El valor y naturaleza probatoria del WhatsApp en el proceso penal (Colombia)

Resumen

Se pretende con este artículo científico analizar
el valor y la naturaleza probatoria del WhatsApp dentro del proceso penal. La
prueba de WhatsApp constituye una prueba válida que puede ser incorporada
como prueba documental y pericial dentro del proceso penal. La naturaleza probatoria
del WhatsApp consiste que es una prueba indiciaria que requiere ser complementada
con otro material probatorio. El valor probatorio del WhatsApp en el proceso
penal está supeditado a la univocidad probatoria que genere en su carácter
de prueba indiciaria y el complemento se haga de la misma con material probatorio,
los cuáles debe ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica
racional.

Palabras claves

WhatsApp, prueba, valor, naturaleza, principios, proceso, penal.

Abstract

t is intended with this scientific paper analyzing the value and nature of WhatsApp evidence in criminal proceedings . WhatsApp test is a valid test that can be incorporated as documentary and expert evidence in criminal proceedings . The probative nature of WhatsApp is that circumstantial evidence is required to be supplemented by other evidentiary material. The probative value of WhatsApp in criminal proceedings is subject to the evidentiary univocidad generate in their character of circumstantial evidence and the plug is made of the same with evidentiary material , which must be valued in accordance with the rules of sound rational criticism .

Keywords

WhatsApp , test, value , nature, principles , criminal

Material y Métodos

Para la elaboración del presente artículo científico, se usó literatura especializada en el campo del derecho probatorio. Como técnica para la recolección de la información se utilizó el análisis de documentos y textos.

El análisis de documentos y textos, se entiende […] como el conjunto de procedimientos interpretativos y de técnicas de refutación aplicadas a productos comunicativos (mensajes, textos o discursos), o a procesos singulares de comunicación que, previamente registrados, constituyen un documento, con el objeto de extraer y procesar datos relevantes sobre las condiciones mismas en que se han producido, o sobre las condiciones que puedan darse para su empleo posterior. […]. (Gaitán., Piñuel, 1998, p. 281).

Introducción

El WhatsApp en los últimos años ha adquirido gran importancia como medio de comunicación entre personas a nivel de internet.

En virtud de su importancia se hace necesario realizar un estudio sobre sus alcances en el campo del derecho probatorio.

Como plataforma del presente artículo científico, se partirá del planteamiento del siguiente problema:

¿Cuál es el valor y la naturaleza probatoria del WhatsApp dentro del proceso penal?

En virtud de lo anterior se tiene como ejes medulares para el desarrollo del presente artículo, los siguientes objetivos:

• Analizar el valor probatorio del WhatsApp en el proceso penal.

• Establecer la naturaleza probatoria del WhatsApp en el proceso penal.

Este artículo científico pretende aportar al conocimiento normativo-probatorio, un estudio teórico-práctico en el campo del derecho probatorio para determinar la función o el papel que puede desempeñar el WhatsApp dentro del proceso penal como prueba indiciaria.

De acuerdo a lo anterior se podrá dimensionar la importancia del WhatsApp como fuente y medio de prueba dentro del proceso penal.

Marco teórico

1. Definición de prueba

A continuación se expondrán una serie de definiciones de lo que debe entenderse como prueba.

"La prueba es querer la demostración de la verdad y el convencimiento del Juez, quién para sentenciar necesita adquirir plena certeza". (Mittermaier, 1979, p. 71).

"Conjunto de motivos o razones que de los medios aportados se deducen y que nos suministran el conocimiento de los hechos para los fines del proceso". (Devis, 1994, p. 8).

Para Florian (1990) es el medio por el cual se reconstruye libremente
el delito y su historia, partiendo del hecho externo y último en que
se concreta y remontándose en el tiempo hasta su genésis síquico
y físico y a la manera como obró y se manifestó en el individuo
que cometió el hecho delictuoso. (pp. 44-45).

"Es el medio a través del cual se puede lograr la certeza acerca de la existencia de ciertos hechos sobre los cuales ha de recaer su pronunciamiento. Toda cuestión judicial se basa en un hecho o serie de hechos respecto de las cuales se presentan divergencias entre las partes; lo que hace indispensable realizar una laboriosa investigación y delicadas operaciones, dirigidas a establecer con exactitud la existencia de hechos pasados. Esta investigación y determinación exacta de los hechos es lo que constituye prueba. (Dellepiane, 1944, pp. 8-10).

Según Manzini "es la actividad procesal inmediatamente dirigida al objeto de obtener la certeza judicial, según el criterio de la verdad acerca de la imputación o de otra afirmación o megación que interese a una providencia del juez". (p. 197).

"Es lo que confirma o desvirtúa una hipotésis o afirmación precedente. Como todo lo que pueda servir para el descubrimiento de la verdad acerca de los hechos en que aquel son investigados. (Cafferata, 1994, p. 3-4).

Finalmente Jauchen señala que es el conjunto de razones que resultan del total de elementos introducidos sobre la existencia o inexistencia de los hechos que conforman el objeto del juicio o sobre el cual deba decidir". (p. 17).

2. El WhatsApp como fuente y medio de prueba

Para Devis Echandía (2006), medios de prueba son "los elementos o instrumentos (testimonios, documentos, etc.), utilizados por las partes y el juez, que suministran esa razones o eso motivos (es decir, para obtener la prueba). (p.20).

Para Arburola (1998) fuente de prueba "es aquel hecho que conocido por medio de elementos probatorios, le permiten al juez llegar al hecho que se pretende probar". (p. 49).

Por otro lado, son fuente de prueba "los hechos percibidos por el juez y que le sirven para la deducción del hecho a probar". (Carnelutti, p. 123).

Considero que medios de prueba son aquellos que introducen al proceso penal información o datos probatorios de interés para el esclarecimientos de los hechos objetos de investigación en un proceso penal.

3. Principios probatorios que sustentan el WhatsApp como fuente y medio de prueba

Los principios probatorios que le dan sustento al WhatsApp (como comunicación bidireccional en el mundo del internet) para ser considerado probatoriamente dentro de un proceso penal, son:

• Principio de la libertad o amplitud de la prueba.

• Principio de necesidad de la prueba.

• Principio de igualdad probatoria.

• Principio de la obtención coactiva de la prueba

• Principio de la licitud de la prueba.

• Principio de la pertinencia y conducencia de la prueba

• Principio de la apreciación de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica racional.

• Principio del interés público de la prueba.

• Principio del interés de la carga de la prueba.

• Principio de la veracidad de la prueba.

• Principio de contradicción de la prueba

Veamos a continuación, la posición de la doctrina de cada uno de los citados principios:

Principio de la libertad o amplitud de la prueba

Significa que "los hechos materia del proceso, se pueden acreditar por cualquiera de los medios de prueba existentes". (García, 1993, p. 58).

Para Jauchen todo se puede probar y por cualquier medio, excepto aquellas pruebas prohibidas por la ley, las que resulten totalmente incompatibles con el ordenamiento procesal aplicable a las que no están reconocidas por la ciencia. (p. 37).

Para Arburola (1998) "en el proceso penal, el principio de la libertad o amplitud nos indica que todo se puede probar y por cualquier medio". (p. 59).

Principio de la igualdad probatoria

Para Arburola (1998) en un proceso penal, el imputado, el Ministerio Publico y eventualmente el actor civil y demandado civil, tienen idéntica oportunidad para solicitar la evacuación de alguna prueba, además de tener la posibilidad de contradecir la prueba por la parte contraria. No es posible una desigualdad, ya que esto acarrearía una violación al debido proceso. Se trata que las partes contrarias tengan, en igual de condiciones, oportunidad de contraprobar y llegar a demostrar la verdad material de los hechos. (p. 65).

Principio de la necesidad de la prueba

Para Arburola (1998) se refiere a que todos los hechos, fundamento para dictar una sentencia condenatoria o absoutoria, deben estar probados o demostrados, sin que exista la posibilidad de que la autoridad jurisdiccional pueda sustituir cualquier prueba por el conocimiento privado. (p. 71).

"El principio de necesidad de la prueba constituye un contralor de legalidad en el dictado de una sentencia, debido a que se evitaría el dictado de resoluciones arbitrarias, subjetivas e imparciales". (Arburola, 1998, p. 71).

Principio de la obtención coactiva de la prueba

Significa que todo elemento probatorio que sea útil para el objeto a probar debe de incorporarse forzosamente al proceso. De ahí que la autoridad jurisdiccional puede compeler a testigos a comparecer, para que se refieran a los hechos que les constan, así como al imputado, para obligarlo a ser objeto de prueba. (Arburola, 1998, p. 68).

Para Arburola (1998) la obtención coactiva se produce cuando
el juez ordena la práctica o recepción de alguna prueba y resulta
pertinente o necesaria para la investigación. Podríamos pensar
en un allanamiento, reconstrucción de hechos, inspección judicial,
care, el secuestro, etc. (p. 68).

Principio de la licitud de la prueba

"Este principio se opone a la ejecución de cualquier procedimiento ilegal encaminado a la obtención de algún elemento probatorio viciado de nulidad". (Arburola, 1998, p. 72).

Refiere Arburola (1998) que "una prueba se considere ajustada a derecho, debe de respetar garantías constitucionales y procesales, caso contrario, estaríamos en presencia de una prueba ilícita o espúrea". (p. 72).

Principio de la pertinencia y conducencia de la prueba

Para Arburola (1998) este principio representa una restricción al principio de la libertad probatoria. El juez y los sujetos procesales no debe perder su tiempo en la recepción de elementos que no tienen ninguna utilidad para acreditar el objeto a probar, es decir, que no son idóneos o son improcedentes. (p. 78).

Por otro lado Cardoso (1986) señala que la conducencia de la prueba "consiste en la relación que debe existir entre el asunto del proceso, la prueba y el que se pretende probar (objeto de prueba)". p. 29.

"Por prueba pertinente debemos entender aquella que demuestra un hecho que influirá en la decisión parcial o total de un proceso determinado". (Arburola, 1998, p. 78).

Principio de la apreciación de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica racional.

Por medio de las reglas de la sana crítica (reglas de la lógica, psicología y experiencia) el juez representará y reconstruirá mentalmente lo ocurrido, con el objetivo de obtener una convicción a través de la cual podrá dictar sentencia en estricto apego a la justicia. (Arburola, 1998, p. 79).

Para Arburola (1998) "a través de las reglas de la sana crítica, el juez debe ponderar la eficacia probatoria de todas las pruebas, para efectos de dictar una sentencia condenatoria o absolutoria". p. 79.

• Principio del interés público de la prueba

Por medio de la prueba se persigue un interés, es decir, producir certeza en la mente de la autoridad jurisdiccional para una sana aplicación de la justicia. (Arburola, 1998, p. 80).

• Principio de la carga de la prueba

La parte que invoque la existencia de ciertos hechos, debe probarlo. En el proceso penal, el Estado por medio del Ministerio Público, debe probar con certeza la culpabilidad para destruir la presunción de inocencia, caso contrario, el encartado debe ser liberado de responsabilidad punitiva. (Arburola, 1998, p. 80).

Para Devis (2006), por carga de la prueba deben entenderse que "es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar". (p. 405).

• Principio de la veracidad de la prueba

"La prueba debe ajustarse a la verdad de los hechos, por lo tanto, no se admite que la realidad sea tergiversada, entorpecida, ocultada o deformada". (Arburola, 1998, p. 81).

• Principio de contradicción de la prueba

Para Arburola (1998) "el sujeto procesal contra quién se opone una prueba, sea para acreditar culpabilidad o inocencia, debe tener la oportunidad o el momento procesal para que la conozca, la discuta y, por ende, tenga la posibilidad de desvirtuarla". (p. 63).

Por medio de este principio las partes procesales, sea el Ministerio Público, imputado, actor civil, tienen derecho de contraprobar, es decir, pueden solicitar la evacuación de pruebas encaminadas a desvirtuar los elementos probatorios ofrecidos por la parte contraria. (Arburola, 1998, p. 63).

4. Naturaleza probatoria del medio de comunicación denominado "WhatsApp"

El WhatsApps tiene doble naturaleza:

• Es una prueba documental.

• Es una prueba indiciaria.

Por documento debe entenderse como "toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera". (Devis Echandía, 2006, p. 473).

A continuación se exponen una serie de definiciones de indicio, sin antes aclarar que las definiciones son desde el punto de vista probatorio y no criminalístico, por la naturaleza y temática objeto de estudio de éste artículo.

Se considera indicio "un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógica crítica crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos". (Devis Echandía, 1972, p. 601).

Según Espinosa (1986) lo que importa en el indicio es que, partiendo del hecho conocido, por inferencia lógica se logra llegar a lo desconocido; en otras palabras, que el proceso dialéctico […] es el inductivo-deductivo, o sea, partir de lo concreto a lo abstracto y no como discuten otros que se pueden obtener inferencias lógicas con categorías de indicios, partiendo de lo general a lo particular, "deducción-inducción". (p. 200).

El indicio es un hecho o circunstancia) del cual se puede, mediante una operación lógica, inferir la existencia de otro. Su fuerza probatoria reside en el grado de necesidad de la relación que revela entre un hecho conocido (el indiciario) psíquico o físico, debidamente acreditado y otro desconocido (el indicado), cuya existencia se pretende demostrar. (Cafferata, 1994, p. 180).

Para Arburola (2012) "el indicio se puede definir de la siguiente forma: es todo hecho conocido y debidamente comprobado, por medio del cual a través de una operación lógica nos puede conducir al conocimiento de otro hecho desconocido". (p. 36).

Para efectos de un análisis que posteriormente se realizaré sobre los alcances probatorios del WhatsApss como comunicación bidireccional o multidireccional, es importante dejar claro los alcances de lo que significa la univocidad y equivocidad del indicio.

En la univocidad "el hecho indiciario debe necesariamente estar relacionado con el hecho indicado. Se admite que la sentencia condenatoria pueda fundamentarse en el indicio unívoco, ya que sólo éste podrá producir certeza". (Arburola, 2012, p. 46).

La equivocidad implica que el indicio no tiene la suficiente fuerza probatoria para crear en la psiquis la certeza de lo que ocurrió en un evento criminal o delictuoso.

5. WhatsApp. Origen y funcionamiento

En el mundo del internet WhatsApp como medio de comunicación bidireccional o multidireccional, lo identificamos con el siguiente logo:

El WhatsApps es una sistema de mensajería instantánea que se utiliza en un dispositivo informático o de comunicación. Tuvo sus inicios en el año 2009.

Esta modalidad de mensajería instantánea tiene dos tipos de comunicación:

• 1. Bidireccional: significa que se da una conversación de persona a persona.

En la presente figura que se presenta es un ejemplo de este tipo de comunicación. En este caso se procede al envío de un mensaje ("Hola. Como estás?") a un destinatario y éste procede a escribir la contestación ("Bien y usted").

2. Multidireccional: es la comunicación que se produce a través de grupos).

Por medio del WhatsApp, los usuarios pueden enviar mensajes escritos, figuras (emoticones), video, fotos, entre otros.

"En mayo de 2011, se descubrió una vulnerabilidad crítica en WhatsApp: este problema hacia que las sesiones de usuarios pudieran ser "secuestradas" y que el ciberatacante pudiera tener acceso a información". (Pastor, 2016, p.1).

Según Pastor (2016) en el año 2012, el servicio ofrecía poca seguridad, en consecuencia se creó una página web que permitía cambiar el estado de cualquier usuario de WhatsApp. El problema es que en ese momento el servicio usaba texto plano, es decir, los mensajes no estaban cifrados y eran sumamente fácil acceder a ellos e incluso modificarlos. (p. 2).

6. El cifrado de extremo a extremo (end-to end)

En el año 2014, al presentar vulnerabilidades el sistema de WhatsApp, se contrató los servicios de la empresa Open Whisper System, la cual fue la que desarrolló lo que se conoce el Protocolo de cifrado extremo a extremo (end-to-end).

De ahí que en la pantalla del teléfono o móvil celular, va a aparecer un mensaje en los siguientes términos:

"Las llamadas y mensajes enviados a este chat ahora están seguros con cifrado de extremo a extremo"

A continuación se expondrá el funcionamiento de este tipo de sistema de seguridad:

El cifrado end-to-end tiene como base un protocolo de señal, diseñado por Open Whisper Systems, y que impide que terceros accedan a los mensajes, documentos y llamadas. Según éste protocolo, cada usuario de Whatsapp posee una clave privada de encriptado, que se crea al instalarse la aplicación y se queda en el teléfono, pero que ni siquiera Whatsapp tiene acceso a ella. Cuando el emisor envía un mensaje a este usuario, los servidores de la aplicación utilizan una clave pública que usa para cifrar el mensaje que va a enviar y que se cambia periódicamente. Así, sólo el receptor puede leer el mensaje gracias a esa clave privada que se encuentra en su teléfono. El candado sería la clave que cifra el mensaje y la llave para abrirlo la clave privada que posee el receptor. Además, la clave cambia con cada mensaje, pues gira sobre una base temporizada. (Mucientes, 2016).

Por otro lado, es importante plantear cuáles son los beneficios que genera éste dispositivo de seguridad.

En primer lugar, cualquier llamada realizada con la aplicación, incluyendo si es al extranjero, están cifradas de extremo a extremo para que ningún tercer pueda escucharlas, no pueden ser pinchadas de ninguna manera, ya que ni la aplicación, ni el servidor ni el proveedor de datos conoce la clave de cifrado, que es creada por el propio dispositivo. (Mucientes, 2016).

A los mensajes les ocurre lo mismo. Whatsapp no mantiene los registros de los mensajes en sus servidores una vez han sido enviados y recibidos. Además, con el cifrado de extremo a extremo nadie puede leerlos, ni siquiera Whatsapp. Sólo quien lo envía y quien lo recibe. (Mucientes, 2016).

La aplicación, además, permite al usuario confirmar si las llamadas que hace o los mensajes que envía están cifrados con este sistema. Sólo hay que mirar el indicador (un candado con un check-in) en la pantalla de información del contacto o grupo. (Mucientes, 2016).

Fuente: Wired

Con base en la anterior, un experto en la materia, explica el funcionamiento del sistema del cifrado de extremo a extremo en los siguientes términos:

Uno de los aspectos más destacados del tipo de cifrado que utiliza ahora WhatsApp es la forma en la que se gestionan las claves de cifrado. En lugar de almacenar esas claves en un servidor centralizado y gestionado por personal de WhatsApp, el cifrado extremo a extremo funciona mediante el almacenamiento de esas claves de cifrado en el dispositivo de cada usuario. (Pastor, 2016).

Al ser combinado con TextSecure -que utiliza un protocolo que emite una nueva clave por cada nuevo mensaje- se logra que esos mensajes no puedan ser interceptados por nadie. Ni siquiera el personal de WhatsApp podría tener acceso a esas comunicaciones… a no ser, claro, que uno de ellos nos robara el dispositivo y lo tuviera desbloqueado, ya que es allí donde se produce el mecanismo de descifrado de la información. (Pastor, 2016).

Este sistema difiere de otros sistemas de mensajería instantánea y de redes sociales o servicios en internet en los que las claves no sólo se almacen en los dispositivos sino también en esa infraestructura de servicios centralizada. Eso hace que tanto las empresas como los gobiernos puedan tener acceso a dichos datos,y supone también una forma de que hackers y crakers puedan tratar de violar nuestra privacidad. (Pastor, 2016).

Resultados y discusión

Con base en los anteriores hallazgos doctrinarios que son el soporte teórico de la presente investigación, resulta pertinente analizar el valor probatorio y la naturaleza probatoria del WhatsApp dentro del proceso penal.

El medio de comunicación (bidireccional o multidireccional) denominado WhatsApp constituye una prueba dentro del proceso penal cuando constituya una herrramienta o instrumento relacionada en forma directa o indirecta con la comisión del hecho delictivo objeto de investigación dentro de un proceso penal.

WhatsApp como medio de comunicación entre personas, proporciona datos o información de naturaleza probatoria, que constituye desde un primer momento en prueba indiciaria o circunstancial que puede tener el carácter de univocidad o o equivocidad de acuerdo conl cantidad y principalmente la calidad del material probatorio que proporcionen a las autoridad judiciales o policiales. En consecuencia desde este momento WhatsApp constituye una fuente de prueba indiciaria y no directa.

El WhatsApp adquiere el carácter de prueba documental cuando se realiza la captura de la pantalla por medio de una reproducción fotográfica. En este supuesto el WhatsApp se convierte en fuente de prueba.

Ahora con la información que se logra extraer del WhatsApp, éste adquiere el carácter de medio de prueba porque introduce al proceso penal datos o información probatoria que constituyen en prueba indiciaria.

Con base en el principio de la libertad o amplitud de la libertad de la prueba, no habría ningún obstáculo que el WhatsApp como medio de comunicación sea admitido como prueba, salvo:

• 1. Que rija un sistema de prueba tasada y se prohíba expresamente por medio de ley.

• 2. Que sea una prueba ilícita o espúrea.

• 3. Que no guarde ninguna relación directa o indirecta con el objeto a probar (delito).

Por otro lado, las partes sin restricción alguna pueden ofrecer al proceso penal, el WhatsApp como prueba incriminatoria o exculpatoria, según la teoría del caso que vaya a sostener ante los estrados judiciales.

Asimismo cuando el WhatsApp acredite un hecho incriminatorio o exculpatorio, se hace indispensable su incorporación para su respectiva valoración dentro del proceso penal.

Otro aspecto importante es que el juzgador podrá ordenar en forma obligatoria la práctica o recepción del WhatsApp como prueba en caso de ser útil para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación.

La licitud del WhatsApp como prueba va a implicar que su práctica e incorporación al proceso penal, no violenten derechos y/o garantías procesales o constitucionales asi como derechos humanos, regulados respectivamente en la Ley, la Constitución Política y los tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.

Para que el WhatsApp constituya una prueba, debe tener relación directa o indirecta con el hecho delictuoso objeto de investigación. Una vez que se haya incorporado el WhatsApp como prueba, debe ser objeto de valoración por medio de las reglas de la sana crítica racional para determinar su validad, fuerza y eficacia probatoria.

En toda sociedad siempre existiría el interés que el Estado haga efectivo el ius puniendi y para ello requiere de la prueba para cumplir con su cometido. En consecuencia se necesita que la prueba proporcione los insumos históricos para que el juzgador pueda reconstruir la verdad de los hechos y que la misma se ajuste en la medida de lo posible a lo que realmente ocurrió.

Finalmente en un proceso penal, el que alegue un hecho de interés probatorio tendrá la carga de la prueba.

Los principios probatorios le dará cabida para que Whatsapp sea tomado en cuenta en cualquier proceso penal como fuente y medio de prueba.

En una sociedad convulsionada por la criminalidad, debe aprovecharse cualquier fuente o medio de prueba para luchar contra el flaglelo criminal y WhatsApp representa un mecanismo probatorio para ser tomado en consideración en cualquier proceso penal.

A continuación se expondrán con base en reproducción fotográfica de captura de pantalla de WhatsApp, diversos escenarios probatorios y sus respectivas valoraciones en el proceso penal.

Con base en la anterior reproducción fotografica de una captura de pantalla de una comunicación vía WhatsApp, se planteará los siguientes errores:

Se tiene que en la pantalla aparece el nombre y apellidos de una persona, lo cual significa que es una de las que participa en la comunicación bidireccional y que está enviando mensajes de otro móvil o teléfono celular. El nombre y los apellidos de la persona que aparece en la pantalla se debe a que el número de teléfono fue guardado en la agenda del móvil celular sustituyuendo el número de teléfono con el nombre y apellidos de la persona.

Lo anterior constituye un error grave que cometen usualmente la mayoría de los usuarios de WhatsApp, ya que se podría cuestionar que la foto y el nombre y apellidos podría ser falsos, en virtud de la facilidad que existe a nivel informático de manipular indebidamente imágenes así como palabras. La única forma de solventar el anterior cuestionamiento probatorio sería obtener el secuestro del móvil o teléfono y demostrar que el aparato le pertenece y que el número de teléfono corresponde al nombre y apellidos de la persona que aparece en la imagen. La prueba documental que se podría obtener es una certificación emitida por la compañía o empresa telefónica que presta el servicio de telefonía celular que el teléfono secuestrado por la Policía le pertenece a la persona que aparece en la pantalla del otro destinatario.

Otra situación que favorecería solventar la anterior deficiencia probatoria sería con los planes de pos pago y pre pago que ofrecen las empresas o compañías que brindan el servicio de telefonía celular. En este caso como es la empresa o compañía que suministra directamente el aparato telefónico ( teléfono móvil) y con la documentación de identificación que presenta el usuario del servicio a la hora de formalizar el contrato de servicios se podría vincular probatoriamente al titular del servicio con la reproducción fotográfica de la captura de pantalla del WhatsApp.

En el anterior escenario estaríamos en presencia de una prueba indiciaria unívoca que concatenada con otro material probatorio podría convertirse en prueba directa suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria en contra del imputado que figure en un proceso penal.

También se presenta un obstáculo probatorio cuando las empresas telefónicas que prestan servicio de telefonía, venden en las vías públicas y en forma indiscriminada lo que se conoce como tarjeta SIM sin ningún control y en muchos casos sin solicitar identificación alguna.

En el anterior supuesto la captura de una pantalla de un WhatsApp, podría tener el carácter de sospecha y no de indicio equívoco, en razón que no existiría desde el punto indiciario, probabilidad que la persona que envío los mensajes y cuyo nombre y apellidos aparecen en la captura de la pantalla del WhatsApp correspondan realmente a esa persona. Y la situación se agrava más cuando se coloca fotos que representan paisajes o cualquier otra figura o la foto de la persona es falsa y el nombre y los apellidos son falsos. En este caso se estaría en presencia de una prueba indiciaria equívoca que lo único que aportaría es que se ha utilizado material fotográfico y palabras falsas.

No obstante, pese al anterior escenario, el contenido de las conversaciones del Whatsapp podría ser fuentes y medios de prueba para la búsqueda de otro material indiciario cuya univocidad probatoria podría vincular al sospechoso con la comisión del hecho delictivo y de acuerdo con calidad probatoria del material probatorio indiciario y su valoración con base en las reglas de la sana crítica racional, se podría dictar una sentencia condenatoria.

Es importante tener presente que la delincuencia aprovecha la venta indiscriminada y/o descontrolada de tarjeta SIM por parte de compañías o empresas que prestan servicio de telefonía, para adquirir tarjetas SIM y utilizarlas por un corto o escaso tiempo y las destruyen.

La única opción ante el anterior escenario probatorio es que las tarjetas SIM sean objeto de secuestro por medio de un allanamiento, revisión de vehículo o requisa del sospechoso, en consecuencia por medio de los peritos informáticos se podría convertir las tarjetas SIM en prueba indiciaria unívoca que dependiendo de la calidad de las conversaciones podrían ser suficientes con otro material probatorio adicional para el dictado de una sentencia condenatoria.

No obstante, pese al anterior escenario, el contenido de las conversaciones del Whatsapp podría ser fuentes y medios de prueba para la búsqueda de otro material probatorio indiciario cuya univocidad probatoria podría vincular al sospechoso con la comisión del hecho delictivo y de acuerdo con calidad probatoria del material probatorio indiciario y su valoración con base en las reglas de la sana crítica racional, se podría dictar una sentencia condenatoria

Con la reproducción fotográfica de la captura de pantalla de un WhatsApp, que a continuación se expondrá, se analizarán varios escenarios probatorios.

En este caso tendríamos a disposición el número de teléfono, lo cual permitiría la identificación del autor de los mensajes mediante certificación o constancia emitida por la empresa o compañía que presta el servicio de telefonía.

En relación con la fotografía se podría buscar en las redes sociales o en google con el nombre y apellidos de la persona que aparece como titular del número de teléfono en la captura de pantalla del WhatsApp, para determinar si efectivamente es la persona que se sospecha, es la autora emisora de los mensajes.

En el anterior escenario estaríamos en presencia de una prueba indiciaria unívoca que sería el punto de partida para la búsqueda de otro material probatorio útil para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación.

Esta prueba indiciaria unívoca podrá ser suficiente para la imposición de una prisión preventiva o medidas cautelares al imputado, pero no suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria. En caso que no exista ningún material probatorio adicional que le otorga fuerza probatoria a la prueba indiciaria unívoca, lo procedente sería el dictado de una sentencia absolutoria en aplicación del principio universal de indubio pro reo (caso de duda favorece al reo).

Es importante tener presente que a pesar de disponerse un número de teléfono celular y una fotografía resulta importante verificarlos que son verdaderos partiendo del supuesto que puede haber una suplantación de identidad o que una persona se presentó a la compañía o empresa que presta los servicios de telefonía celular con documentos falsos, entre ellos el documento de identidad.

Por otro lado, en relación con el contenido de las conversaciones del WhatsApp, las mismas permitirán encausar las investigaciones hacia un norte probatorio para lograr el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación dentro de un proceso penal.

En relación con el mecanismo de seguridad denominado "cifrado de extremo a extremo" (end-to-end) y de acuerdo con el criterio de los expertos de informática da la impresión que presenta una seguridad muy confiable y casi invulnerable, por lo tanto, se puede partir de la premisa que la información es verdadera, salvo que los peritos forenses en informática, determine que hubo manipulación indebida de las conversaciones o las mismas fueron falseadas.

En el anterior escenario le corresponde la carga de la prueba controvertir el contenido de las conversaciones del WhatSapp, la parte contra quién se dirige la prueba independientemente que sea el Ministerio Público o el acusado

Finalmente dentro de un proceso penal en estricto apego al debido proceso, derecho de defensa, principio de inocencia y otros derechos fundamentales aplicables al proceso penal así como los principios de contradicción, igualdad, entre otros, la prueba de WhatsApp debe pasar por lo que denomino un "filtro de legalidad-probatorio" que se materializa por medio de una prueba pericial (dictamen) emitida por peritos forenses informáticos, que avalen la credibilidad probatoria de la misma o en su defecto desvirtúen su credibilidad probatoria por los aspectos técnicos informáticos que determinen en su carácter de expertos en la materia.

Por medio de la emisión del dictamen pericial emitida por los expertos en informática forense WhatsApp se materializa en prueba documental-pericial, ya que tambien se materializa solamente como prueba documental cuando se produce la reproducción fotográfica de la captura de la pantalla de las conversaciones de WhatsApp.

Conclusiones

Con base en los hallazgos teóricos y razonamientos indicados anteriormente, resulta pertinente emitir las siguientes conclusiones:

• La prueba de WhatsApp es una prueba válida para ser incorporada en cualquier proceso penal.

• WhatsApp es una prueba indiciaria.

• WhatsApp como prueba indiciaria requiere ser complementada con otro material probatorio para que adquiera el carácter de plena prueba para acreditar la culpabilidad o inocencia de un imputado.

• El WhatSapp se puede introducir al proceso penal como prueba documental y prueba pericial.

• El valor probatorio del WhatsApp en el proceso penal está supeditado a la univocidad probatoria que genere en su carácter de prueba indiciaria y el complemento se haga de la misma con material probatorio, los cuales debe ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica racional.

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Autor:

Allan Arburola Valverde*

* 21 Titulos Universitarios. Miembro fundador de la Red Nacional
de Expertos Forenses de México.