Responsabilidad Civil del funcionario de Contraloria en cumplimiento de sus funciones (Paraguay) (página 2)

• El caso fortuito implica imprevisibles o inevitables generados dentro de la prestación del servicio público o de la organización administrativa.

• La fuerza mayor "es una causa extraña que se refiere a hechos imprevisibles o irresistibles, pero que son ajenos por completo a la actividad administrativa"29.

Paraguay

El régimen de responsabilidad sin culpa en Paraguay es muy similar al de España ya que independientemente de la intención o no de dañar, se debe responder por el perjuicio causado a la víctima, salvo en los casos en que se pruebe fuerza mayor o que el detrimento o lesión ocasionado fue por culpa exclusiva de la víctima.

27 Disponible en: http://bcn.cl/12065 (octubre, 2012)

28Ibídem. 29Ibídem.

Los casos más comunes enmarcados como responsabilidad sin culpa son los siguientes:

• a) Daños causados por cosas inanimadas. Ej. Parte del techo de un local comercial se desplome, causando daños a personas que se encontraban en el lugar.

• b) Daños causados por animales que estuviere bajo su custodia,

• c) Daños causados por un animal feroz, será siempre imputable al dueño aunque no le

hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el animal se hubiere soltado sin culpa de ellos.

• d) Daño causado por una persona privada de discernimiento.

• e) Daños ocasionados por ejercicios de actividades peligrosas.

Partiendo de estos supuestos, y a efectos de reflexión, presento el siguiente tema de discusión: Ejercicio de actividades peligrosas y su relación con la auditoria.

• Ejercicio de actividades peligrosas

El Art. 1846 del Código Civil Paraguayo dispone: "El que crea un peligro con su actividad o profesión por la naturaleza de ellas, o por los medios empleados, responden por el daño causado, salvo que pruebe fuerza mayor o que el perjuicio fue ocasionado por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por cuyo hecho no deba responder"

El Prof. Dr. RAUL TORRES KIRMSER, realiza las siguientes reflexiones en su artículo

"la actividad peligrosa"30

30 Torres Kimser, R(2008) "Actividades Peligrosas" Responsabilidad Civil Daños y Perjuicios, p58 .Intercontinental

La vinculación con la culpa en la "actividad peligrosa" se produce por la naturaleza misma de los nuevos aspectos de la labor profesional y por los medios empleados, ya sea por defectos de fabricación de aparatos, por la inadecuada instrucción en el manejo de los mismos, o incorrecta utilización de instrumentos etc., lo que apareja responsabilidades, salvo que se pruebe la existencia de las causas eximentes que la misma ley señala.

Partiendo de establecido en art. 1846 del CC y a efectos de reflexión, presento el siguiente tema de discusión: ¿Puede la profesión de Auditor incluirse en los términos de actividad riesgosa? Primeramente deberíamos conocer las definiciones dadas al riesgo:

Riesgo es una medida de la magnitud de los daños frente a una situación peligrosa. El riesgo se mide asumiendo una determinada vulnerabilidad frente a cada tipo de peligro.31

Riesgo es la amenaza concreta de daño que yace sobre nosotros en cada momento y

segundos de nuestras vidas, pero que puede materializarse en algún momento o no, por ejemplo,

cuando salimos a la calle estamos expuestos a una innumerable cantidad de circunstancias

Más informalmente se habla de riesgo para hablar de la ocurrencia ante un potencial perjuicio o daño para las unidades, personas, organizaciones o entidades (en general "bienes jurídicos protegidos").

Cuanto mayor es la vulnerabilidad mayor es el riesgo, pero cuanto más factible es el perjuicio o daño, mayor es el peligro.

31 https://es.wikipedia.org/wiki/Riesgo

32via Definicion ABC http://www.definicionabc.com/general/riesgo.php

Por tanto, el riesgo se refiere sólo a la teórica "posibilidad de daño" bajo determinadas circunstancias, mientras que el peligro se refiere sólo a la teórica "probabilidad de daño" bajo esas circunstancias.

Así por ejemplo, desde el punto de vista del riesgo de daños a la integridad física de las personas, cuanto mayor es la velocidad de circulación de un vehículo en carretera mayor es el "riesgo de daño" para sus ocupantes, mientras que cuanto mayor es la imprudencia al conducir mayor es el "peligro de accidente" (y también es mayor el riesgo del daño consecuente).

Si bien es cierto, que las palabras "Riesgo" y "Peligro" están asociadas entre sí, de todos modos no son sinónimos; puesto que al meditar en lo que significan, nos encontramos ante conceptos sutilmente distintos, ya que el riesgo se da cuando las personas, cosas o el lugar en sí, están expuestos a un peligro, e el peligro es la probabilidad de que ocurra un incidente potencialmente dañino.

El riesgo es latente, más el peligro es real

El riesgo profesional consiste en el conjunto de aquellas causas de peligro permanente,

superiores a toda prevención de seguridad, que radican en las condiciones mismas de toda

industria y en las necesidades impuestas a su funcionamiento.

Muchos se preguntarán, que tiene que ver la actividad peligrosa con el riesgo en auditoria; sin embargo, aunque no se trate de manipular equipos en fabrica , escalar montañas o pilotar una aeronave; el auditor también corre el riesgo de presentar manifestaciones erróneas como consecuencias de evaluar documentos públicos de contenido falso, datos que pudieran estar manipulados, alterados o cuando se trata de analizar documentos falsificados, e inclusive pudiera

suceder que aquellos actos dolosos no formen parte de la muestra seleccionada por el equipo auditor.

Todos estos supuestos contribuyen significativamente a que muchos fraudes financieros no sean detectados, aun cuando la auditoria esté debidamente programada, planificada, y ejecutada acorde a las normas nacionales e internacionales que la rigen.

Este hecho se ve agravado especialmente atendiendo que la contraloría general realiza una actividad de control posterior al cierre del año fiscal. Por ejemplo, un típico caso de control sobre adquisición de bienes de consumo e insumos; la verificación física ya ni siquiera es posible hacerlo, puesto que han sido totalmente utilizados. Los auditores analizan documentaciones proporcionados por los sujetos de control (los cuales pueden ser fraguados, falsificados, comprados, etc.) y en ocasiones las resoluciones de trabajos surgen en periodos muy posteriores a la fecha de cierre anual de la actividad económica.

Entonces, ¿Acaso no representa un peligro dictaminar sobre Estados Financieros concluidos, cuyo manejo inapropiado pudo ocasionar daño patrimonial a la institución, sumado a que dichas acciones desemboquen en figuras tipificadas por el código penal?

Podríamos también hablar sobre la auditoria en obras, cuyo edificio se encuentre en peligro de derrumbe o simplemente el peligro que pudiera constituir los traslados en los móviles de la contraloría al desplazarnos por las carreteras para ir al destino designado.

Los documentos aguantan todo, pero ellos no constituyen pruebas suficientes del buen manejo de los recursos del estado

El Art. 1846 del CC ha sido objeto de análisis y aplicación por las partes, el Juez de Primer Grado y el Tribunal ad quem en grado de apelación… La nueva orientación doctrinaria y jurisprudencial en relación a la responsabilidad sin culpa ha establecido: "El fundamento de la responsabilidad por riesgo se halla en la justicia distributiva: la coacción social que impone la asunción de peligros por los perjudicados es desplazada sobre aquel que, aunque en forma lícita y permitida, ha creado los riesgos.

La doctrina y legislaciones modernas colocan o tratan de colocar frente al tradicional principio de la culpa, el nuevo principio de la responsabilidad sin culpa que responde a las exigencias de nuestro tiempo". (SC Buenos Aires, diciembre 1-1990) Ed. 44-415 –con Nota de Emilio P. Gnecco–. Por otra parte, resulta necesario recordar que el resarcimiento como legítimo derecho, se inserta en el amplio espectro del derecho de crédito. Va dirigido contra el responsable, en este caso, el empleador de la víctima, por el tipo de actividad o trabajo realizado por la misma,

considerado como altamente riesgoso"33.

Sería injusto tomar a la auditoria como actividad peligrosa habiendo tantos otros trabajos mucho más delicados que ponen en peligro la salud, y la vida, sin embargo no se debe dejar de meditar sobre los puntos expuestos y que si podrían provocar accidentes causando daños a los trabajadores en el ejercicio de sus funciones.

33Corte Suprema de Justicia, Sala Civil y Comercial, 15-03-2005, LLP, 2007 (junio) 592.

CAPITULO IV

Coordinación de la responsabilidad del agente público con la responsabilidad del Estado

La Abogada MARÍA MERCEDES BUONGERMINI PALUMBO, miembro del tribunal de apelación en lo civil y comercial nos ilumina sobre el punto que se pretende analizar, con uno de sus escritos para la Corte Suprema de Justicia, de lo cual mencionamos lo siguiente:

El fundamento jurídico de la responsabilidad del Estado se encuentra establecido en la Constitución Nacional, toda vez que la actividad de alguno de sus órganos cause un perjuicio especial a un habitante de la Nación.34

La responsabilidad del Estado, al ser considerado un ente jurídico, puede ser tanto Contractual, como Extracontractual. Ambos conceptos ya han sido ampliamente definidos en páginas anteriores.

Obviamente, la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de obligaciones contractualmente asumidas no escapa –ni podría hacerlo– al régimen general de derecho privado, por lo que este tipo de responsabilidad le es directamente imputable a tenor de lo dispuesto en los arts. 94 y 96 del Código Civil, en concordancia con el principio establecido en el art. 97 del mismo cuerpo legal. No caben dudas, así, que al ser el Estado persona jurídica conforme con la Ley Nº 388/94, modificatoria del art. 91 del Código Civil, adquiere responsabilidad directa por obligaciones contractuales. Dicho esto de mejor manera, la adquieren por las obligaciones provenientes de negocios jurídicos realizados dentro de los límites de las atribuciones y competencias del funcionario o del órgano en cuestión.

343 Dromi, Roberto. Derecho Administrativo. 9ª ed., Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001.

El régimen difiere al tratarse de responsabilidad extracontractual. El deber de respetar la esfera jurídica de otro y la intangibilidad de sus derechos no es uno al cual el Estado pueda, ciertamente sustraerse, pues no se concibe que aquél a quien se confía y por ende asume la misión de proteger los bienes jurídicos de los sujetos, respeto constitucionalmente consagrado por el ordenamiento constitucional a partir de la lectura conjunta de los arts. 9º y 33 de la Carta Magna– resulte irresponsable por su perturbación.

Ello sin duda implica que el Estado responde igualmente en forma directa, indirecta y subsidiaria dependiendo de si los actos realizados por sus órganos fueron lícitos, ilícitos o riesgosos.

• 1. Responsabilidad del Estado por actividad lícita.

• 2. Responsabilidad del Estado por actividad ilícita.

• 3. Responsabilidad por riesgo.

En este sentido, CASSAGNE nos dice que tampoco toda la responsabilidad extracontractual tiene idéntica naturaleza y régimen jurídico, debiendo distinguirse los supuestos en que la actuación del Estado sea ilegítima, de aquellos otros casos en que se trate de actuaciones legítimas".35

Se dice que la responsabilidad es propia, cuando deriva de actos propios de la persona.

35Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J. Tratado de la Responsabilidad Civil. 1ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2004. Tomo IV, pág. 104

Se entiende por actos propios aquéllos que emanan de la voluntad del sujeto y son realizados con intención y libertad. La responsabilidad aparece como directa porque se aplica directamente al sujeto que produce el acto que genera la responsabilidad.

Ahora bien, cuando se trata de personas jurídicas, ellas tienen un proceso de formación y manifestación de la voluntad que es un tanto más complejo que el de las personas físicas. En efecto, las personas jurídicas forman y expresan su voluntad a través de sus órganos estatutarios o legales. En cualquier caso requieren siempre el concurso de actos y voluntades de personas físicas, de aquellas personas físicas que conforman sus órganos.

En el caso del Estado, la formación y expresión son harto complejas e involucran estructuras, jerarquías, órganos, competencias y funciones, que se componen y articulan según estrictas prescripciones legales, y que se integran con personas físicas que son designadas también de conformidad con las mismas reglas, ejerciendo la función pública en sus más diversas manifestaciones, pero que son también y al mismo tiempo sujetos particulares de derecho.

En este sentido se puede afirmar que el Estado actúa siempre a través de otros y por tanto las consecuencias que se le atribuyen serán el reflejo de las actuaciones más o menos regulares de estas personas físicas.

Desde este punto de vista, pudiera decirse que la responsabilidad del Estado es siempre el reflejo de las actuaciones de las personas que componen la función pública. No obstante esta constatación, la aplicación de la teoría del órgano, propia de las personas jurídicas, tal y como la concibe el Derecho Civil, hace que los actos regulares de los funcionarios y demás agentes con función pública se atribuyan directamente al Estado. Las distinciones que puedan hacerse entre las

diversas formas en que la función pública aparece son, en el sentido en que aquí se está hablando, es irrelevante, así pues la conclusión será la misma, ya se trate de un funcionario público, un empleado, un contratado, etc.

Lo expuesto precedentemente se reduce en tres puntos:

• Por actos lícitos cometidos por funcionarios, la responsabilidad del estado solo podría ser propia o directa36.

• Por los actos antijurídicos (delitos y cuasidelitos) cometidos por sus órganos, la responsabilidad del Estado es indirecta, en razón de que la Administración la asume por actos de sus agentes y no por actos propios.

• Por hechos accidentales acaecidos dentro de la Administración, ya que ocurren sin culpa de los agentes y tampoco son actos propios de la administración, se los toma como responsabilidad por riesgo"37.

• Acción de repetición del estado

Si bien en el punto anterior (IV.1) se ha explicado como el Estado asume responsabilidades por la actuación de sus órganos (funcionarios y/o empleados) de manera directa, indirecta, y subsidiarias; del mismo modo la entidad estatal también cuenta con la potestad de repetir el pago de lo abonado hacia sus funcionarios o ex funcionarios por los daños que pudieran haber ocasionado, amparados en el Art. 106 de la CN.

36Andorno, op. cit., pág. 80.

37VillagraMaffiodo, Salvador. Principios de Derecho Administrativo. 1ª ed., El Foro, Asunción, 1981. Pág. 299

Por otra parte en el Art. 1864 del CC establece: "El que por un acto ilícito se ha apoderado de una cosa ajena debe restituirla a su legítimo poseedor……. Esta disposición se aplicará en todos los casos en que el hecho ilícito haya tenido por objeto una suma de dinero".

Lo trascrito precedentemente, quiere decir que el Estado podrá entablar la acción civil a cualquiera de sus miembros, siempre que hayan causado menoscabo, o perjuicio patrimonial dentro del ámbito de protección que le fuera confiado.

Para una mejor comprensión, Susana Buitrago (2002) plantea el siguiente concepto sobre la acción de repetición: es la acción civil de carácter patrimonial que debe ejercer la institución en contra del servidor o ex servidor público, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa que se haya apropiado de bienes del estado o haya dado lugar a reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, u otra forma de terminación de un conflicto.

La Acción de repetición, es un derecho constitucional, es de carácter legal, se acciona en el ámbito civil, podría considerarse como uno de los instrumentos de lucha contra la corrupción con que cuenta el estado, puesto que obliga al funcionario infiel a devolver lo ilegalmente sustraído.

A continuación se expone el procedimiento utilizado en el Paraguay, para la recuperación de los fondos defraudados o malversados, y posteriormente hago una breve referencia sobre la práctica de esta garantía constitucional en países como España, México, Ecuador y Panamá.

Estos países fueron seleccionados, debido a la accesibilidad de la fuente de información, además de las diferencias y similitudes reinantes con la legislación Paraguaya.

Paraguay

La acción de repetición está consagrada en el Art. 106. Constitución Nacional, en donde se establece el derecho del estado a repetir el pago contra el funcionario. Este derecho se efectúa ante Actos Irregulares cometidos por los funcionarios.

El Prof. Dr. Bernardino Cano Radil, en su alocución durante la Convención Nacional Constituyente expresó lo siguiente "Vamos a crear la responsabilidad del Estado, pero dentro de un marco jurídico preciso, claro, donde se distinga eficazmente cuándo va a ser responsable el Estado, porque queremos un Estado responsable. Pero no queremos un Estado pagador de todos los errores del mundo". (D.S. Nº 20, Plenaria, pág. 22).

Procedimiento:

Intervención del Agente Afectado y del Procurador. "Para garantizar y facilitar la acción de repetición de lo pagado por el Estado, de conformidad a lo dispuesto por el Art. 246 inc. 1° se deberá dar intervención al Procurador General de la República y asimismo, para garantizarse el mecanismo de repetición, se deberá dar intervención al propio afectado, de tal forma que pudiera éste aportar todos los elementos de juicio y de pruebas para que el Estado no sea desfavorecido por el resultado del litigio y, en caso de serlo, para que la sentencia definitiva sea oponible contra él. Caso contrario, tal sentencia no tendría eficacia jurídica contra él, porque no ha sido parte en el juicio, o porque no se observó el principio de contradicción, debido proceso, derecho a la defensa y por un principio general de ineficacia de los actos procesales contra la parte que no ha tenido

conocimiento o no ha intervenido, o no se le ha dado la oportunidad a observar o decir algo en el proceso"38.

El art. 1845 del Código Civil se refiere a este tema, en concordancia con el art. 106 de nuestra Constitución. La citada norma del Código civil establece: Si el perjudicado por el funcionario inicia la demanda directamente contra el Estado, cabría la excepción de falta de acción, pues primero deberá probar haber ejercitado tal procedimiento contra el funcionario y probar la insolvencia de éste para poder accionar contra el Estado; en razón de que la responsabilidad del órgano público es subsidiaria en virtud de los artículos 106 de nuestra Carta

Magna y 1845 del Código Civil….39

El principal efecto jurídico, es la acción de repetición de lo pagado, contra el funcionario público, que cuenta el Estado, en caso de haber efectuado el pago de la indemnización a tercero…40

Responsabilidad Subsidiaria. Es la que incumbe a una persona, no directa o inmediatamente, sino de modo indirecto y mediato, y sólo en defecto de otro responsable anterior, llamado por ésta razón "principal".41.

Por ello, según se viene desarrollando en la presente fundamentación, hasta el momento, en el caso el accionante debió haber dirigido la pretensión resarcitoria –en principio- contra los responsables directos de los actos ilícitos, es decir, contra los que cometieron tales hechos contrarios al derecho, y, subsidiariamente, contra el Estado Paraguayo, en su caso, de tal manera que el proceso pueda tramitarse contra ambos legitimados pasivo (uno principal y otro subsidiario), a fin de que, en el supuesto de que recaiga sentencia condenatoria a favor del actor, éste pueda reclamar el abono de la indemnización correspondiente a los directamente responsables, y, en caso de insolvencia acreditada de los mismos, subsidiariamente al Estado Paraguayo…" (del voto del Dr. Marcos Riera Hunter, preopinante en el Ac. y Sent. No. 84 del 21.10.07, Tapel C. y C., Sala 1, en los autos RecaldeServian, Manuel Ma. C/ Estado Paraguayo s/ Indemnización de daños y perjuicios, publicado en LL, febrero 2008, Año 31, No. 1, pág. 44 y sgtes.)

38(Bonifacio Ríos Avalos, Responsabilidad Civil en el Derecho, Intercontinental Editora, 2005, Pág. 114)

39(Miguel Ángel Pangrazio, Derecho Administrativo, Tomo II, Intercontinental Editora, Asunción-Paraguay, 1997, pág. 697)

40("Responsabilidad Civil del Estado por Actos Regulares y Actos Antijurídicos de sus Agentes"), Prof. Dr. Bonifacio Ríos, pág. 117,1994.

41Adolfo Roberto Vázquez, Responsabilidad aquiliana del Estado y sus Funcionarios, Editorial Abaco, pág. 32)

España

La legislación Española establece que la Administración cubre directamente las actividades dañosas de sus funcionarios (no es una responsabilidad subsidiaria). Ahora bien, el art. 145 y 146 de la Ley 30/92 se aclara que esto es así sin perjuicio de la ACCIÓN DE REGRESO de la Administración contra el funcionario que haya actuado con DOLO O CULPA GRAVE. La Ley 4/99 ha establecido que dicha acción se debe exigir de oficio. STS, 1ª, 17.2.2006 (La Ley nº 6462): no hay responsabilidad directa del funcionario público, sino tan sólo una acción de regreso ante la propia Administración

El principio de garantía patrimonial del particular frente a la Administración está consagrado por la Constitución Española del 78, concretamente en su artículo 106, apartado segundo. Así mismo, el Título X de la LRJAP (Ley 30/92) y su posterior desarrollo reglamentario mediante el Real Decreto 429/1993 crean la base jurídica sobre la que se asienta la regulación básica del instituto de la responsabilidad extracontractual administrativa.

Finalmente, la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública es objetiva, según señala el artículo 139.1 de la LRJAP. Así, la responsabilidad podrá surgir aunque no exista dolo o culpa, e igualmente, las fuentes hacen responsable a la Administración cuando el daño sea consecuencia de una actividad legal o ilegal, normal o anormal.

Excepción: la responsabilidad es subsidiaria en sede penal (121 CP), sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial del régimen general. Ello no significa que se pueda cobrar dos veces, sino que hay hechos generadores de daños que pueden constituir delito (la responsabilidad de la Administración es subsidiaria) y otros que no (se genera la responsabilidad directa de la Administración).

México

El autor mejicano ALVARO CASTRO ESTRADA en su artículo titulado "La Responsabilidad Patrimonial del Estado", manifiesta que se hace necesario que se establezca un régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que presuponga el reconocimiento de tres aspectos a saber:

• Que las cargas públicas deben repartirse por igual entre quienes se benefician de la actividad estatal;

• Quien cause un daño, debe repararlo, así sea el Estado; y

• Que los servidores públicos son los medios a través de los cuales se expresa el poder público, por lo que se justifica que los daños causados por estos sean asumidos por el Estado, sin perjuicio que éste tiene el derecho de repetir contra estos funcionarios.

Ecuador

El artículo 11 inc. 9 de la Constitución de Ecuador (2008), dispone que las instituciones del Estado deberán indemnizar a los ciudadanos por los perjuicios que les irroguen como consecuencia de la deficiente prestación de servicios públicos o de actos de cualquier empleado público en el desempeño de su cargo.

Dicho precepto constitucional, también establece que el Estado tendrá derecho de repetición para cobrarle al empleado negligente los dineros que hayan servido para indemnizar a los ciudadanos afectados.

Sin embargo, el problema subsiste a la Constitución anterior, debido que no han establecido la normativa legal que regule este aspecto constitucional, a fin de que ejerzan el derecho de repetición contra cualquier autoridad, funcionario y/o servidor público.

El proyecto que está en estudio, indica que será la Contraloría General, la que determine las responsabilidades administrativas, penales y civiles culposas de los funcionarios negligentes.

Y la acción podrá ser solicitada, en todos los casos en los que hubieren sido (los agentes públicos) condenados, en sentencia o resolución, por los jueces y/o tribunales, al pago de compensaciones económicas, a favor de quienes hayan interpuesto acciones judiciales, como consecuencia de la prestación deficiente de servicios públicos.

Panamá

La Acción de Repetición que puede ejercer el Estado en aquellos casos en que le es atribuida responsabilidad frente a los particulares, no está contemplada como tal en la legislación nacional de la República de Panamá.

A diferencia de otros países donde de manera consecuente con su papel de Estado garante de las leyes, se contempla constitucionalmente la obligación del Estado de responder por los daños y perjuicios causados, así como su obligación de repetir contra los funcionarios que hayan generado el daño o perjuicio a los particulares.

Según legislación comparada y del análisis efectuado a los países arriba mencionados, se puede concluir que la Acción de Repetición del Estado contra los funcionarios por sus actuaciones administrativas y civiles culposas, negligentes y/o dolosas están contempladas en legislaciones de España, Paraguay, México, no así en la de Panamá.

Por otra parte en Ecuador, si bien el derecho de repetición está contemplado en su constitución, la normativa legal que regule este aspecto constitucional no ha sido aún desarrollada, debido a ello no ha podido ser aplicada.

CAPITULO V

Algunas reflexiones sobre la culpa profesional

Antes de iniciar, quisiera presentar la nueva concepción de la palabra profesional.

Profesional no es lo que dice tu título sino lo que desarrollas cada día, a cada momento y en todas las situaciones.

La definición lo dice, profesional es toda persona que pueda brindar un determinado

resultado y con una calidad determinada…ni más ni menos42

Según este enfoque, la profesionalidad no estaría marcada únicamente por la existencia de un "título", sino por el hecho de poseer un cierto nivel de conocimientos en una determinada materia, por encima de los del común de la gente.

De esta forma, la palabra "profesional" se alude a todo aquel que por tal razón es un

experto con relación a la actividad que realiza.

Aclarado el término, desarrollo que peso le designa la justicia a aquellos profesionales cuando causan algún daño, menoscabo o perjuicio en el desempeño de sus funciones.

El principio de la culpa profesional, que puede ser remontado históricamente a los trabajos perennes de Domat y Pothier, "servía para individualizar una especie de culpa en el comportamiento de quien desarrolla una cierta actividad sabiendo que carece de una adecuada preparación técnica. Se decía que a un profesional, que generalmente es un técnico previsto de determinada especialización, se le debe exigir más de lo que se pide a un particular, esto es, a un individuo cualquiera, porque a aquél se le atribuyen competencias específicas.

42rhttp://www.apuntesgestion.com/b/definicion-profesional

Por lo tanto, incurre en culpa si, conforme la prueba de los hechos, él se muestra desprovisto de estas competencias".43

De Gásperi se apartó aquí de Vélez, quien no había seguido la idea de incorporar una noción profesional de la culpa. Nuestro jurista, en el art. 798 del Anteproyecto, segundo párrafo, estableció el parámetro especial de la culpa profesional: "En el cumplimiento de las obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad profesional, la diligencia debe valorarse en relación a la naturaleza de la actividad ejercida".

Del mismo modo se expresa López Mesa, cuando escribe que "es obvio que quien se desempeña en una profesión debe poseer los correspondientes conocimientos teóricos y prácticos, y obrar con ajuste a las reglas y métodos pertinentes con la necesaria diligencia y prudencia"44.

En otras palabras, se trata de acudir no al modelo del "buen padre de familia" o de la "persona razonable" –este último es el término que había incorporado De Gásperi– sino al del "abogado diligente" o del "buen médico" o "el escribano razonable" (y así sucesivamente). Así, la idea del art. 421 de nuestro Código (CC) es precisamente la de atender a la naturaleza de las "personas", en cuya órbita debe caer, necesariamente, si la persona es o no un profesional, y del "tiempo y lugar", bajo cuyo terreno debe considerarse incluida la "naturaleza de la actividad ejercida" que De Gásperi propugnó en su propuesta de artículo.

43Ver tratamiento integral y citas en Visintini, n. 30, supra, págs. 267 y sgts. 44

López Mesa-Trigo Represas, Responsabilidad Civil de los Profesionales, LexisNexis, Buenos Aires, pág. 33.

Un entendimiento correcto de la cuestión torna innecesaria o redundante la inclusión de la culpa profesional como tal (si es que la misma en efecto existe, como se ha cuestionado un notable

jurista peruano45, pues el sistema matizado y flexible de nuestro Código permite una solución adecuada del tema.

A igual solución se ha llegado incluso en sistemas de valoración abstracta de la culpa, como nos recuerda en España Diez-Picazo: "La ausencia de toda relación entre las partes podría hacer pensar que las características generales del sujeto no deben ser tenidas en cuenta. Sin embargo, en nuestra opinión hay que entender que cuando un daño se produce como consecuencia de un comportamiento que se está llevando a cabo profesionalmente, la diligencia que se debió emplear es la profesional (p. ej., el conductor de un autobús o de un camión que tiene un accidente de circulación)".46

La cuestión, así, se termina por disolver claramente. Lo mismo ha sucedido incluso en el ámbito del common law, en donde en el importante caso Bolam v. Friern Hospital Management Comittee (a propósito de un caso de responsabilidad médica) que "en caso de un profesional médico, ser negligente significa no haber actuado de acuerdo con los estándares de los hombres razonablemente competentes de su momento histórico… No es negligente quien ha actuado de acuerdo con una práctica aceptada por un cuerpo responsable de médicos calificados en un arte en particular".47

45

El eminente jurista peruano Fernando de Trageznies ha sugerido por ello que "La responsabilidad profesional no existe", trabajo incluido en la colección, Responsabilidad Civil – Derecho de Daños, Edit. Grijley, Lima 2006, pág. 357 y sgts. "Sucede que yo no creo en la responsabilidad profesional como entelequia intelectual. Me gustaría que quede muy claro desde el inicio. No es que no crea que los profesionales son responsables por los actos que realizan en el ejercicio de su profesión. Lo son, ciertamente. Pero lo que no creo es que exista una institución o figura jurídica independiente, que pueda llamarse responsabilidad profesional… Lo que hay es responsabilidad a secas, que comprende a profesionales y no profesionales. Es por ello que puedo decir que la responsabilidad civil no existe". Concluye este excepcional profesor recordando la navaja de Occam, entia non sunt multiplicanda praeternecessitatem, en un análisis plenamente aplicable a lo que se dice aquí en el texto.

• 46 Diez Picazo, N. 4, Supra, Pág. 361.

• 47 (1957) 1 WLR 582. 47100. Van Gerven, N. 62, Supra, Pág. 310 Y Sgts. 35 CSJ, Responsabilidad Por Daños Y Perjuicios, Moreno Rodríguez, Roberto "Contribución En 9

Movimientos Al Estudio De La Culpa En El Código Civil Paraguayo. P. 193 Editorial Intercontinental , Asunción –Py 2008

Pueden encontrarse fallos similares en Francia, Italia, Alemania y otros países del derecho continental.48

Acorde a los argumentos expuestos por el Dr. Moreno, coincido en que la correcta interpretación del art. 421 del CCP hace innecesario tener que recurrir a una noción extralegal de "culpa profesional".

48Dromi, Roberto. Derecho Administrativo. 9ª ed., Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001. Pág. 939

Conclusiones

La Constitución Nacional establece en sus artículos 39 y 106, como columna vertebral del régimen de legalidad en la administración, el principio de plena responsabilidad del Estado paraguayo, tanto por sus actos regulares (art. 39), como por los actos ilícitos de sus funcionarios (art. 106). En este último supuesto, la responsabilidad del Estado es subsidiaria a la del funcionario público, entre los que se encuentran enmarcados los funcionarios de la Contraloría General de la República.

En cuanto a la responsabilidad personal del funcionario, enfocándonos exclusivamente al estudio de este trabajo cual es la responsabilidad en el ámbito civil; el funcionario de contraloría, especialmente aquellos que se desempeñan en las áreas misionales (auditores), no se encuentra exento de las responsabilidades señaladas en el art 106 de la Constitución Nacional.

El Art. 82 de la Ley 1535/99 dispone además, que todo aquel que preste servicio en el sector público, responderán con su patrimonio por la indemnización de daños y perjuicios causados por su actuar negligente o antijurídico, con independencia de la responsabilidad disciplinaria, o penal que les pueda corresponder acorde a las leyes y normativas vigentes

A fin de demostrar la responsabilidad civil del funcionario, el particular deberá acreditar que se han incumplido plenamente con las exigencias previstas por el Código en general para los actos ilícitos civiles:

• La antijuricidad: no adecuación a las pautas o estándares de conductas previstas para los funcionarios en el código de ética, así como la objetividad, la buena fe, por citar algunos.

• La culpa: negligencia o falta de cuidado profesional en el cumplimiento de sus tareas.

• El daño: que puede ser tanto moral como patrimonial, o referirse al lucro cesante o daño emergente.

• La relación causal:(fática y jurídica) entre su conducta y el daño.

Una vez demostrados estos requisitos, el funcionario de contraloría está obligado a indemnizar en forma personal por el daño causado injustamente en el ejercicio de sus funciones.

El funcionario de contraloría, no podrá alegar la existencia de una causa de justificación en el sentido de que su responsabilidad se produjo como resultado del ejercicio legítimo de sus funciones; cuando mediare una conducta dolosa o culposa, pues tendrá la obligación de reparar íntegramente el daño causado.

Espero que este trabajo sirva de base para efectuar una profunda reflexión sobre la importancia de las tareas que desempeñan los funcionarios de Contraloría General de la República, especialmente los auditores, que por la naturaleza de los trabajos realizados, se encuentran más vulnerables a este tipo de responsabilidades. Por tanto, mi humilde opinión a fin de respaldar y resguardar nuestro trabajo es necesaria:

• Que los trabajos sean realizados con el debido cuidado,

• Que se dicten más cursos de capacitación y actualización en base a necesidades detectadas.

• Que la nómina de funcionarios que integran los trabajos se adecuen al perfil establecido para cada cargo.

• Que el personal que integre el plantel de la institución tenga la adecuada preparación técnica y formación profesional acorde a las tareas encomendadas.

• Que haya una adecuada orientación, supervisión y seguimiento de los trabajos por parte de los superiores.

• Mayor acompañamiento de la dirección de asuntos jurídicos, a aquellos funcionarios que se encuentran imputados por diferentes casos, a fin de que puedan ser asesorados y orientados en sus respectivas defensas.

• Promover el trabajo coordinado entre la asesoría jurídica de esta Contraloría General y el Ministerio de la Defensa Pública, a efectos de que se designen defensores especializados (administrativo, civil, penal, etc.), que puedan ejercer la defensa y representación en juicio de los funcionarios de este organismo superior de control y de esa manera evitar erogaciones innecesarias y muchas veces inexistentes del peculio de los empleados estatales.

Leyes y Normativas

Ecuador. Constitución República de Ecuador, (2008) Art. 11

España. Ley 30/1992 "Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común", de 26 de noviembre 1992 (Vigente hasta el 02 de Octubre de 2016). España. Ley 4/99, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de "Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común" STS, 1ª, 17.2.2006 (La Ley nº 6462)

España. Código Civil Español, art.1903 España. Código Penal Español, art. 121 México. Código Penal Mexicano, art.30 México. Código Civil Mexicano, art 1927

Panamá. Constitución de la República de Panamá 1972 y sus actos reformatorios de 1978, 1983, actos legislativos de 1994 y acto constitucional de 2004.

Paraguay. Ley 1185/85" Código Civil Paraguayo", 23 de diciembre de 1985. Paraguay. Constitución Nacional, 20 de junio de 1992.

Paraguay. Ley 276/94 "Orgánica y funcional de la Contraloría General de la República", 23 de junio de 1994.

Paraguay. Ley N° 1535/99 "De Administración Financiera del Estado", 16 de diciembre 1999.

Paraguay. Ley N° 1626/00 "De La Función Pública", 27 de diciembre del 2000.

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Ver tratamiento integral y citas en Visintini, n. 30, supra, págs. 267 y sgts

Villagra Maffiodo, S (1981) Principios De Derecho Administrativo, 1ra Ed. Asunción: El Foro

Autor:

Lic. Raquel Sanabria de Candia

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA- CONTRALORÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA-AÑO 2016