La responsabilidad fiscal en Colombia

El concepto de responsabilidad fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra desglosado en los artículos 1 y 4 de la Ley 610 de 2000[1]entendiéndose por tal aquella que se deriva a los servidores públicos y a los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa un daño al patrimonio del estado, cuyo objeto es el resarcimiento de los daños ocasionados mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Dicha responsabilidad es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad, verbi gratia, responsabilidad penal, civil, disciplinaria.

¿Cuáles son las fuentes normativas de esta especie de responsabilidad?

Las fuentes normativas de esta especie de responsabilidad se encuentran en los artículos 6 y 124 de la Constitución Política de Colombia, que a su tenor dicen:

"ARTICULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones".

"ARTICULO 124. La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva".

En virtud de estos mandatos constitucionales el legislador expidió la ley 42 de enero 26 de 1993 y la ley 610 de agosto 15 de 2000, la primera de las cuales trata sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, y la segunda, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.

¿Cuál es la autoridad competente para determinar la responsabilidad fiscal?

Por mandato expreso del artículo 268 numeral 5 de la Constitución Política, le corresponde al Contralor General de la República:

"5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma".

El artículo 267 constitucional, establece que:

"El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación". (Subrayado fuera de texto).

A su vez el artículo 272 constitucional inciso 6to, instituye que:

"Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268…".

De lo anterior podemos inferir que la competencia de la Contraloría General de la República se circunscribe al orden nacional, es decir, esta entidad podrá declarar la existencia de responsabilidad fiscal en cabeza de un implicado, cuando se estén investigando detrimentos patrimoniales relacionados con recursos del orden nacional, esto es, recursos de Sistema General de Participaciones (SGP) regulado en la Ley 715 de 2001 y/o del Sistema General de Regalías (SGR) regulado en la Ley 1530 de 2012.

A su vez las contralorías territoriales, lo podrán hacer cuando se estén investigando detrimentos patrimoniales relacionados con recursos propios de cada departamento, distrito o municipio.[2]

¿Quiénes pueden ser responsables fiscales?

Según lo establecido en el artículo 6 de la ley 610 de 2000, son llamados a responder fiscalmente los servidores públicos y las personas de derecho privado, naturales o jurídicas, que manejen o administren recursos o fondos públicos,que en forma dolosa o gravemente culposa produzcan directamente o que con su conducta contribuyan al acaecimiento de un detrimento al patrimonio público, personas estas que son los denominados "Gestores Fiscales".

Vemos entonces que el factor determinante para ser llamado a responder fiscalmente es pertenecer a la categoría de gestor fiscal, esto es, ejercer actos de gestión fiscal, concepto en el que tendremos que ahondar para responder mejor a nuestra pregunta.

¿Qué se entiende por gestión fiscal?

El artículo 3 de la Ley 610 de 2000, se encarga de definir este concepto de la siguiente manera:

"ARTICULO 3o. GESTION FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales".

En este momento vale traer a colación la definición que de las acepciones "manejar" y "administrar" contenidas en el artículo 3 de la ley 610 de 2000 hizo la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República en su Concepto 80112OJ2192 del 05 de agosto de 2003, así:

"… en la preceptiva legal el concepto de "administrar", está referido a organizar y coordinar las diversas formas de recaudar y distribuir los recursos públicos, para proponer los gastos a fin de obtener la realización de los cometidos estatales".

"Manejar" los dineros o bienes públicos dentro de un marco normativo, consiste entonces, en la ejecución detallada y sistemática de los fondos o valores de la entidad estatal, para la prestación de los servicios públicos, la satisfacción de necesidades colectivas, a fin de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado".

Como se desprende de la definición del concepto de gestión fiscal, se puede derivar que se encuentra estrechamente relacionado con la actuación de los servidores públicos y los particulares tendiente al cumplimiento de los fines del estado, que desde una perspectiva amplia se resume en la satisfacción de las necesidades del colectivo social, donde los verbos rectores involucrados en el artículo 3ro lo son solamente a título enunciativo sin que se conviertan en una limitante a la hora de establecer el desarrollo de gestión fiscal y donde la acción programática de los gestores fiscales se torna esencial.

En este sentido la Corte Constitucional en su sentencia C-840-01 del 09 de agosto de 2001, nos aportó una concepción constitucional de gestión fiscal, así:

"Con arreglo a la nueva Carta Política la gestión fiscal no se puede reducir a perfiles económico-formalistas, pues, en desarrollo de los mandatos constitucionales y legales el servidor público y el particular, dentro de sus respectivas esferas, deben obrar no solamente salvaguardando la integridad del patrimonio público, sino ante todo, cultivando y animando su específico proyecto de gestión y resultados. Proceder éste que por entero va con la naturaleza propia de las cosas públicas, por cuanto la efectiva realización de los planes y programas de orden socio-económico, al tiempo que se sustenta y fortalece sobre cifras fiscales, funge como expresión material de éstas y de la acción humana, por donde la adecuada preservación y utilización de los bienes y rentas del Estado puede salir bien librada a instancias de la vocación de servicio legítimamente entendida, antes que de un plano y estéril cumplimiento normativo, que no por obligatorio garantiza sin más la realización práctica de las tareas públicas. Se podría agregar que: el servidor público o el particular -dentro de una dimensión programática-, con apoyo en los bienes y fondos estatales puestos a su cuidado pueden alcanzar los objetivos y resultados de la gestión proyectada, al propio tiempo que dichos bienes y fondos despliegan su eficiencia económica manteniendo la integralidad patrimonial que la vida útil y la circulación monetaria les permite. Se trata de abogar por la integridad y fortalecimiento de un patrimonio público dinámico, eficiente y eficaz, en la senda de la gestión estatal que por principio debe privilegiar el interés general sobre el interés particular; lo que equivale a decir que: la mejor manera de preservar y fortalecer el patrimonio público se halla en la acción programática, que no en la mera contemplación de unos haberes "completos" pero inertes".

Además, esta gestión fiscal se haya sujeta al cumplimiento de los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. Como estos llamados principios de la gestión fiscal no se hayan definidos en la ley 610 de 2000, se debe acudir a las definiciones que traen otras leyes aplicables a la noción de responsabilidad fiscal y de gestión fiscal, así tenemos:

Principio de Legalidad: La actuación de la administración debe estar sometida al cumplimiento de la ley en sentido amplio, esto es, Constitución, Leyes, reglamentos.

Principio de Eficiencia: La asignación de recursos en un período determinado debe ser la más conveniente para maximizar sus resultados. Artículo 8 de la Ley 42 de 1993.

Principio de Economía: En igualdad de condiciones de calidad los bienes y servicios que necesite la administración se obtendrán al menor costo. Artículo 8 de la Ley 42 de 1993.

Principio de Eficacia: Este principio implica que los resultados esperados por la administración se logren de manera oportuna y guarden relación con los objetivos y metas propuestos por la administración. Artículo 8 de la Ley 42 de 1993.

Principio de Equidad: La administración identificará los receptores de la acción económica y analizará la distribución de costos y beneficios entre sectores económicos y sociales y entre entidades territoriales. Artículo 8 de la Ley 42 de 1993.

Principio de Imparcialidad: En virtud de este principio, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Ley 1437 de 2011, Artículo 3 numeral 3.

Principio de Moralidad: Todos los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas. Ley 1437 de 2011, Artículo 3 numeral 5.

Principio de Transparencia: Nos indica que la actividad de la administración es del dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer de sus actuaciones, salvo reserva legal. Ley 1437 de 2011, Artículo 3 numeral 8.

Principio de Publicidad: Las autoridades darán a conocer al público y a los interesados sus actuaciones. Ley 1437 de 2011, Artículo 3 numeral 9.

Principio de Valoración de los Costos Ambientales: La administración en sus actuaciones debe cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de protección, conservación, uso y explotación de los mismos. Artículo 8 de la Ley 42 de 1993.

También según voces del artículo 4 inciso 2 de la Ley 610 de 2000, la gestión de los servidores públicos deberá someterse al cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa, señalados en el artículo 209 constitucional, a saber: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, así mismo, la Ley 489 de 1998 que regula el ejercicio de la función administrativa, agregó los de Buena fe, eficiencia, participación, responsabilidad y transparencia.

De estos nos faltaría definir los principios de celeridad, buena fe, participación y transparencia, los cuales se pueden entender así:

"Principio de Celeridad:las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas".Ley 1437 de 2011, Artículo 3 numeral 13.

"Principio de Buena Fe: las autoridades y los particulares presumirán el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes".Ley 1437 de 2011, Artículo 3 numeral 4.

"Principio de Participación: las autoridades promoverán y atenderán las iniciativas de los ciudadanos, organizaciones y comunidades encaminadas a intervenir en los procesos de deliberación, formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública".Ley 1437 de 2011, Artículo 3 numeral 6.

"Principio de Transparencia: la actividad administrativa es del dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo reserva legal".Ley 1437 de 2011, Artículo 3 numeral 8.

Igualmente, no hay que olvidar que según lo ordena el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, las actuaciones de los servidores públicos y de los particulares que intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, a los principios generales del derecho y a los principios de la función administrativa. Sin dejar de lado los principios de planeación, Interpretación, selección objetiva y ecuación contractual que también surgen de lo normado en esta ley.

Definamos lo que se entiende por cada uno.

Principio de Transparencia: Artículo 24 de la ley 80 de 1993. Con él se pretende garantizar la imparcialidad, la igualdad de oportunidades y la escogencia objetiva del contratista, aún en los casos de contratación directa, para la selección de un contratista deben definirse reglas objetivas, justas, claras y completas. (Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 17 de abril de 1996).

Principio de Economía: Artículo 25 de la ley 80 de 1993.Persigue eliminar trámites, requisitos y procedimientos innecesarios que dificulten o dilaten el proceso contractual. (Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 17 de abril de 1996).

Principio de Responsabilidad: Artículo 26 de la ley 80 de 1993. Los servidores públicos y los contratistas deben responder por el cumplimiento de los fines de la contratación estatal, el leal y normal desarrollo del proceso precontractual, contractual y pos contractual, y por los perjuicios que sus actuaciones causen.

Principio de Ecuación Contractual: Artículo 27 de la ley 80 de 1993. "Consiste en que en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, de tal manera que si dicha equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento".[3]

Principio de Interpretación de las Reglas Contractuales:Artículo 28 de la ley 80 de 1993. "Consiste en que la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrán en consideración los fines y los principios de que trata el estatuto, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos".[4]

Principio de Selección Objetiva:Artículo 29 de la ley 80 de 1993. Según este principio debe escogerse como contratista al que hace el ofrecimiento más favorable para la entidad y para lograr el cumplimiento de los fines perseguidos con el contrato.

Principio de Planeación:Artículos 25 numerales 6, 7 y 12; 26 numeral 3; 30 numerales 1 y 2 de la ley 80 de 1993. Es una manifestación del principio de economía, e indica que debe haber una real y efectiva racionalización y organización de la actividad contractual de la administración con el fin de lograr los fines propuestos, para que así la celebración, ejecución y liquidación de los contratos estatales no sea producto de la improvisación.

En reciente sentencia el Consejo de Estado se pronunció sobre las consecuencias que trae para las entidades el desconocimiento del principio de planeación, así:

"las falencias que producen ésta mácula en el contrato de la administración son aquellas que desde el momento de su celebración ponen en evidencia que el objeto contractual no podrá ejecutarse o que su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por necesitar de decisiones de terceros o que los tiempos de ejecución acordados no podrán cumplirse y por ende habrá de sobrevenir el consiguiente detrimento patrimonial de la entidad contratante por los sobrecostos en que habrá de incurrirse por el retardo".(Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 66001233100019990043501 (24809), oct. 20/14, C.P. Jaime Santofimio).

Entonces de suyo se tiene que no existirá indebida gestión fiscal, en la medida en que en el manejo y administración de los recursos, el gestor fiscal, servidor público o particular, observe y acate los principios mencionados.

Ahora bien, en cuanto al ejercicio de la gestión fiscal, la Corte Constitucional en la sentencia que venimos desarrollando en relación a la aseveración "o con ocasión de esta" referida a la gestión fiscal, contenida en el artículo 1 de la ley 610 de 2000, expresó:

"El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado. La locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa. De allí que, según se vio en párrafos anteriores, el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción".

Siguiendo lo establecido por la Corte Constitucional en la pluricitada sentencia C-840 de 2001, pueden ejercer actos de gestión fiscal quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, los contratistas, los empleados públicos, los trabajadores oficiales, los empleados particulares, y particularmente el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario, entre otros.

Veamos el desarrollo sobre el ejercicio de gestión fiscal de algunos de estos ejemplos:

• ORDENADOR DEL GASTO:

En la sentencia C-101-96 la Corte Constitucional, indicó que:

"El concepto de ordenador del gasto se refiere a la capacidad de ejecución del presupuesto. Ejecutar el gasto, significa que, a partir del programa de gastos aprobado –limitado por los recursos aprobados en la ley de presupuesto -, se decide la oportunidad de contratar, comprometer los recursos y ordenar el gasto, funciones que atañen al ordenador del gasto", la misma Corporación señaló que: "la función de ordenación del gasto configura, junto con las atribuciones de contratación y de disposición de los recursos previamente apropiados, el núcleo esencial de la autonomía presupuestal que caracteriza a determinados órganos estatales, a los cuales la Constitución o la ley les otorga esta prerrogativa".

El Consejo de Estado sobre la facultad de ordenar el gasto en sentencia del 11 de febrero de 1999, radicado 3107, expresó que:

"consiste en que previo el cumplimiento de los requisitos de ley se comprometan los recursos presupuestales de la entidad para después ordenar su pago".

Esta facultad de ordenación está en cabeza del jefe del órgano, quien podrá delegarla en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, según voces del artículo 110 del decreto 111 de 1996.

Este mismo decreto en su artículo 112 estipula que serán fiscalmente responsables:

"Los ordenadores de gasto y cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos oficiales obligaciones no autorizadas en la ley, o que expidan giros para pagos de las mismas"; y "El ordenador de gastos que solicite la constitución de reservas para el pago de obligaciones contraídas contra expresa prohibición legal".

En artículo 113 preceptúa que:

"Los ordenadores y pagadores serán solidariamente responsables de los pagos que efectúen sin el lleno de los requisitos legales".

Una de las más frecuentes formas de defensa que utilizan los ordenadores del gasto vinculados a un proceso de responsabilidad fiscal, consiste en alegar el denominado "Principio de Confianza" en sus subalternos, con lo cual pretenden eludir su responsabilidad excusándose en que confiaban en las capacidades de sus colaboradores para el desarrollo de las labores a su cargo.

Sobre este principio veamos lo que ha considerado nuestra Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 21 de marzo de 2002, Radicación No. 14.124, Magistrado Ponente, Carlos Eduardo Mejía Escobar:

"Es cierto que una de las características del mundo contemporáneo es la complejidad de las relaciones sociales y, en materia de producción de bienes o servicios, la especialización en las diferentes tareas que componen el proceso de trabajo. Esta implica la división de funciones entre los miembros del equipo de trabajo y por lo tanto un actuar conjunto para el logro de las finalidades corporativas. Como no siempre es controlable todo el proceso por una sola persona y en consideración a que exigir a cada individuo que revise el trabajo ajeno haría ineficaz la división del trabajo, es claro que uno de los soportes de las actividades de equipo con especialización funcional es la confianza entre sus miembros. Esta, cuando ha precedido una adecuada selección del personal, impide que un defecto en el proceso de trabajo con implicaciones penales se le pueda atribuir a quien lo lidera, a condición naturalmente de que no lo haya provocado dolosamente o propiciado por ausencia o deficiencia de la vigilancia debida." (Subrayado fuera de texto)

De esta concepción se desprende que el principio de confianza no es absoluto, por cuanto a los jefes de la administración se les confiere una responsabilidad estricta en las competencias que les han sido concedidas en virtud de su cargo. Es por eso que la jurisprudencia ha señalado la aplicabilidad del principio de confianza bajo la condición de que el superior cumpla a cabalidad sus deberes de vigilancia y control.

Al jefe de la entidad no se le pueden hacer exigibles las conductas supuestamente irregulares de terceros, sino el cumplimiento de sus propios deberes en razón de los cuales debe ejercer una eficiente y verdadera vigilancia y control sobre la actividad de sus subalternos.

Sobre este tema la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, en su concepto 80112-949 del 19 de abril de 2002, expresó:

"Ahora bien, para endilgar responsabilidad fiscal a un servidor público, deben estar establecidos los elementos de la misma, es decir el daño, la conducta y la relación de causalidad, en consecuencia no es viable jurídicamente que los servidores públicos o particulares presuntos responsables, trasladen dicha responsabilidad a sus subalternos basados en la confianza depositada en los mismos, pues como se dijo en el acápite anterior, no obstante la buena fe que debe imperar en las actuaciones de servidores públicos y particulares, cada funcionario tiene precisas funciones detalladas en la ley o el reglamento, bajo las cuales debe estar enmarcada su conducta".

En el concepto 80112 – 2007EE37020 de Agosto 17 de 2007 dijo:

"Es posible que de la división del trabajo que se dispone en cada uno de los sistemas de organización administrativa referidos, sea viable predicar el "Principio de confianza" de los superiores en los subalternos en quienes están asignadas las funciones desconcentradas o delegadas. Sin embargo, dicho principio no es absoluto y, consiguientemente, no puede ser excluyente de responsabilidad en todos los casos. Así las cosas, si quienes tienen la posición de garantes en el cumplimiento de los deberes de una entidad pública por el cargo que ocupan, respecto de las funciones atribuidas a unidades y funcionarios subalternos de la misma entidad, no han implementado líneas de revisión, control, seguimiento y orientación general para el cumplimiento de las funciones delegadas; no han definido herramientas claras y concretas que sirvan de cauce para el fluir de información al que están obligados a conocer y disponer en todo momento sobre las funciones desconcentradas o delegadas; si previo conocimiento no han adoptado determinaciones que permitan la corrección o adopción de medidas correctivas no solo mediante la avocación o revocación de los actos delegados o desconcentrados, sino mediante nuevas instrucciones que permitan esas correcciones, es evidente que tales jefes como garantes del cumplimiento de los deberes a cargo de una entidad pública y de las funciones a cargo de los subalternos deben responder por haber omitido funciones que de cumplirse hubieran evitado la trasgresión del ordenamiento jurídico, siempre y cuando se encuentren presentes los elementos estructurales de la comisión por omisión.

De allí que no basta con establecer cualquier sistema de información. Este sistema de información debe ser efectivo, debe probar su eficacia de modo que cualquier observador del mismo pueda deducir que en realidad el jefe o superior jerárquico no fue informado de lo que estaba aconteciendo por una actitud dolosa o manifiestamente indiligente de quien era el titular directo de la función, por delegación o desconcentración, o de quien ejercía las atribuciones de supervisión y de interventoría, por ejemplo, en un contrato administrativo. Ese control a la eficacia y a la legalidad que es evidentemente el control que tienen los jefes de verificación mínima de que todo se está cumpliendo conforme a la oportunidad y a la legalidad es el elemento clave para establecer el nexo entre la responsabilidad jurídica de los jefes superiores de la administración y el principio de confianza que, se repite, no es absoluto sino que actúa en función de los deberes precisos que conforman el control y vigilancia en cabeza de los superiores jerárquicos respecto a las actuaciones de sus subalternos".

Específicamente sobre la gestión de los ordenadores del gasto en materia contractual y la delegación de esta facultad, la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República en dicho concepto dijo:

"Las entidades al celebrar un acto jurídico de naturaleza contractual o inherente a dicha actividad deben tener en cuenta, en particular, que tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, lo cual se predica no sólo del delegado que contrata sino también del delegante, cada uno dentro de sus propias órbitas, habida cuenta que se habla de una "entidad" y no de una persona en concreto que contrata originaria o delegadamente, lo cual es perfectamente concordante con la definición que de entidad y de servidor público se hace por los numerales 1 literal a) y 2 ibídem".

(…)

Esa posición de administrar bienes o recursos de terceros que en este caso son del conglomerado de la sociedad le impone unos mayores niveles de exigencia respecto del deber funcional a los jefes superiores de la administración en materia contractual, que a su vez hace mucho más exigentes las funciones de control o supervisión, las cuales no se pueden abandonar a las determinaciones de los funcionarios subalternos solamente, sin ni siquiera informarse sobre el transcurso de las mismas y sin haber establecido los canales de herramientas sobre las cuales fluya esa información que le permita tomar las decisiones en un momento dado conforme la responsabilidad de administrar bienes de terceros.

Los jefes o representantes legales de las Entidades Públicas, se encuentran en posición de garantes respecto de las actividades que realizan otros, lo que significa, en consecuencia que responden por la vigilancia de una fuente de riesgo dentro de su propio ámbito de dominio, concretada por la llamada responsabilidad por conducta de un tercero".

Es claro que en materia contractual:

"el ordenador del gasto no puede limitarse a suscribir los actos que se le ponen a su consideración, por cuanto es quien con su actuación le da vida jurídica a los acuerdos de voluntades, y además es el responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual; y por tanto, tiene el deber de revisar toda la etapa previa a la suscripción de los contratos para evitar que nazca a la vida jurídica un acuerdo de voluntades que desconoce el ordenamiento jurídico". (Fallo Sala Disciplinaria Procuraduría General de la Nación, del 17 de octubre de 2013 Rad: 161 – 5614 (IUC D – 651 – 216471 – 2010).

Es así entonces que en materia de responsabilidad fiscal, el ordenador del gasto deberá responder si por su acción directa ocasiona un detrimento patrimonial al erario, o si por omisión en sus deberes de inspección, control y vigilancia respecto de sus colaboradores y/o subalternos, permite que sobrevenga este.

• CONTRATISTAS:

Es importante en un primer momento tener claridad sobre lo establecido en el artículo 65 del estatuto contractual, Ley 80 de 1993, el cual estipula:

"ARTÍCULO 65. DE LA INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES QUE EJERCEN CONTROL FISCAL. La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales.

Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales".

Sobre este tema relacionado con los momentos en que se debe ejercer control fiscal por parte de las contralorías en materia contractual, la Corte Constitucional en la sentencia C-623 de 1999, concluyó:

"- El control fiscal sobre los contratos estatales debe ejercerse después de que se han cumplido los trámites administrativos de legalización de los contratos, esto es, cuando han quedado perfeccionados, durante su ejecución y después de terminados o liquidados.

– El control fiscal posterior sobre los contratos que celebra la administración pública no es per se inoportuno, pues además de que el constituyente así lo ha determinado, la oportunidad se relaciona con el momento en que las autoridades respectivas deciden intervenir que, no es otra, que una vez se hayan ejecutado las operaciones o procesos objeto de control y, obviamente, antes de que las acciones que les compete iniciar, o denunciar, hayan prescrito.

– El control fiscal sobre los contratos estatales liquidados o terminados, como lo consagra la norma demandada, no viola la Constitución. Por el contrario, se ajusta a sus preceptos, concretamente, a lo consagrado en el artículo 267".

Así las cosas, es fácil concluir que el control fiscal en materia contractual se ejerce a partir del perfeccionamiento del contrato[5]durante la ejecución del contrato y después de su finiquitación o liquidación; etapas en las cuales debe estudiarse la actividad del contratista, su injerencia en los resultados de cada una de ellas y su posible participación en el presunto daño patrimonial al erario.

Sobre la gestión fiscal y su control en la actividad contractual pública, vale traer a colación el concepto de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República No 80112-2482 del 26 de julio de 2001, en el cual dijo:

"Del examen de la norma citada se desprenden tres momentos, etapas o fases en los que debe desarrollarse el control fiscal, teniendo en cuenta desde luego, el carácter posterior y selectivo que la Constitución de 1991 le imprimió a esta función pública y según los lineamientos que vaya señalando la ley.

Primera Etapa: El control fiscal en esta fase se realiza una vez cumplidos los trámites administrativos de legalización de los contratos, con el propósito de verificar el cumplimiento de las disposiciones sobre selección del contratista, el perfeccionamiento del contrato y el cumplimiento de los requisitos para su ejecución.

Cabe advertir, que esta primera fase del control fiscal no se limita a un simple estudio de verificación mecánica de las disposiciones contractuales, sino que debe centrarse en el análisis del cumplimiento de los principios y reglas que gobiernen la contratación estatal como son la transparencia, la economía y la responsabilidad.

Segunda Etapa: Corresponde al proceso de ejecución del contrato, cuando se ejerce un control posterior a las cuentas canceladas para cumplir con las obligaciones derivadas del mismo, para establecer su conformidad con las disposiciones presupuestales y contractuales y con las obligaciones derivadas del contrato, que es ley para las partes.

Entonces, aquí el control fiscal se aplica básicamente al gasto generado en la obligación contractual.

Tercera Etapa: El control fiscal en esta fase se cumple una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, incluyendo este control los análisis financieros, de gestión y de resultados, tal como lo indica el inciso segundo de la norma reseñada.

De acuerdo con los planteamientos esbozados, se observa que la norma cobija los aspectos precontractuales, contractuales y post contractuales de la contratación administrativa en lo relativo al control fiscal.

Así mismo, con el fin de evaluar y calificar el grado de economía y eficiencia de la gestión pública, en la medida de la ejecución de las obligaciones contractuales, se constatará en términos de calidad y oportunidad, con ocasión de los avances y recibos de obras, bienes y servicios, la correspondencia existente entre los anticipos y las cuentas parciales de pago con el debido cumplimiento de las cláusulas y condiciones pactadas (estudio menores o mayores costos y/o beneficios a partir de las cotizaciones)".

Es de aclarar entonces, la gestión fiscal y por ende la responsabilidad de los contratistas dependerá del tipo contractual y de las obligaciones que surjan del contrato, si se trata de un contratista que administre recursos o bienes públicos, por ejemplo un contratista concesionario, o uno que tenga el manejo e inversión del anticipo, dicho contratista será gestor fiscal directo pues está ejerciendo gestión fiscal directamente, pero si el contratista no tiene el manejo o administración de fondos o bienes públicos, este será un gestor fiscal indirecto y su vinculación al proceso para determinar la posible responsabilidad fiscal, se hará con base en su actuación indirecta con ocasión de la actividad contractual, que es la gestión fiscal directa, por lo cual si contribuyó en forma eficiente y determinante al acaecimiento del daño patrimonial al erario, será sujeto de responsabilidad fiscal, según lo establecido en el artículo 1 y 6 inciso segundo de la Ley 610 de 2000[6]

Observemos lo conceptuado por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República en concepto 80112 – EE69878 de noviembre 25 de 2008:

"Este Despacho se ha pronunciado en relación con el tema de gestión fiscal y la responsabilidad fiscal de los contratistas, mediante varios conceptos, entre ellos el Concepto OJ.EE54418-06, en el cual se concluye que los contratistas pueden ejercer gestión fiscal y pueden con sus actuaciones u omisiones incurrir en responsabilidad fiscal.

De igual manera mediante el Concepto OJ.0580-03, se determinó que: "Existe viabilidad jurídica para que los concesionarios, contratistas, sean sujetos de control fiscal. Si bien son particulares que financian una obra, la van a explotar o administrar por un tiempo, a fin de recuperar los costos en ella invertidos. Por tanto, el control fiscal debe verificar que la gestión fiscal realizada sea adecuada, eficiente y económica."

Respecto al interventor en tanto está dentro del género de contratistas, le es aplicable lo ya dicho en relación con el tema de gestión fiscal y responsabilidad fiscal. Sobre este tema la Oficina Jurídica en el Concepto OJ.EE52223-04, determinó:

"Para el caso de los interventores, éstos per se no son gestores fiscales, empero si sus actuaciones se relacionan con la toma de decisiones en el gasto, erogación u otra forma de manejo del dinero público, adquiere esta connotación."

Entonces para determinar si el interventor ejerce gestión fiscal, se observará si tiene poder decisorio sobre los recursos públicos, analizando cada una de las obligaciones y actuaciones que ejecuta. Al respecto es pertinente no perder de vista lo normado por el numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que aun cuando se aplica para determinar la responsabilidad disciplinaria, establece lineamientos sobre los deberes del interventor, los cuáles deben ser analizados en concordancia con lo que es el ejercicio de gestión fiscal:

"No exigir, el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad."

Es decir el contrato de interventoría implica la intervención y fiscalización de un asunto contratado y la autorización de acciones.

De acuerdo a las normas y conceptos citados, el contratista puede ejercer gestión fiscal e incurrir en responsabilidad fiscal".

Para finiquitar el tema de la gestión fiscal es posible concluir que la misma y sus sujetos activos están determinados en la ley, los manuales de funciones y los contratos, fuentes estas a las cuales debe acudir el órgano competente para adelantar el correspondiente estudio y comparación de los hechos acaecidos con el deber ser en ellas establecido, a fin de determinar si se ejerció en debida forma o si en caso contrario, generó un perjuicio al patrimonio estatal que deberá ser resarcido.

¿Cuáles son los elementos integradores de la responsabilidad fiscal?

Según los artículos 5 de la Ley 610 de 2000 y 118 de la Ley 1474 de 2011, la responsabilidad fiscal se encuentra estructurada en los siguientes elementos:

• Un daño patrimonial al Estado.

• Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y

• Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

Únicamente cuando en un caso concreto se logre determinar la existencia de estos tres elementos se podrá endilgar responsabilidad fiscal a una persona. Si alguno de estos no puede probarse en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, no podrá declararse responsable al implicado.

Vale entonces plantearnos los siguientes interrogantes:

¿Qué se entiende por daño patrimonial al estado?

Este concepto se encuentra definido en el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, así:

"ARTICULO 6o. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías".

Para entender mejor esta noción, podemos traer a colación la definición que de daño nos enseña el doctor Juan Carlos Henao así: "daño es la aminoración patrimonial sufrida por la víctima"[7]. Para el caso de la responsabilidad fiscal la víctima sería el estado, representado en la entidad pública directamente afectada.