Alienación parental y los derechos de las niñas, niños y adolescentes en México (página 3)

Por lo que lo anterior refuerza que en primero debe existir una norma armonizada para la protección de niñas, niños y adolescentes que puedan ser posibles víctimas de conductas en conflictos parentales en procedimientos del orden familiar, a la falta de esta norma precisa para una aplicación sistemática por parte del impartidor de justicia, debe emplear la analogía no sólo de las normas sino también de la jurisprudencia para su intervención de ser representante jurídico y resolución judicial.

Razonamiento analógico para la laguna existente

La razonabilidad es el criterio demarcatorio de la discrecionalidad frente a la arbitrariedad de una omisión de representación jurídica para protección del menor vulnerado en divorcios con alto índice de conflicto parental.

¿Cuándo la discrecionalidad judicial sobrepasa la frontera de lo razonable para convertirse en una arbitrariedad?, una decisión judicial es irrazonable cuando no honra los principios de la lógica formal; contiene apreciaciones dogmáticas o proposiciones sin ninguna conexión del caso; no es clara respecto a qué decide, no se funda en los hechos expuestos, en las pruebas aportadas, así como en las normas o los principios jurídicos, cuando contiene errores de juicio o actividad que cambian los parámetros y el resultado de la decisión.[78]

El contexto o el caso limitan la discrecionalidad de la decisión así como los hechos alegados, y controvertidos deben girar la admisión y actuación de las pruebas ofrecidas, lo que ocurre en la actualidad en el procedimiento de controversia de violencia familiar en el Estado de México respecto a una disputa de alienación parental en un procedimiento de guarda y custodia por mencionar un ejemplo.

Las disputas no reguladas como las reguladas como las menciona Joseph Raz se encuentran sometidas a disposiciones jurídicas que se les aplican y que guían a los tribunales como a sus soluciones. El derecho aplicable a las disputas no reguladas tiene lagunas, ninguna específica solución a la controversia es requerida por el derecho; aunque el derecho puede excluir varias soluciones como inapropiadas y dar una pauta general con respecto a la opción entre algunas o entre todas las restantes soluciones posibles.

Todas las disputas no reguladas se deben a la indeterminación intencional o no intencional del lenguaje a la intención del legislador. Sin embargo, no todas las disputas no reguladas existentes son inevitables, los legisladores cuando crean normas jurídicas prefieren usar expresiones poco determinadas o precisas en su formulación, dejando casos no regulados, en donde el derecho determina el marco jurídico general dejando a los tribunales integrar las lagunas que existen.

Un impartidor de justicia se podrá basar en la analogía para resolver disputas que conlleven a la vulneración de derechos de menores fuera del contexto de violencia familiar que no sea invocada, siempre que señale similitudes o diferencias como ya se ha mencionado en este capítulo.

Hagamos los siguientes razonamientos lógicos:

P: a, b, c, d,e, g, /A, B, C ->X

Fallo en P en donde si los hechos en el nuevo caso N1 incluyen a1 b1 y c1 no hay lugar para el argumento en analogía con P.

N1 cae directamente bajo la norma establecida en P la cual es se supone obligatoria para el impartidor de justicia en N1. Esto es aplicable en lenguaje común a una controversia del orden familiar.

Supongamos que un nuevo caso procedimiento de guarda y custodia donde menores de edad están siendo vulnerados por alienación parental por uno de sus padres representado por N2 que es un caso a2, b2, c2, d2, ê2.

El fallo en P no se aplica a los hechos en N2, ya que los elementos de guarda y custodia sin inclusión de violencia familiar son diferentes.

Sin embargo los dos casos son similares en algunos aspectos. ( violencia psicológica, física, moral, etc.) Ambos son casos de A, B, D. E (ratio legis e instituciones).

Esta analogía no es obligatoria para el impartidor de justicia. No existe por hipótesis ninguna norma jurídica obligatoria (ley orgánica del poder judicial que es obligación de los tribunales salvaguardar el interés superior del menor o la aplicación del principio de convencionalidad) para el efecto de que A, B -> X.

Entonces, ¿Cuáles son las condiciones que un exitoso argumento por analogía tiene que satisfacer? Si se presentan dos grandes dificultades:

• Dificultad de proporcionar un criterio general sobre la relevancia de las similitudes.

• Es el problema de explicar cómo los argumentos analógicos pueden ser de fuerza y al ser al mismo tiempo no obligatorios.

Hay que comparar P y N2: se parecen entre sí respecto a A y B los cuales fueron considerados relevantes en P.

Por lo tanto para la primera dificultad, existen similitudes parciales para extender una norma A, B, C -> X en P puede extenderse en N2.

El caso de controversia de violencia familiar (violencia psicológica artículo 4.397 del código civil del Estado de México) puede extenderse en uno de guarda y custodia con alienación parental (tácita en el precepto invocado) que afecta a menores.

Para la segunda dificultad, no existen estándares sobre la utilización de argumentos analógicos que deben ser usados más allá del contexto del caso. Los argumentos analógicos deben ser usados de acuerdo con la obediencia a principios rectores internacionales y constitucionales respecto a la salvaguarde del interés superior del menor.

Los principios se configuran como una técnica descriptiva de las normas, ya sea en virtud de su carácter fundamental, ya sea por su carácter general se presume que una multiplicidad de reglas particulares responden o se ajustan a los principios en cuestión.

Los principios son más pragmáticos en las disputas no reguladas, cuando existen dudas en la atribución de su significado a una disposición normativa, siendo discutible si un caso está comprendido en su contexto, cuando se carece de una regla adecuada para resolver el problema (laguna).

Por lo que el principio rector del Interés Superior del Menor tiene la función integrativa ya que proporciona un criterio en ausencia de normas (la laguna existente), aunque la función integradora de este principio puede presentar una cierta contradicción, puesto si el Interés Superior del Menor es una norma válida del sistema, no se comprende muy bien su relación con el problema de las lagunas, dado que si la alienación parental en el Estado de México no está regulada expresamente por ninguna norma la laguna subsistirá y escasa utilidad tendrá invocar el principio, y si por el contrario si se aplica el interés superior del menor entonces no existe la laguna.

Lo que se subsana por el artículo primero constitucional por el principio de universalización, ya que constituye una de las exigencias esenciales de racionalidad de la argumentación jurídica.

Conllevando a lo siguiente para una representación jurídica del impartidor de justicia en el proceso de creación de la analogía iuris para salvaguardar el interés superior del menor:

• Aplicabilidad e interpretación en extenso del Interés Superior del Menor, así como una multiplicidad de legislaciones vigentes, relacionadas con el caso.

• Casos análogos ya resueltos por su propio tribunal.

• Las resoluciones judiciales emanadas por otros tribunales para casos análogos.

• Integra el principio mediante analogía al caso en concreto.

Pre conclusiones del avance del capítulo

La creación y difusión del síndrome de alienación parental por parte de su autor Richard Gardner, se basa sólo en apreciaciones sin verificación empírica.

El síndrome de Alienación Parental no posee entidad científica médica, psiquiátrica al no estar reconocida por el DSM-V.

El síndrome de Alienación Parental constituye un diagnóstico de juzgado, una mera argumentación legal en el marco de la disputa por la guarda y custodia en juicios de divorcio.

El modelo positivista significa la garantía en favor de los particulares de invocar directamente sus derechos y de acudir en su defensa ante los tribunales, incluso frente al legislador democrático. El representante jurídico y más el Estado es el que tendrá que ejercer los derechos de los menores para salvaguardar el interés superior del menor.

La teoría garantista de Luigi Ferrajoli se inclina más bien a un positivismo moderado o corrigiendo el camino, ya que reconoce que no puede desligarse del derecho y la moral puesto que las normas jurídicas llevan implícito un cierto rango de moralidad, dejándolo en un normativismo crítico ya que aferra a determinados puntos a los postulados del positivismo jurídico.

Al mismo tiempo, de acuerdo a una reunión de la UNICEF, del día 26 de febrero del año de 1999, casi todas las naciones del mundo firmaban una Convención la cual, prácticamente se convirtió en una Ley Internacional en 1990 y ha sido ratificado por 191 naciones, prácticamente todos los países excepto los Estados Unidos y Somalia.

Las naciones firmantes, considerando los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.

Al mismo tiempo, los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana, y que han decidido promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad.

El documento señala entre otras cosas que los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.

También se respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.

Cada nación velará por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.

Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

Es necesaria una precisión armonización en la normatividad respecto de la alienación parental en el Estado de México respecto a la alienación parental para que puedan obtener una adecuada representación jurídica las niñas, niños y adolescentes.

Una de las razones que han llevado a una deficiente protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes es la existencia de lagunas, donde es necesario identificar en dónde hace falta regulación con propuestas de nuevas formas de garantizar los derechos.

El Estado debe cumplir con los indicadores de calidad de las leyes:

Modificación de lenguaje;

Niñas, niños como titulares de derechos;

Garantizar la seguridad jurídica de niñas y niños, eliminando el amplio margen de discrecionalidad vinculado a las labores de crianza.

La analogía como integradora de derecho es una solución como mecanismo de salvaguarda del Interés Superior del Menor por parte del Estado, para proporcionar una representación jurídica a niñas, niños y adolescentes víctimas de alienación parental.

Autor:

Monique

[1] La posesi?n de estado requiere la prueba de tres elementos, a saber: Nomen, tractatus y fama. Nomen es llevar de hecho el nombre de la persona de quien se reclama el reconocimiento de la filiaci?n; tractatus es haber sido tratado, de hecho, en el c?rculo de la familia como titular jur?dico del estado que se reivindica, y fama, ser considerado por el p?blico, en su medio social, con derecho a ese derecho a ese estado. Ahora bien, en el caso de que se trate de comprobar la posesi?n de estado para ejercitar la acci?n de petici?n de herencia, se llena el primer elemento si en todos los documentos presentados se identifica a la madre de la autora de la sucesi?n, hermana de la madre de la peticionaria, con los apellidos que corresponden a las personas que integran el tronco com?n. Del segundo elemento hay un indicio, si existe una acta de matrimonio eclesi?stico, de cuya existencia y autenticidad dio fe un notario p?blico, de la que se deduce el entroncamiento, as? como una acta de defunci?n de donde se deduce lo mismo. Ahora bien, la ley permite que la filiaci?n se pruebe mediante la posesi?n de estado, y a falta de esta posesi?n, por todos los medios de prueba que autoriza, sin que se admita la testimonial cuando falta un principio de prueba por escrito, o indicios o presunciones resultantes de hechos que se consideran bastante graves para determinar su admisi?n.Amparo civil directo 5727/54. Dosal de Bada Dominga Matilde. 5 de septiembre de 1955. Unanimidad de cuatro votos. El Ministro Jos? Castro Estrada, quien por las razones que constan en el acta del d?a, se retiro de la sesi?n. Ponente: Jos? Castro Estrada.
Tesis Aislada, Semanario de la Suprema Corte de Justicia, quinta ?poca, tercera sala, CXXV, p?g. 1891

[2] American Psychiatric Association, Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disordes, 5ta ed.,USA, 2013. Puede consultarse en: https://chefyc.wordpress.com/2015/03/19/el-concepto-de-alienacion-parental-se-expresa-claramente-en-el-dsm-5/

[3] Ib?dem, p. 716.

[4] Ib?dem, p. 720.

[5] Enciclopedia Salvat, Barcelona, Editorial Salvat, 1971, vol. 7, p. 1817.

[6] Cfr., Pina, Rafael , Elementos de derecho civil mexicano, 19. Ed., M?xico Porr?a, 1995, vol. I.

[7] Se puede consultar en: http://www.ohchr.org/spanish/law/crc.htm

[8] Cfr., www.unisabana.edu.co/fileadmin/Documentos/Pedagogia_Infantil/pedagogia_infancia.pdf

[9] Su obra Emilio es un tratado de educaci?n, por lo que se le considera como iniciador de la ciencia sobre el ni?o como persona.(opini?n personal de la autora de este trabajo)

[10] Cfr., Arellano Garc?a, Carlos. Pr?ctica forense civil y familiar. 10a Edici?n. Porr?a. M?xico, 2001. p. 197.

[11] Cfr., Darnall, Douglas, Parental Alienation: Not in the Best Interest of the Children, North Dakota Law Review, vol. 75, 1999.( Traducido por la autora como: Alienaci?n Parental: En contra del inter?s del menor.)

[12] Donde se observa que cl?nicamente la alienaci?n es detectable conforme a ciertas conductas manifestadas tanto en el menor como en sus progenitores.

[13] Darnall, Douglas, op.cit., nota 10.

[14] Cfr., Aguilar, J. M, S?ndrome de Alienaci?n Parental: Hijos manipulados por un c?nyuge para odiar al otro, 4?ed., C?rdoba, Almuzara, 2010.

[15] Medina Pederzini, Rafael, Propuesta de Reforma de Ley, Gaceta Parlamentaria de la ALDF 12 de abril de 2012. N?m. 218. A?o 03, Segundo Per?odo Ordinario, Tercer A?o de Ejercicio.

[16] Ibidem.

[17] Idem.

[18] Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, Promoci?n del Buen trato en las familias, Marco Operativo, M?xico, 2011.

[19] Pina, Rafael de Diccionario de Derecho, Vig?simo cuarta edici?n, Editorial: Porr?a, M?xico, 1997, p?g. 211.

[20] Cfr., Bobbio, Norberto, Teor?a General del Derecho, trad. De Jorge Guerrero R,, 3? edici?n, Bogot?, 2012.

[21] Armandi Rojas, V?ctor Manuel, Filosof?a del Derecho, Editorial Harla, M?xico, 1991. pp. 253-262

[22] Op.cit. p.268

[23] Bodenhermer, Edgar, Teoria del derecho, Editorial Fondo de cultura econ?mica, M?xico, p. 322.

[24] Ter?n, Juan Manuel, Filosof?a del Derecho, 17 edici?n, Editorial Porr?a, M?xico, 2003, p. 299.

[25] Ibidem, p.300

[26] Cfr., Garc?a Maynez Eduardo, Positivismo Jur?dico, realismo y iusnaturalismo, 9? edici?n, M?xico, Fontamara, 2013, pp., 2-22.

[27] Cfr., Jim?nez Cano, Roberto, Una metateor?a del positivismo jur?dico, Madrid, Marcial Pons, 2008, pp.173-209.

[28] Cfr., Bastida Frejeido, Francisco J.,(et al), Teor?a General de los Derechos Fundamentales en la Constituci?n Espa?ola de 1978. Madrid, Tecnos, 2004.

[29] Cfr., Silva Meza, Juan N., (et al.), Derechos Fundamentales, M?xico, Porr?a, 2? edici?n, 2012, pp.193 et sequens.

[30] Aguilera Portales, Rafael Enrique, (coord.), Nuevas perspectivas y desaf?os en la protecci?n de los derechos humanos?, M?xico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jur?dicas, 2011, p.51.

[31] Cfr., Ferrrajoli, Luigi, Derecho y raz?n. Teor?a del garantismo, Madrid, Trotta, 1998, pp.880-892.

[32] Disponible en: http://www.ohch,org.

[33] Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, 4ta ed., Madrid, Trotta, 2009, p.19.

[34] Cfr. Ib?dem, p. 293.

[35] Ib?dem, p. 294.

[36] Cfr., Ib?dem, p.57

[37] Bovero, Michelangelo, Una gram?tica de la democracia, Madrid, Trotta, 2002, p.78-79, citatus pos; Ib?dem, p. 155.

[38] Cfr., Garc?a M?ynez, Eduardo, Algunos Aspectos de la Doctrina Kelsiana, M?xico, Coyoac?n, 2011, p.103.

[39] Cfr., Gonz?lez Contr?, M?nica, (et al), Propuesta te?rico-metodol?gica para la armonizaci?n legislativa desde el enfoque de derechos de ni?as, ni?os y adolescentes, M?xico, UNAM, IIJ, 2012, p.35

[40] Ferrajoli, Lugi, op. cit., nota 33, p. 296.

[41] Garc?a M?ynez, Eduardo, op.cit., Nota 26.

[42] Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris V?lumen I, Madrid, Trotta, 2007, p. 351.

[43] Gonz?lez Contro, M?nica, op. cit., Nota 40, p. 71.

[44] Bulygin, E, Mendonca, D, Normas y sistemas normativos, Madrid, Marcial Pons, 2005, p.15.

[45] Idem p-.58

[46] Ibidem

[47] Raz, Josehp, La autoridad del derecho, M?xico, Coyoac?n, 2011, p.97

[48] Idem

[49] DESAFIO A LA JUSTICIA del seminario C?sar Jerez, realizado en ZIPAQUIRA (Colombia) 5 – 11 julio 1992.

[50] Buckle, S. El derecho natural, en Singer, P. (ed.), Compendio de ?tica, Alianza, 1995. P. 211.

[51] Fern?ndez Concha, R, Filosof?a del Derecho o Derecho Natural, Editorial Jur?dica de Chile, Santiago de Chile, 1966. p. 176.

[52] Gonz?lez Contr?, M?nica, (et al)., Derechos humanos de los ni?os: una propuesta de fundamentaci?n, M?xico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jur?dicas, 2008, p.403

[53] Cillero, BRU?OL, Miguel, El inter?s superior del ni?o en el marco de la Convenci?n Internacional sobre los derechos del ni?o, Instituto Interamericano del Ni?o, Ni?a y Adolescente, p. 3-4. V?ase http://www.iin.oea.org/ el inter?s superior del ni?o.

[54] Gonz?lez Contr?, M?nica, op.cit., Nota 53, p. 108.

[55] Disponible en: http://americalatinagenera.org/es/article=390.

[56] Idem.

[57] Disponible en: http://www.ohchr.org/Documents/Publications.

[58] Jim?nez Garc?a, Joel Francisco, El derecho del menor, M?xico, UNAM, IIJ, 2012, p.140

[59] Dentro del cumplimiento de velar por los derechos subjetivos de las ni?as, ni?os y adolescentes se cae en una teor?a de inter?s y en el adultismo, ya que al ni?o se le trata jur?dicamente por su capacidad de obrar como un incapaz.

[60] Ver, Op. Cit., Gonz?lez Contr? M?nica, nota 40.

[61] Idem

[62] Idem p.217.

[63] Garc?a Maynez, Eduardo, Filosof?a del Derecho, M?xico, 7? Ed, Porr?a, 1994, p. 305.

[64] Larenz, Karl, Metodolog?a de la ciencia del Derecho, (trad) Marcelino Rodr?guez Molinero, Barcelona, Ariel, 1981, p. 374.

[65] Cfr, Puig Pe?a, Federico, Compendio de Derecho Civil, Barcelona, 1998, p.103.

[66] Cfr, Op. Cit, Nota 15, p. 242.

[67] Urquizo Olaechea, Jos?, El principio de legalidad, Lima, Ara, p.93

[68] Klug, Ulrich, L?gica jur?dica, trad. J.C. Gardella, Bogot?, Temis, 1998, p.139.

[69] Op. Cit, Nota 125, Garc?a Maynez, p.305

[70] Cfr, Du Pasquier, Claude, Introducci?n a la teor?a general del Derecho y a la filosof?a jur?dica, p.194, quien afirma ?La analog?a se apoya no en la identidad de los hechos jur?dicos, sino en la ratio legis, en el razonamiento a pari rationi?.

[71] Idem Op. Cit, p.306

[72] Engish, Karl, Introducci?n al pensamiento jur?dico, Madrid, Guadarrama, 1967, p.175

[73] Falcon y Tella, Mar?a Jos?, El argumento anal?gico en el Derecho?, Madrid, Civitas, 1991, p.100.

[74] Ver supra p.39

[75] Locke, Jonh, Ensayo sobre el entendimiento humano, Madrid, vol.2, Editorial Nacional, 1945, p.113.

[76] Atienza, Manuel, Argumentaci?n Jur?dica, Madrid, Trotta, 1996, p.30-31.

[77] Ver., http://cervantesvirtual.com/portal/DOXA/cuadernos.

[78] Cfr., Luj?n Tupez, Manuel, Razonamiento judicial, Per?, Ara Editores, 2006, p. 404.