales se debate un resabio incongruente cual es el de atender los problemas del afectado conocido y con un daño directo e inmediato, sin remediar ni dar soluciones a los conflictos globales.

El derecho de petición no se reduce en lo procesal constitucional a un asunto de consistencia jurídica del que reclama, porque la atención se dirige al asunto antes que a la persona. Es más importante lo que se pide que cuestionar el interés que tiene el que demanda la actuación jurisdiccional.

NO HAY ESTRICTAMENTE UNA LUCHA ENTRE PARTES PORQUE LA BILATERALIDAD SE ATENÚA CON EL ROL SOCIAL QUE TIENE EL JUEZ O TRIBUNAL QUE SE DESENVUELVE ANTE UNA CONTRAVERSÍA CONSTITUCIONAL.

En lo que respecta al proceso, no cabe duda de que es la regla técnica para debatir. Muchos principios como: el que afirma debe probar; congruencia entre lo pedido y lo que se resuelve; no hay juicio sin actor; no puede el juez promover de oficio una causa; la sentencia alcanza solamente a quienes son parte litigantes; la cosa juzgada excepcionalmente afecta a terceros; derecho al recurso; agotamiento de todas las instancias posibles; ejecución a instancia del interesado: no tienen plena actuación en el proceso constitucional.

Si se asignan al proceso constitucional las mismas reglas técnicas del proceso ordinario, centrando el foco de atención en las alegaciones de las partes: se eludirá la función constitucional del juez del sistema difuso.

En el proceso constitucional la interpretación de los hechos y del derecho no puede tener el condicionante de lo alegado por las partes. Esta afirmación no resulta aplicable en los sistemas de control de constitucionalidad concentrado, donde no hay controversia entre partes, sino conflictos de constitucionalidad que habilitan la actuación de un órgano diferente al judicial ordinario para que interprete la adecuación de la ley a la Constitución.

Crear un Tribunal Constitucional implica crear también una nueva jurisdicción, lo que va contra lo que la doctrina procesal moderna denomina Unidad de Jurisdicción, consistente en que todos los órganos de impartición de justicia pertenezcan al poder judicial.

ADEMÁS, EN EL PROCESO CONSTITUCIONAL EL LLAMADO DE LAS NORMAS TRANSACCIONALES CLAMA POR UN PROCESO RÁPIDO Y BREVE Y CON RECURSOS SENCILLOS Y EFICACES.

Contenidos del Derecho procesal constitucional

Entre la jurisdicción o justicia constitucional europea, latu sensu, y el Derecho Procesal Constitucional latinoamericano (agregado en el grupo a la judicial review americana) podrán encontrarse modalidades que distinguen a cada uno pero en esencia el problema es el mismo: CONTROLAR LA SUPREMACÍA DE LAS NORMAS FUNDAMENTALES no de las normas constitucionales, sino de aquellas que están un escalón más arriba, es decir, las NORMAS FUNDAMENTALES SOBRE DERECHOS HUMANOS.

Es por eso que el llamado Derecho Procesal Transnacional se integra a los contenidos del Derecho Procesal Constitucional, porque es fuente, y el sistema debe ser explicado en el campo de la ciencia.

Partiendo de la autonomía del Derecho Procesal Constitucional es conveniente presentar los contenidos desde los pilares de la estructura científica:

1) JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL;

2) DERECHO A SER OIDO (ACCIÓN);

3) PARTICULARIDADES DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES.

El primer problema consiste en reconocer cuales son los órganos encargados de tutelar la supremacía de la Constitución y luego tomar como punto de partida el concepto de jurisdicción.

El segundo corresponde a las garantías, estableciendo principios mínimos como el debido proceso, la presunción de inocencia, derecho a la tutela judicial efectiva y continua, libertad, igualdad, seguridad jurídica, etc.

El tercer contenido corresponde al análisis de los procesos constitucionales y sus definidas particularidades, en la medida que no se trata de un proceso ordinario sujeto a las reglas solemnes y consabidas.

LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL:

El movimiento revolucionario de fines del siglo XVIII significó tanto en Europa como en América una toma de posición distinta respecto a la confiabilidad que tendrían los jueces en el modelo de Estado que se conformaba.

LA DIFERENCIA ENTRE CONFIAR Y NO CONFIAR TRASCIENDE Y CARACTERIZA UNO Y OTRO MODELO.

La Revolución Francesa persiguió la defensa de la legalidad, evitando que los magistrados ejercieran el poder de crear a través del derecho judicial una norma distinta a la que el pueblo a través de sus representantes dictaba. El juez solo era "la boca de la ley", lo que era lógico si se consideraba que los jueces no tenían elección democrática, y por tanto "no contaban con el favor del pueblo".

En EEUU, los jueces fueron parte del movimiento revolucionario, y con la sentencia del juez Marshall en "Marbury vs. Madison de 1803, se consolida el criterio que faculta a los tribunales a declarar la invalidez de una norma.

La judicial review admite que los jueces puedan revisar los actos de los demás poderes e instaura en las potestades de la jurisdicción tres funciones básicas: a) Resolver los conflictos intersubjetivos; b) Controlar la constitucionalidad de las leyes; c) Fiscalizar la legalidad de los actos del poder de gestión político.

Quedó planteado el debate acerca de cuales son los mejores sistemas que aseguran la supremacía de una carta constitucional: si las instituciones políticas en las que no participan jueces sino todos los representantes de la sociedad compleja; o bien solo tribunales especiales que a estos fines debían establecerse.

Hans Kelsen propuso (y logro que se llevara a cabo desde 1920) la creación de Tribunales Constitucionales. Las garantías consagradas en la Constitución debían permitir anular todos los actos que le fueran contrarios, pero jamás se debía dejar esa acción en manos del mismo órgano que aprueba las leyes contradictorias.

El órgano legislativo es un creador libre de Derecho y no órgano de aplicación de Derecho.

La postura contraria sostenía que era darle demasiados poderes a un órgano de naturaleza indefinida (porque se situaría fuera de los tres poderes clásicos) que portaba el temor de convertirse en un legislador negativo y un mecanismo de permanente conflicto con la competencia entre espacios de poder.

El contenido esencial del Derecho Procesal Constitucional comienza con los sistemas previstos institucionalmente para el control de constitucionalidad y dentro de cada uno se deben comprender: las funciones del juez constitucional; los sistemas de designación de magistrados; conflictos hipotéticos de competencia ante las cuestiones constitucionales; garantías judiciales.

EL DERECHO A SER OIDO:

El derecho de peticionar ante las autoridades no descansa en el remedio de escuchar lo que se pide porque, además de la prerrogativa fundamental que tiene toda persona para ser oída, se necesita integrar la garantía con el deber de respuesta.

En los procesos constitucionales el conflicto se suscita con normas antes que con personas, aunque estas puedan quedar alcanzadas por los efectos de la inconstitucionalidad.

El acceso a la justicia es una parte del derecho que tiene toda persona al debido proceso. Es una garantía judicial y un derecho individual de carácter constitucional (subjetivo público) que no admite limitaciones.

El tema del acceso a la justicia y particularmente la acción procesal, es un contenido del Derecho Procesal Constitucional.

La acción es una garantía formal; una facultad que contrae con su ejercicio un deber de respuesta jurisdiccional, porque de otro modo no abría ejercicio efectivo de el derecho a un recurso (vía judicial idónea) simple y eficaz.

Es necesario abordar desde una perspectiva social la entrada al proceso, porque los modelos estandarizados de conflictos entre partes, cada día más, pierden la esencia que los justifica.

Sostener que la controversia solo interesa alas partes que litigan es una medida egoísta y unilateral que no observa la trascendencia que tienen los procesos en el desarrollo de un país.

El efecto de la cosa juzgada ya no se produce únicamente entre partes (por ejemplo: la tutela del consumidor no admite soluciones únicamente para el afectado porque, habitualmente, el daño está masificado).

La aparición de los procesos colectivos no significa alterar el modelo de entrada al proceso, como si promover un cambio sustancial en los derechos que se han de considerar y resolver más allá del interés personal y acotado que supone continuar con la tutela del interés dañado. (Derecho Subjetivo).

Particularidades del proceso constitucional

Se debe contar con un proceso con todas las garantías. Actualmente la noción genérica del debido proceso es insuficiente y se exige su integración con los nuevos requerimientos de los textos sobre Derechos Humanos: Ej: Artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Como el Debido Proceso es una obligación plena de carácter fundamental, de suyo se integra con el bloque de normas que surgen de la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, hasta las sentencias contenciosas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como los informes y recomendaciones de la Comisión.

PERFIL MODERNO DEL DEBIDO PROCESO:

A) EL DERECHO A SER OIDO: que implica el acceso a la justicia sin restricciones personales ni económicas.

B) EL DERECHO AL PROCESO:

a) Garantía de alegación;

b) Garantía de prueba;

c) Defensa de los derechos;

d) Garantía de la Seguridad personal y jurídica;

e) Abogado idóneo y de confianza;

f) Publicidad del proceso.

C) EL DERECHO AL PLAZO RAZONABLE:

a) En el tiempo para ser oído;

b) En el tránsito por las distintas etapas judiciales.

D) EL DERECHO AL JUEZ NATURAL:

a) Competente; Independiente; Imparcial;

b) Sentencia fundada y razonable.

F) DERECHO A LA UTILIDAD DE LA SENTENCIA:

a) Decisión justa y efectiva;

b) Decisión que pueda ser cumplida dentro de un plazo razonable.

Existen procesos constitucionales que tienen características diferentes del proceso ordinario o común, porque la función principal del juez se modifica.

En los hechos las desigualdades de aspectos procesales refieren a la bilateralidad del contradictorio: porque en los conflictos constitucionales no hay lucha entre partes, propiamente dicha, sino un problema de interpretación sobre la validez de la ley que sólo el juez está en condiciones de esclarecer.

La contradicción no es absoluta, en la medida que quien produce el acto presuntamente lesivo (normativo o fáctico) tiene que producir un informe antes que una negativa concreta de los hechos que, en los litigios comunes, permiten dar paso a la controversia.

Con respecto a la prueba, se recepta un derecho constitucional a la prueba. Así en materia probatoria priva el principio de cooperación para encontrar una sentencia justa.

La sentencia de un proceso constitucional en lugar de referir, estrictamente, al progreso de las pretensiones, además admite o deniega la cuestión constitucional.

En la declaración de inconstitucionalidad los efectos de la sentencia se alteran, pues alcanzan o pueden comprender también a terceros.

Procesos constitucionales

Los procesos constitucionales son las vías específicas que se cuentan para efectivizar el control de constitucionalidad de manera directa o indirecta, y el mecanismo procesal que se aplica para garantizar efectivamente la protección de los derechos humanos.

En los sistemas difusos no hay propiamente procesos constitucionales, sino funciones que se aplican de acuerdo con la jurisdicción que se ejerce. En los sistemas concentrados se pueden colegir procesos constitucionales, en razón de que existe una jurisdicción constitucional y un procedimiento destinado a tutelar la supremacía de la Norma Fundamental.

En nuestro sistema aparecen normas creando procesos especiales para cuestionar la acción lesiva del Estado o de particulares, dando herramientas especiales para provocar la actuación constitucional.

LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES SON LOS PRINCIPALES INSTRUMENTOS PROCESALES QUE GARANTIZAN Y PROTEGEN LOS DERECHOS HUMANOS.

Los procesos son necesarios y exigibles, por eso la Corte Interamericana indicó que, aún en las peores situaciones de emergencia todo Estado debe preservar como mínimo las garantías del amparo y del habeas data.

Los procesos constitucionales tienen como meta garantizar la vigencia efectiva de los Derechos Humanos, ofreciendo un carril exclusivo para que la jurisdicción constitucional trabaje con libertad y razonamiento, fundado los problemas de interpretación de las normas que se consideran violatorias de dichas garantías fundamentales.

En Argentina, la redacción de las normas adoptadas como "nuevos derechos y garantías" en la Ley Fundamental, deja claramente establecido un "derecho de amparo" y varios "tipos de procedimiento" que necesitan de reglamentaciones específicas. Ellas son:

• a) Amparo de actos y omisiones de autoridades públicas;

• b) Amparo contra actos u omisiones de particulares;

• c) Amparo contra la inconstitucionalidad de las leyes.

• d) Amparos especiales: contra cualquier forma de discriminación; de protección del ambiente; derechos de competencia; derechos del usuario y consumidor.

• e) Amparo colectivo para derechos de incidencia general afectados;

• f) Habeas Corpus;

• g) Habeas Data.

Jurisdicción y justicia constitucional

Europa resiste la existencia de un Derecho Procesal Constitucional, mientras que América lo pondera y despliega.

Los americanos fuimos dominados por el movimiento constitucionalista que al modificar la tradición del ejercicio del poder, trajo consigo una impronta de equilibrio y razonabilidad estableciendo una cuota de responsabilidad política en la división del poder estatal.

La Supremacía de la Constitución se constituyó en una pauta de orden y respeto a las instituciones, siendo deber del Poder Judicial, de todos los jueces, controlar que ello se cumpliera.

Principios insuperables e inalienables de la Norma Fundamental:

1) Fundamentalidad: la Constitución provee al Estado de su Derecho Fundamental. Del derecho que es base y origen de todo orden jurídico-político.

2) Organización Interna: declara la organización que estructura un Estado: población, territorio, poder, gobierno.

3) Reparto de Funciones: conduce al principio de limitación donde nadie tiene más poder que otro.

4) Principio de Responsabilidad: lo extiende al Estado como persona de Derecho Público, a sus gobernantes, funcionarios y agentes públicos.

5) Principio de Finalidad: techo ideológico de la Constitución.

6) Principio de Control: frenos y contrapesos ejercidos en diferentes modelos y sistemas.

7) Principio de Eficacia: o eficacia de la Constitución, persiguiéndose que el rendimiento eficaz se alcance con el menor costo posible en su repercusión social, sea sobre las personas, los derechos, o los valores constitucionales.

8) Principio de Totalidad: que muestra a una Carta Fundamental como auténtico "Derecho" más que como una carta y programa declarativo.

JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL:

Es el estudio del órgano judicial. Es un planteo orgánico, algo así como la investigación de los tribunales constitucionales en su faz organizativa, poderes y funciones.

ORGANO JUDICIAL La vigencia efectiva de los D.H;

( tutela ) La supremacía Constitucional;

Cumplimiento de pautas mínimas que regulan los procedimientos constitucionales.

JUSTICIA CONSTITUCIONAL:

Se relaciona con la fuerza normativa de la Constitución: representa un sector del Derecho Procesal Constitucional, pero bien puede asentarse en una disciplina diferente a este.

Antecedentes históricos

Desde el famoso caso de Thomas Bonham (1610) se limita el poder real estableciendo valores superiores que, para el supuesto, fueron los provenientes del Derecho Natural. El jusnaturalismo se consolidó en las colonias inglesas de los Estados Unidos, hasta que reaccionan con su independencia modificando su pensamiento.

Se planeaban tres corrientes:

A) El poder es absoluto y se controla porque, simplemente, se ejerce con las limitaciones del Derecho Natural.

B) El poder se controla por el Parlamento que es el legítimo representante del pueblo.

C) El poder lo controlan los jueces a través de la revisión judicial (judicial review)

En EEUU pese a la importancia que se daba al principio de controlar que la Constitución fuera la Ley Suprema, el tema de cómo lograr que ello se cumpliera no había sido tratado por la Convención de Filadelfia.

Recién con la sentencia dictada en Marbury vs., Madison (1807) se darán las bases para el control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes Modelo que se ha denominado indistintamente como americano o difuso.

En cambio en Europa la corona británica se había fortalecido institucionalmente con la actividad de los jueces, abogados respetados y prestigiosos que asumían la judicatura para servir al rey y hacer justicia a través de sus fallos. La confianza en los jueces era espontánea.

En Europa continental se con origina la Revolución Francesa una violenta rebeldía contra el poder real y contra todo lo que significara una representación del absolutismo monárquico. Entre ellos estuvieron los jueces.

A PARTIR DE LA REVOLUCION FRANCESA LOS JUECES SERAN PERSONAS DESCONFIABLES, Y EN ADELANTE, JAMÁS TENDRÁN EL PODER DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY, COMO SÍ POSEÍAN LOS JUECES DEL CONTROL DIFUSO.

Mientras el sistema de la confianza en los jueces acentúa la justicia constitucional, es decir, la trascendencia de los valores fundamentales que la Constitución entroniza.

El sistema de la desconfianza en los jueces tiende a perpetuar el principio de la legalidad, es decir, la permanencia inmutable de lo escrito.

Modelos para el control de constitucionalidad

Se plantean dos modelos para controlar el ejercicio del poder, que reducido al tema de fiscalizar la supremacía constitucional y la aplicación de las normas fundamentales son:

a) POLÍTICO

b) JURISDICCIONAL.

El modelo político tiene en cuenta el poder de representación popular, antes que sugerir una hipótesis de poder exagerado de los tribunales. Los jueces en realidad no ejercían poder alguno, pese al insistente argumento que los hacía participes del absolutismo monárquico.

Cuando la Revolución Francesa tuvo que encontrar un sistema para vigilar el ejercicio del poder, no quiso delegar responsabilidad alguna en los jueces. Esto no lo hizo porque desconfiaba de ellos, sino porque el verdadero conflicto estaba en la competencia de poderes entre la autoridad y el Parlamento.

En Francia se subordinó a los jueces al principio de legalidad dándoles una función mecánica y burocrática. Los jueces solo aplicaban la ley.

Anulado el poder de interpretación, la representación popular se arrogaba la voluntad de legislar sin controles. En definitiva, "el modelo político es una forma de evitar el control de constitucionalidad".

Con respecto al modelo jurisdiccional, recién a fines del siglo XIX surge Hans Kelsen proponiendo que se haga un control directo a través de magistraturas especializadas: los tribunales constitucionales.

En EEUU, el problema del abuso fuera del soberano o de la Asamblea era respondido por Edward Coke, sosteniendo que el mejor instrumento de lucha contra la opresión eran los jueces. Había que confiar en ellos.

Esta idea se mantuvo en Inglaterra hasta 1688 cuando la Revolución proclamó la supremacía parlamentaría. En EEUU la supervivencia del principio de la confianza ocurre porque uno de los primeros actos luego de la declaración de la Independencia de 1776, fue sustituir las viejas Cartas Coloniales con las Constituciones entendidas como leyes fundamentales de los nuevos Estados independientes.

La confianza en los jueces permite despojar la actuación burocrática y mecánica del control político, para llevarlo al campo del conflicto particular.

Es un control distinto, acontece cuando los hechos suceden y exigen la intervención judicial para encauzar el desatino con la Constitución "Lo pueden hacer todos los jueces en ocasión de actuar en las causas de su competencia".

La denominación más acertada es el de la revisión judicial de los actos (judicial review) para evitar regionalizar un sistema que, en realidad, no es aplicable en todo el continente.

Sáchica explica que el Control de Constitucionalidad tiene un valor relativo y no programático, el de una necesidad lógica y no política. Ej: Gran Bretaña no requiere este mecanismo porque su sistema jurídico no hace la distinción formal entre ley ordinaria y ley constitucional. De los que se colige que este control es extraño a los sistemas de Derecho consuetudinario, cuyo dinamismo espontáneo no puede aceptar trabas formalistas al desarrollo político con pragmatismo realista, para atarse a un molde institucional inmodificable.

Métodos

La forma como accede un juez o tribunal constitucional al conocimiento de causas es muy diversa, y depende del sistema como se organiza el control de la supremacía fundamental.

El primero se promueve en causas judiciales concretas donde se plantea la cuestión de inconstitucionalidad entre partes en conflicto. Por ser posterior a la aplicación de la ley o norma cuestionada, la actuación jurisdiccional es reparadora del problema de legalidad.

En el segundo, la horma donde se adapta es fuera de un conflicto particular, porque el análisis o Tes. de constitucionalidad se hace de manera abstracta. La decisión que se adopta es general y para todos. Es una actuación preventiva.

La cuestión de inconstitucionalidad tiene modalidades:

1) Control preventivo, propiamente dicho;

2) Control represivo directo;

3) Control represivo indirecto;

4) Control ocasional.

El control preventivo: no es un sistema jurisdiccional, porque funciona anticipándose a la puesta en actividad de una norma cualquiera, permitiendo que se revise su constitucionalidad antes de haber finalizado el procedimiento de aprobación definitivo. El estudio lo realizan funcionarios que integran una organización particular (Conseil Constitutionel).

Ventaja: evita posibles daños generados por la eficacia normativa.

Desventajas: podría tomar el sistema en un medio suasorio que impida la vigencia de la ley a partir de las actitudes interesadas de un sector que reclame la revisión preventiva a través del recurso o la acción de inconstitucionalidad.

El control represivo: son actuaciones ex post facto, y se llaman represivas en el sentido de la forma como se paralizan los efectos de una norma. Se revisa la legalidad fundamental desde que la ley entra en vigencia, es decir, a posteriori de los procedimientos dirigidos en su operatividad.

Represivo Directo: cuando actúa a través del recurso de inconstitucionalidad o por la acción de inconstitucionalidad.

Represivo Indirecto: cobra eficacia a partir de la cuestión de constitucionalidad planteada en un proceso en marcha, lo que se introduce por excepción de inconstitucionalidad o por incidente de inconstitucionalidad.

El control ocasional: se denomina así por lo contingente, La cuestión de inconstitucionalidad exige presupuestos y condiciones de admisibilidad. Se parte del supuesto de que para poder interpretar el sentido de las normas, se debe acreditar el interés y la oportunidad.

Es propio del sistema difuso que requiere condiciones concretas para admitir la revisión judicial de las normas. Es ocasional, en el sentido de resultar hipotética y subordinada a requisitos de procedencia.

El conflicto se produce en relación con una circunstancia determinada, lo que conduce a que debamos referir más que a una inconstitucionalidad a una "inaplicabilidad de la norma en el caso concreto" donde se plantea.

SON ACTUACIONES REPARADORAS DEL VICIO DE CONSTITUCIONALIDAD

El caso constitucional puede articularse por:

• a) Recurso de inconstitucionalidad;

• b) Acción de inconstitucionalidad;

• c) Excepción de inconstitucionalidad;

• d) Incidente de inconstitucionalidad.

En el Derecho norteamericano se otorga al Poder Judicial la facultad de resolver el ajuste de las normas ordinarias con la supremacía constitucional, pues sus tribunales carecen de la función privativa de conocer del problema de la inconstitucionalidad de las leyes, ya que actúan en esta materia dentro de la esfera de sus atribuciones ordinarias. El control constitucional bosquejado resulta esencialmente posterior, incidental y especial.

En el Derecho europeo (tribunales constitucionales de Austria, Italia, Alemania Occidental y Yugoslavia) se configura una jurisdicción constitucional en sentido propio, puesto que los problemas de inconstitucionalidad se encomienda de manera directa a órganos que poseen la facultad de decidir, de manera privativa y con efectos generales, sobre la conformidad o contradicción de las leyes secundarias y de los actos de autoridad con los principios de la ley suprema.

Vías o herramientas para hacer efectivo el control de constitucionalidad

Recurso de inconstitucionalidad: el recurso (extraordinario, es decir, última posibilidad de impugnación constitucional luego, de transitar etapas de proceso ordinarias). Solo tiene andamiento mientras exista el llamado "caso constitucional".

En Argentina por caso se entienden las "cuestiones federales" que de plantearse oportunamente, permiten encontrar un recurso especial que habilita a la CSJN a estudiar la cuestión de inconstitucionalidad (Art. 14, ley 48).

El Recurso Extraordinario es un proceso constitucional que se convierte en el más precioso sistema de control de la constitucionalidad de las leyes, de modo tal que por su sistemática se tutela la supremacía de la Carta Fundamental y la unificación de la jurisprudencia que la interpreta en los distintos estamentos provinciales (locales) y federales (nacionales).

LAS CUESTIONES FEDERALES SON TEMAS DE DERECHO Y NO DE HECHO. PUES LAS CUESTIONES DE HECHO PROCEDEN POR EXCEPCIÓN CUANDO SE DEMUESTRA LA ARBITRARIEDAD DE LA SENTENCIA.

El recurso de inconstitucionalidad es extraordinario.

La cuestión federal es muy importante, porque solamente con ellas se consigue entrar al recurso.

Las cuestiones federales se clasifican en: CUESTIONES FEDERALES SIMPLES: cuando se sustentan en la mera interpretación de una cláusula constitucional, o de normas o actos de naturaleza federal; CUESTIONES FEDERALES COMPLEJAS: cuando el conflicto enfrenta normas y actos infraconstitucionales (de cualquier naturaleza) con la Constitución Federal. COMPLEJAS DIRECTAS: cuando existe una inmediata incompatibilidad entre disposiciones legales o actos que fundan su validez en una norma de carácter inferior a la Ley Fundamental. COMPLEJAS INDIRECTAS: cuando existe un sometimiento de las normas constitucionales al utilizar como argumentos o fundamentos de motivación leyes de inferior jerarquía a las que la Carta Suprema constituye como superiores en la escala de supremacías que pondera y habilita el artículo 31 de la CN.

Acción de Inconstitucionalidad: es una pretensión que se deduce ante el órgano que concreta la revisión de legalidad y legitimidad fundamental.

La acción de inconstitucionalidad puede ser el amparo mexicano, el habeas corpus de varias naciones latinoamericanas; el mandato de seguranca del Derecho brasileño, el recurso de protección chileno; la tutela colombiana o las acciones de garantía del Perú.

Excepción de Inconstitucionalidad: presenta dos caras distintas (defensa).

En jurisdicciones concentradas es una defensa que tiende a evitar la aplicación de una norma en un proceso ordinario generando la obligación del órgano de remitir en consulta al Tribunal de Garantías, respectivo.

En sistemas difusos la cuestión de inconstitucionalidad se proyecta como una verdadera excepción de fondo.

El primer supuesto ocurre en España. Aquí la excepción pertenece exclusivamente al titular del derecho que resulta agraviado por la aplicación de la norma infraconstitucional.

Incidente de Inconstitucionalidad: es un proceso autónomo despojado de las severidades del principal y, esencialmente, de las pretensiones que en el mismo operan. Significa, resolver cuestiones vinculadas con el thema decidendum, pero con autonomía suficiente por la entidad e importancia de su temática.

Clasificación moderna de los mecanismos de control de constitucionalidad

La división geográfica polariza entre América y Europa modelos diferentes. Sin embargo, esta división no condice con la evolución que ambos mecanismos exponen, donde son innumerables las variantes que se registran, encontrando aproximaciones entre los modelos y transformaciones que pueden inscribir una nueva modalidad.

Por ejemplo: el control preventivo, propio del sistema político, comienza a utilizarse en América con las consultas de constitucionalidad; la mentada generalidad del sistema europeo no deja de atender a la aplicación en un caso concreto; el modelo americano comienza a señalar los inconvenientes de la cosa juzgada constitucional concreta y de alcances limitados.

Una clasificación demasiado simplificada tiene el riesgo, según Pegoraro, de dejar en zona de penumbra las diferencias, destacando solo las semejanzas por analogía, pero ocultando así cuanto de original y particular evidencia la experiencia concreta.

LOS SISTEMAS HÍBRIDOS SE CONFABULAN EN DESTACAR QUE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES SON DIVERSOS, Y QUE EL SISTEMA DIFUSO LEJOS ESTÁ DE SER PLENO Y LIBRE COMO SE CREE.

Tribunales Constitucionales: Plenos: ejercen todas las competencias de la justicia constitucional. Semiplenos: ejercen el control de las Normas Fundamentales pero comparten la jurisdicción con otros poderes y jurisdicciones locales propias de los sistemas federativos o de comunidades autónomas. Concurrentes: la actuación de control se practica por una Corte especializada admitiendo que otros hagan la misma función –jueces- manteniendo la revisión jerárquica.

Controles: Monofuncionales; Polifuncionales.

Por el modelo procesal: De alcance general: abstracto y de alcance a todos; Concreto: actúa sobre un caso (cosa juzgada erga omnes; cosa juzgada inter partes).

Por la forma: Control Directo: Preventivo; Reparador

Control Indirecto: Incidental; Recursivo; Acción Autónoma.

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD:

Es necesario precisar la función que tienen los jueces. Se apuntará a la actividad específica de controlar la constitucionalidad de las leyes.

Latinoamérica ha confundido el esquema y por tanto los serpenteos son recurrentes: Utilizó el espacio de la confianza en los jueces para sostener que el sistema americano era difuso, cuando en los hechos la práctica siguió a la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, que es uno de los modelos más claros de la obligación de aplicar la ley sin poder interpretarla. García Belaunde sostiene que dicho modelo difuso es tan complicado que resulta confuso. Es un sistema de control de constitucionalidad, mediante el cual, sin derogar una norma, simplemente se inaplica para el caso concreto, sin crear precedentes, salvo cuando existe toda una continuidad y reconocimiento del más alto tribunal. Según Belaunde en Latinoamérica hay mixturas de modelos y procedimientos que recepta las realidades y necesidades de cada lugar, dando lugar a variantes bien deferentes.

EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL:

La constitución es una norma fundamental, y contiene fundamentos, principios y valores que se transmiten orientando al resto del ordenamiento jurídico.

Fundamento del principio: a) Define el sistema de fuentes formales del Derecho (una ley será válida o un reglamento vinculante por dictarse conforme a la Constitución), Primera norma de producción; Norma normarum; Fuente de fuentes; b) Pretensión de permanencia o duración, lo que parece asegurarle una superioridad sobre las normas ordinarias.

Es una regla pensada hacia adentro; entroniza la idea de la soberanía del Estado y se aísla del contexto externo que la circunda.

La Constitución es la ley de leyes, pero siempre rígida e invulnerable. Sagues sostiene que para que sea posible ejercer un control sobre la constitucionalidad de las leyes, es preciso que la Constitución sea rígida total o parcialmente, ya que ese carácter hace que no sea como las leyes ordinarias, porque es suprema.

LA CONSTITUCIÓN RÍGIDA ES LA SUPERLEY.

LOS MODELOS PARA EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD:

Existen dos modelos que, a su vez, dinamizan sistemas diversos:

A) El modelo político: interpreta que la voluntad del pueblo se expresa a través de sus representantes en la asamblea parlamentaria. Es peligroso permitir la discrecionalidad judicial que adapte cada caso que analiza a una peculiar forma de interpretación.

El gobierno de los jueces se pretende evitar de manera objetiva solo deben aplicar la ley, jamás interpretarla, lo que equivale a decir que no pueden darle una inteligencia particular. En Francia la función del juez no constituye un poder, porque consiste en obtener la conclusión de un silogismo, del cual la ley es la premisa mayor y el hecho la menor.

En el sistema político no hay un encargado de vigilar el cumplimiento de los mandamientos de la Constitución, porque el parámetro es puramente objetivo. Se corresponde con el tiempo dogmático del principio de legalidad: lo escrito domina sobre lo inmanente; la ley es lo seguro, ofrece certeza.

Este esquema está abandonado actualmente porque, en esencia, es el anticontrol, donde no existe fiscalización alguna, y ha tornado en Francia tras la formación del Consejo Constitucional, que, adaptado, sigue siendo una forma de control político.

B) El modelo jurisdiccional: destina en los jueces el control de la Supremacía de la Norma Fundamental y de las demás disposiciones que se consideran aplicables merced a su valor implícito, encolumnadas en lo que la doctrina española ha llamado "bloque de constitucionalidad".

Control Difuso: en Marbury vs., Madison (1803) se afirmó que si una ley resulta contraria a la Constitución, o hubiere conflicto entre la norma legal y la Constitución, era deber de la Corte Suprema de Justicia determinar el derecho aplicable, por ser una función esencial del poder de la jurisdicción. Sin crear una justicia especializada, se permitió a todos los jueces concretar en cada proceso la fiscalización de la Supremacía de la Norma Fundamental. Una característica común de todos los sistemas difusos es que ellos activan un control a posteriori, a diferencia del control a priori o preventivo de otros modelos.

Se pueden dar tres tipos de actividades:

1) Control de la norma: a través de un proceso planteado directamente por el interesado (control directo o por vía de acción).

2) Control de la norma: resuelto de oficio, sin que las partes lo pidan; permitiendo una: Declaración de inaplicabilidad (con efecto individual válido solo entre partes); permitiendo una Declaración de inconstitucionalidad (con efectos erga omnes aplicables a todos a quienes la norma va dirigida)

3) Control de la norma: promovido en instancia abierta, de manera que actúa como incidente de inconstitucionalidad o excepción.

En Argentina no existe un sistema común para el control de la constitucionalidad de las leyes, toda vez que cada provincia Estado cuenta con una estructura judicial piramidal que se encarga de resolver en su ámbito los conflictos constitucionales que se suceden.

Como no existe sistema de cooperación para la armonía o unificación constitucional: en las provincias cada jurisdicción tiene un control esencial de constitucionalidad que solo asegura las supremacías constitucionales locales.

La fuerza del juez americano está en sus potestades, antes que en las leyes. Tiene un sistema donde el poder se tiene y se ejerce, sin limitaciones obstruccionistas afincadas en principios estancos (como la bilateralidad y la contradicción), o de solemnidades inútiles que solamente sirvieron para hacer del proceso una regla de comportamientos y actitudes, de acciones y reaccione, de alegatos y réplicas, en los cuales la verdad de los hechos quedó bastante difuminada.

REQUISITOS PARA ACTUAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA DIFUSO:

A) Pedido de parte interesada;

B) Actualidad del perjuicio;

C) Demostración efectiva del conflicto normativo:

D) Cuestiones constitucionales (cuestiones federales)

E) Cuestión Justiciable (cuestiones no políticas)

F) Caso Concreto (no abstracto).

A) La ley 27 en su artículo 2° establece que la justicia nacional nunca procede de oficio y solo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte.

Son restricciones a la actuación del órgano: 1) Cuando no es estrictamente necesario determinar el ajuste constitucional de la norma para la decisión definitiva del litigio. 2) Si no existe perjuicio para quien alega la crisis normativa. 3) Cuando no está en peligro el equilibrio de poderes; 4) No existe interés suficiente para obrar.

Para reclamar la inconstitucionalidad de una ley se debe contar con un derecho efectivamente existente, que sea propio, y que esté actualmente violentado perjudicando algún principio o garantía constitucional.

B) Como el perjuicio debe ser actual, impide las acciones declarativas de inconstitucionalidad. Trata de evitar que se dicte una sentencia declarativa de inconstitucionalidad sin que haya perjuicio directo e inmediato a una persona o cosa, y en una causa determinada que mantenga el interés del conflicto.

La importancia de los planteos constitucionales nos conduce a que no puedan emitirse sentencias de valor académico que no transfieran sus decisiones a un caso concreto en el que perviva el conflicto de Derecho.

C) Referencia exacta a la cuestión constitucional; Indicación clara y fundada de los aspectos de la norma atacada; Indicación del derecho fundamental afectado; Deber de parte interesada de sostener sus agravios; Deber de parte interesada en demostrar de que manera se produce la inconstitucionalidad; Deber de parte interesada de proponer soluciones a aplicar (inaplicabilidad; nulidad; anulabilidad).

D) En Argentina, llamadas también CUESTIONES FEDERALES, presentan en realidad los conflictos de aplicación de normas que polemizan con la Constitución.

Hay dos grandes campos:

A) Cuestiones Constitucionales Simples;

B) Cuestiones Constitucionales Complejas.

Las primeras se vinculan a la interpretación directa de normas o actos de naturaleza federal que ponen en crisis a disposiciones de la Constitución Nacional.

Las segundas se vinculan con los conflictos de constitucionalidad, es decir el enfrentamiento entre normas o actos de carácter infraconstitucional con la Constitución Nacional. Estás se dividen en Directas: colisión entre una norma infraconstitucional con la Constitución (Ej: entre una ley o acto federal y la CN) (o entre una ley local o acto local con la CN). También en Indirectas: colisión entre normas o actos federales, con otros de similar carácter o condición (entre actos federales y provinciales; entre un decreto reglamentario y una ley; entre una ley federal y un decreto provincial).