Responsabilidades. A día de hoy solamente seis Estados hayan promulgado disposiciones de carácter general relativas a actividades espaciales realizadas por sus nacionales, sea en su territorio o fuera de él. Tanto más sorprendente es esa situación si tenemos en cuenta lo dispuesto en el art. VII del Tratado. Aquí ya no se trata de esa responsabilidad de gobierno y reglamentación, ahora se trata de la responsabilidad por daños, es decir, la obligación de indemnizar a quienes sufran daños o perjuicios a consecuencia de actividades espaciales, que como hemos visto pueden ser realizadas por particulares. El art. VII carga esa responsabilidad (en inglés liability) sobre el Estado que lance o promueva el lanzamiento de un objeto al espacio ultraterrestre y sobre el Estado desde cuyo territorio o cuyas instalaciones se efectúe el lanzamiento. Siguiendo con las responsabilidades el art. VIII del Tratado General del Espacio hace referencia a otra cuestión muy importante: el registro. El artículo, en armonía con el VI, establece que el Estado "en cuyo registro" figure el objeto lanzado al espacio retendrá su jurisdicción y control sobre tal objeto y sobre el personal que vaya en él. Es inevitable la comparación con lo que ocurre en el mar, mejor dicho, en alta mar. También aquí es el registro y el pabellón lo que determina bajo la jurisdicción de qué Estado se encuentra un buque en ese espacio libre. Pero hay una diferencia muy importante: no todos los buques son buques de guerra o de Estado y el Estado del pabellón sólo es responsable por daños respecto de sus buques y, en principio, no recae sobre él la responsabilidad por los daños que puedan causar a terceros los buques mercantes de su pabellón. En el espacio es el registro lo que, en principio, permite identificar al Estado responsable
Estas importantes disposiciones del Tratado del Espacio requerían ciertos desarrollos. Así, el texto de un "convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales", es decir liability, fue aprobado con la Resolución 2777/XXVI, de 29 de noviembre de 1971. El Convenio se basa, como afirma su preámbulo, en la necesidad de elaborar normas y procedimientos eficaces y asegurar el pago rápido de "una indemnización plena y equitativa a las víctimas".
El otro Convenio de desarrollo trata del "registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre". Fue aprobado como anejo a la Resolución 3235 de la Asamblea General en 1974. Parece evidente que sólo los Estados que lanzan objetos al espacio establecen un registro en cumplimiento de la obligación que les impone el Convenio. También está obligado el Estado de registro a comunicar al Secretario General los datos que señala el art. IV del Convenio para su inscripción en el registro que lleva el propio Secretario General. Estos datos se refieren a la designación del objeto, Estado o Estados de lanzamiento, fecha y lugar de éste, parámetros orbitales y función general del objeto.
Otros acuerdos:
El "Acuerdo sobre el salvamento y la devolución de astronautas y la restitución de objetos lanzados al espacio ultraterrestre", cuyo texto estaba incluido en la Resolución
2345/XXII, de 19 de diciembre de 1967, fue aprobado por unanimidad.
El "Acuerdo sobre las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes" El más reciente de los cinco tratados, el "Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes", a pesar de su gran interés, no ha tenido –
hasta ahora- tanto éxito como los anteriores. También estaba incluido en una resolución
de la Asamblea General, la 34/68, del 5 de diciembre de 1979, adoptada por nanimidad.
Teleobservación, energía nuclear y cooperación
Resolución 37/92, de diciembre de 1982, Trata de la utilización por los Estados de satélites artificiales para las transmisiones internacionales directas por televisión.
Resolución 41/65, de diciembre de 1986, sobre teleobservación de la Tierra. Su objeto es asegurar que esas actividades se realicen de conformidad con el Tratado General del Espacio, es decir, en provecho e interés de todos los países y que los Estados que realicen tales actividades promoverán la cooperación internacional y prestarán asistencia técnica a otros Estados en condiciones mutuamente convenidas. Los Estados objeto de observación habrán de tener acceso a los datos primarios y los elaborados obtenidos por otros Estados "sin discriminación y a un costo razonable". La teleobservación también deberá promover la protección de la humanidad contra los desastres naturales;
Resolución 47/68, de diciembre de 1992, relativa a la utilización de fuentes de
energía nuclear en el espacio ultraterrestre. la Resolución establece que los reactores nucleares no deberán funcionar más que en misiones interplanetarias o en órbitas suficientemente altas; en órbitas bajas, los satélites que utilicen reactores nucleares habrán de ser estacionados en una órbita suficientemente alta al terminar su misión. Órbita suficientemente alta es aquella en la que la vida orbital es lo bastante larga para que se produzca una desintegración suficiente de los productos de la fisión nuclear. Sólo se deberá utilizar como combustible el uranio 235 altamente enriquecido.
Resolución 51/122, de diciembre de 1996, constituye una Declaración sobre la cooperación internacional en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre en beneficio e interés de todos los Estados, teniendo especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.
2.3. LIMITES ENTRE EL ESPACIO AEREO Y ULTRATERRESTRE
Los límites entre el espacio aéreo y el ultraterrestre es una cuestión no resuelta. No existe un Convenio o Acuerdo Internacional que defina el "espacio ultraterrestre", y, mucho menos, se determinan sus límites con relación al espacio aéreo.
Esta cuestión suscitó largos debates en el seno del Comité del Espacio, pues una clara delimitación de este espacio es muy relevante, ya que estamos ante dos regulaciones jurídicas muy distintas. Así las cosas, el espacio ultraterrestre, también llamado extra-atmosférico, se halla regulado por los principios y normas del Derecho espacial, en tanto que el espacio aéreo se halla vinculado al ejercicio de los derechos soberanos del Estado subyacente.
Los internacionalistas en su intento de conceptuar esta cuestión y delimitar los dos espacios, se ha topado con una división entre aquellos que prefieren una distinción "geográfica" o "científica", y aquellos que abogan por una distinción "funcional" o que siguen la noción de "actividades espaciales".
Los primeros separan las dos zonas de modo objetivo, siguiendo criterios de altitud, es decir, una delimitación física. Entendiendo que el espacio ultraterrestre comienza donde desaparece la atmósfera terrestre, a partir de los 90 a 100 kilómetros de altitud, por lo que la soberanía estatal se ejercería por debajo de esa latitud.
Para Ramón Expax de la Agrupación Astronómica de Barcelona parece más aceptado seguir los criterios "funcionales " o de "actividades espaciales", ya que la delimitación geográfica afectaría a la libertad de circulación de las naves que evolucionen por debajo de la altitud límite. El trasbordador espacial norteamericano evoluciona siguiendo una trayectoria por debajo de los 90-100 kilómetros límite, por lo que los países lanzadores estarían obligados a solicitar la autorización de sobrevuelo del espacio supraadyacente de innumerables paíes y, eventualmente, deber de abonar tasas o derechos de paso.
En todo caso, este asunto está sin resolver, pero el aumento en el uso del espacio y de su explotación, se acabará por adoptar una postura ecléctica, tomándose diversos criterios, tanto geográficos como funcionales, para resolver el problema.
Inmunidad de los Estados
JEFES DE ESTADO
La enseñanza socrática estaba dirigida a estimular en los demás el interés por la búsqueda, haciéndole reconocer al interlocutor la propia ignorancia, la "ironía", y señalando acto seguido, a través del dialogo en común, la "mayéutica", el camino para el saber válido.
Objetivos:
1. Explicar el fundamento de la inmunidad de los Estados soberanos y explicar las doctrinas actuales en materia de inmunidad jurisdiccional de los Estados
2. Apreciar las funciones, inmunidades y privilegios del Jefe del Estado y del Ministro de Relaciones Exteriores.
Distinguir las funciones, inmunidades y privilegios de los agentes diplomáticos y consulares
1. INMUNIDAD DE LOS ESTADOS SOBERANOS.
1.1. FUNDAMENTOS
La Inmunidad de los Estados es también conocida como la Inmunidad de Jurisdicción del Estado y es un principio del Derecho Internacional. Este principio, de carácter procesal, consiste en que los Estados quedan excluidos de las jurisdicciones internas u órganos administrativos de los demás Estados, siempre y cuando se den una serie de circunstancias.
Debemos, pues, en primer lugar entender qué es la Inmunidad de Jurisdicción y ésta no es otra cosa que el derecho de un sujeto frente a otro que no puede ejercer su poder, por la existencia de tal derecho.
En cuanto a los Estados, su inmunidad no es absoluta pues un Estado determinado podría renunciar a algún derecho o bien éste tiene límites dados por su naturaleza.
El origen es principalmente consuetudinario, con innumerables precedentes y práctica variada. En el Derecho del Mar nos encontramos distintas disposiciones que sólo afectan a algunos aspectos del concepto de la inmunidad de los Estados. La práctica judicial de los Estados, que derivó en práctica legislativa, se remonta al siglo XIX y en el "common law" o derecho anglo-sajón[76]
El fundamento no es otro que los principios de Soberanía, Igualdad e Independencia, pues los Estados son perfectamente iguales, así la autolimitación del poder jurisdiccional del Estado queda sujeto al principio de reciprocidad. Esta igualdad soberana de los Estados tiene una expresión latina, que ya es máxima par in parem non habet imperium[77]
La pregunta es:
¿Existiría inmunidad entre Estados que no se reconocen mutuamente?.
En virtud de los principios arriba citados debemos decir que sí, pues la inmunidad resulta de la soberanía, igualdad e independencia de los Estados y no del reconocimiento de éstos.
Actualmente, los problemas que se encuentra la Inmunidad Jurisdiccional de los Estados están en el incremento de la actividad económica de los Estados en los mercados.
1.2. CONCEPTO DE INMUNIDAD JURISDICCIONAL DEL ESTADO
El concepto es amplio por necesidad de su origen, pero ha evolucionado de una concepción amplia en origen a un restringida por la circunscripción a los actos de las funciones oficiales únicamente.
Así las cosas, el concepto amplio o doctrina de la inmunidad absoluta entiende que los Estados que operen en otro Estado territorial no pueden ser demandados ni tampoco sometidos a la jurisdicción de los tribunales de ese Estado territorial, tanto en asuntos civiles como mercantiles. Este criterio se aplica en Australia, Argentina, Brasil, Colombia y Chile.
Por otro lado el concepto restringido o doctrina de la inmunidad restringida[78]consiste en reconocer la inmunidad a las actuaciones de carácter público, actos iure imperii, de los Estados extranjeros, en el ejercicio de su soberanía, en un Estado territorial y denegarla cuando las actuaciones tengan un carácter particular o iure gestionis. No es otro el objetivo que el de proteger a los nacionales de un Estado territorial con respecto de las actuaciones de un Estado extranjero. Este principio es el que sirvió de guía para la Convención europea sobre la inmunidad de los Estados en 1972.
Pero a nadie escapa la dificultad en cuanto a distinguir estos actos, para algunos Estados un acto será iure imperii y para otros iure gestionis. Para ello se deben seguir dos criterios principales:
La naturaleza del acto, es decir la distinción de los actos que pueden hacer sólo los Estados y en los que no existe la iniciativa de la actividad privada.
El criterio del objeto del acto, esto es viendo si éste es exclusivamente estatal.
No olvidar que el Estado extranjero podría aceptar la jurisdicción de los tribunales del Estado donde los hechos han tenido lugar y, por lo tanto, no existiría la necesidad de distinción entre actos iure imperii y iure gestionis.
1.3. REGULACIÓN INTERNACIONAL EN LA MATERIA
En el ánimo de la positivización de las prácticas de los Estados en lo relativo a las inmunidades estatales, destaca en el ámbito regional americano, el intento de realizar algunos avances. Así, en el año 1983, a través del Comité Jurídico Interamericano de la Organización de Estados Americanos, se presenta un Proyecto de Convención Interamericana sobre la Inmunidad de Jurisdicción de los Estados. En el Proyecto en su artículo 14 establece que los Estados no podrán invocar inmunidad de jurisdicción y que las sentencias definitivas serán ejecutables en los casos previstos en el artículo 6.a), donde se enumera, entre otros, los contratos de trabajo.
La cuestión de la regularización internacional de la materia de la Inmunidad Jurisdiccional de los Estados es una cuestión que a partir de 1979 se plantea en la Comisión de Derecho Internacional[79]al presentar el Relator Espacial Sucharitkul un informe prelimar sobre tal cuestión. La Comisión tiende a entender la Inmunidad Jurisdiccional de los Estados en sentido restringido o relativo.
Posteriormente, el Secretario General de las Naciones Unidas transmitió a los Estados, para comentarios, el texto del "Proyecto de artículos sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados de sus bienes" en 1986 tras la aprobación por la Comisión. La inmunidad restringida que reina en el proyecto puede verse en su artículo 6[80]cuando menciona unos límites a tal inmunidad jurisdicción, como son los contratos mercantiles, los de trabajo con una persona física, los procesos de lesiones a las personas o daños a las cosas del Estado receptor, los derechos relativos a la propiedad, posesión y uso de bienes, los procesos de patentes, marcas y propiedad intelectual o industrial, los procesos sobre cuestiones tributarias, , los relativos a la participación del Estado extranjero en sociedades o personas jurídicas de Derecho privado, los relativos a la explotación de buques y los efectos de un compromiso arbitral de carácter privado.
En la resolución 55/150 de 12 de diciembre de 2000 de la Asamblea General decidió establecer un Comité Ad Hoc o Comité Especial sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y sus bienes, abierto no sólo a los Estados sino también a las Agencias Especializadas de las Naciones Unidas. La misión era de eleabora un instrumento aceptable basado en los artículos contenidos en el borrador de la Comisión de Derecho Internacional reunida en su cuadragésimo tercera sesión y en los trabajos del Comité Sexto.
La Asamblea General, en su resolución 58/74, de 9 de diciembre de 2003, decidió que el Comité Especial sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes volviera a reunirse con el mandato de redactar un preámbulo y cláusulas finales con miras a completar una Convención sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes. En marzo de 2004 el Comité Especial aprobó el texto de un proyecto de convención y lo recomendó para su aprobación por la Asamblea.
En diciembre de 2004, la Asamblea General adoptó la citada Convención por medio de la Resolución 59/38, quedando abierta la firma desde el 17 de enero de 2005 hasta el 17 de enero de 2007[81]
2. JEFE DE ESTADO, MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES, AGENTES DIPLOMÁTICOS Y CONSULARES.
2.1. EL JEFE DEL ESTADO [Y JEFE DEL GOBIERNO]
Es el Derecho interno el que establece el procedimiento de designación y las competencias que se le asignan, incluyendo las relativas a las relaciones internacionales.
El Poder Ejecutivo en Nicaragua lo ejerce el Presidente de la República, quien es Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Jefe Supremo del Ejército de Nicaragua.
En cuanto a las actividades del Jefe del Estado en las relaciones internacionales de Nicaragua, la Constitución Política de Nicaragua de 1987, con las Reformas de 1995 y 2000, dice lo siguiente en el artículo 150, inciso 8:
ARTICULO 150[82]Son atribuciones del Presidente de la República, las siguientes:
8. Dirigir las relaciones internacionales de la República. Negociar, celebrar y firmas los tratados, convenios o acuerdos y demás instrumentos que establece el inciso 12) del Artículo 138 de la Constitución Política, para ser aprobados por la Asamblea Nacional.
Vemos como el Jefe del Estado en Nicaragua, en lo relativo a la arena internacional se concreta en el conocido ius representationis omnimodae, es decir, la Alta representación de la política exterior, ratificación, o adhesión a los Tratados, convenios o acuerdos Internacionales, facultad de enviar y recibir agentes diplomáticos, nombrar cónsules y conceder el exequátur a los cónsules extranjeros.
El Jefe del Estado declara la voluntad de su Estado respecto de otros Estados, si bien en colaboración con otras instituciones, como la Asamblea Nacional[83]
Las figuras en Derecho Internacional del Jefe del Estado [del Gobierno], así como el Ministro de Relaciones Exteriores, son órganos que en su acción exterior no tienen que presentar plenos poderes, es decir, que son plenipontenciarios per se sin necesidad de nombramiento expreso. Esto es, pueden asistir a reuniones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA) o de la Organización de los Estados Americanos (OEA) sin presentar credenciales. Las visitas a los Estados extranjeros se hacen disfrutando de un status privilegiado que permite que puedan ejercer sus funciones de manera independiente y sin influencias o presiones del Estado visitado.
Así tenemos las siguientes privilegios e inmunidades del Jefe del Estado [Jefe de Gobierno]:
Inviolabilidad personal con extensión a su familia, séquito, residencia, propiedades, valija y correspondencia, a parte de la propia seguridad física de su persona contra cualquier ataque.
Inmunidad de jurisdicción penal y civil. En cuanto a la civil, sus actos privados están exentos de toda inmunidad.
Privilegios fiscales en cuanto a la exoneración de impuestos sobre la renta, sobre el consumo y similares y los de tipo aduanero.
2.2. MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES
Es una figura que ha ido cobrando peso en las relaciones internacionales en la medida en que los Estados se interrelacionan de una manera muy intensa, especialmente desde el siglo XX. Esto nos lleva a observar como su actividad se ha visto aumentada en cuanto a la firma de acuerdos de forma simplificada entre los Estados, en los que el Ministro de Relaciones Exteriores es signatario. Todo ello sin olvidar el papel que desempeñan en las reuniones ordinarias y extraordinarias de las numerosas organizaciones de carácter regional e internacional (SICA y OEA).
Los Derechos Internos dan al Ministro de Relaciones Exteriores competencia para hacer declaraciones en nombre del Estado y recibe iguales inmunidades y privilegios que el Jefe del Estado [Jefe de Gobierno]. Muchas de las cuestiones relativas a ellos se han fijado en la Convención sobre Misiones Especiales de 1969.
La misión del Ministro de Relaciones Exteriores en Nicaragua se consigna en la Ley de Organización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo. Ley No. 290 de 3 de junio de 1998:
ARTÍCULO 19.- Ministerio de Relaciones ExterioresAl Ministerio de Relaciones Exteriores le corresponden las funciones siguientes:
a. Formular, proponer y ejecutar la política exterior del Estado.
b. Organizar, acreditar, dirigir y supervisar las misiones diplomáticas, representaciones permanentes, oficinas consulares y misiones especiales ante Estados y Organizaciones Internacionales, protegiendo además los intereses de los nicaragüenses en el exterior.
c. Servir de conducto en las relaciones entre el Poder Ejecutivo y las Misiones Diplomáticas de otros países y las Organizaciones Internacionales de carácter gubernamental.
d. Apoyar a todos los Entes del Estado en sus relaciones con el exterior, sirviendo de enlace entre las instituciones del Estado nicaragüense y las misiones diplomáticas de Nicaragua en el exterior.
e. Negociar y suscribir por delegación expresa del Presidente de la República, aquellos instrumentos jurídicos internacionales que la presente Ley no atribuya al Ministerio de Fomento, Industria y Comercio; de Hacienda y Crédito Público y en su caso depositar los instrumentos de ratificación o adhesión correspondiente.
f. Coordinar con el Ministerio de Gobernación las políticas y normas de Migración a ser aplicadas por las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares en el exterior.
g. Formular, proponer y ejecutar la política de determinación de límites del país.
En la misma ley se da al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales ciertas competencias en materia de relaciones internacionales.
ARTÍCULO 28.- Ministerio del Ambiente y de los Recursos NaturalesAl Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales le corresponden las funciones siguientes:
h. Supervisar el cumplimiento de los convenios y compromisos internacionales del país en el área ambiental. Coordinar con el Ministerio de Relaciones Exteriores los proyectos y programas internacionales de carácter ambiental, en lo referente a los intereses territoriales y fronterizos del Estado.
2.3. AGENTES DIPLOMÁTICOS Y CONSULARES[84]
2.3.1. AGENTES DIPLOMÁTICOS
Introducción .La organización de los Estados en el servicio de representación en el exterior se divide en administración central o el propio Ministerio y legaciones o Embajadas.
En el servicio de la administración central está todo el personal diplomático y técnico o auxiliar, adscrito al Ministerio Relaciones Exteriores y sobre ellos recae más directamente la responsabilidad de la elaboración y ejecución de la política exterior de cada Estado. Es su misión asegurar la comunicación permanente entre su gobierno y los agentes diplomáticos extranjeros acreditados cerca de él. En su organización interna estos servicios centrales combinan dos principios: el de la especialidad por materias: cifra, asuntos jurídicos, asuntos jurídico-internacionales, etc. y el de la especialidad por regiones del mundo sobre las que se proyecta la política exterior del Estado.
Las legaciones o embajadas en el extranjero. Se establece así una doble vía en la comunicación de gobierno a gobierno: la que los distintos gobiernos establecen a través de sus legaciones cerca de gobiernos extranjeros, y la que los demás establecen cerca de él mediante las representaciones ante él acreditadas. Excepcionalmente se confía la dirección de estas representaciones a hombres políticos, si bien es cierto que los modos y formas varían según los países y tradiciones.
Hasta el siglo XVIII fué frecuente la utilización de aristócratas y hombres de iglesia, formados en la Teología y en general disciplinas eclesiásticas. Este tipo dió paso al del burgués ilustrado de formación humanista y expresión de una tradición cultural común. Hoy son los especialistas, normalmente altos funcionarios, los que llevan estos asuntos.
Con el fenómeno de la internacionalización el volumen de relaciones exteriores en todo Estado aumentó necesariamente; se aumentó también por el simple incremento del número de Estados después de 1945 con la descolonización, y de modo especial ha creado esas necesidades de un mayor número la multiplicación de conferencias y organizaciones internacionales con la singularidad de introducir módulos nuevos en los esquemas tradicionales de representación diplomática.
El cuerpo diplomático (CD) es el conjunto formado por los jefes de misión acreditados ante un gobierno. Simplificando puede considerarse que forman el cuerpo diplomático todas las personas que con el status especial diplomático, según una lista formada en el Ministerio de relaciones exteriores de cada país, están adscritas a las distintas legaciones.
.Función y Situación Jurídica. El Derecho
Internacional otorga una especial situación jurídica a los agentes
diplomáticos, en su calidad de órganos exteriores del Estado,
y cuando desempeñan una serie de funciones en el Estado receptor de la
misión diplomática:
Funciones (art. 3 de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas)
– Representar al Estado acreditante ante el Estado receptor.
– Proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y
los de sus nacionales, dentro de los límites permitidos por el Derecho Internacional.
– Negociar con el Estado receptor.
– Enterarse, por todos los medios lícitos, de las condiciones y de la evolución de los acontecimientos en el Estado receptor e informar sobre ello al Gobierno del Estado acreditante.
Fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones económicas, culturales y científicas entre el Estado acreditante y el Estado receptor.
Inmunidades y privilegios. El Derecho Internacional concede a los agentes diplomáticos situación jurídica especial respecto del resto de los extranjeros residentes en el Estado receptor con objeto de garantizar el desempeño eficaz de sus funciones: son las inmunidades y los privilegios diplomáticos. Las inmunidades y privilegios tienen como fundamentos reales la importancia de la función y su carácter representativo. El motivo no es, según el Preámbulo de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, el beneficio de las personas, sino que se otorga con el fin de garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas en su calidad de representantes de los Estados.
Inmunidades:
a) La inviolabilidad de los locales de la misión (art. 22).
b) La inviolabilidad de los archivos y documentos dondequiera que se hallen (art. 24).
c) La inviolabilidad de la correspondencia oficial de la Misión. La valija diplomática no podrá ser abierta ni retenida y, además gozará de inviolabilidad personal quien ejerza las funciones de correo diplomático, que no podrá ser objeto de ninguna detención o arresto (art. 27.2,3,5).
d) La persona del agente diplomático gozará de inviolabilidad y no podrá ser objeto de detención ni arresto. El Estado receptor adoptará todas las medidas adecuadas para impedir cualquier atentado contra su persona, su libertad y dignidad (art. 29).
e) Su residencia particular goza de la misma inviolabilidad que los locales de la Misión (art. 30).
f) El agente diplomático gozará de la inmunidad de jurisdicción penal del Estado receptor y de la civil y administrativa. En lo relativo a la jurisdicción civil se admiten excepciones en caso de acciones reales sobre bienes inmuebles, sucesiones y las relativas a actividades comerciales o profesionales privadas, pero no así en lo relativo a la jurisdicción penal (art. 31), y
g) Finalmente, el Agente diplomático está exento en el Estado receptor de cualquier prestación personal, de todo servicio público y de las cargas militares de toda índole (art. 35).
Privilegios:
a) Utilizar la bandera y el escudo del Estado acreditante en los locales de la Misión, en la residencia del Jefe de Misión y en los medios de transportes de éste (art. 20).
b) El que se le preste ayuda por el Estado receptor para obtener, conforme a sus propias leyes, los locales necesarios para la Misión y, en caso necesario, para los miembros de la misma (art. 21).
c) La exención de impuestos para el Estado acreditante y el Jefe de Misión sobre los locales de la misma de los que sean propietarios e inquilinos (art. 23).
d) La libertad de circulación y tránsito por el territorio del Estado receptor a todos los miembros de la Misión, salvo lo prescrito en las leyes y reglamentos respecto a las zonas de acceso prohibido y de seguridad (art. 26).
e) El permitir y proteger la libre comunicación de la Misión a todos los fines con su Gobierno y demás misiones y consulados del Estado acreditante, por todos los medios de comunicación adecuados, salvo el de instalar y utilizar emisoras de radio si no están expresamente autorizadas por el Estado receptor (art. 27.1
f) La exención fiscal sobre los derechos y aranceles que percibe la Misión por actos oficiales (art. 28).
g) La exención para todos los agentes diplomáticos de todos los impuestos y gravámenes personales o reales, a excepción de los impuestos indirectos incluidos normalmente en el precio de las mercancías, los impuestos sobre sucesiones y sobre el capital invertido en empresas comerciales del Estado receptor, y los impuestos y gravámenes por servicios particulares prestados, bien inmuebles privados o ingresos que tengan su origen en el Estado receptor (art. 34), y
h) La exención del derecho de aduanas sobre los objetos para uso oficial de la Misión y los de uso personal del Agente diplomático y su familia, incluidos los de instalación (art. 36).
Fin de la Misión Diplomática. La misión diplomática puede terminar de varias formas. Aquella que se inicia al acreditarse debidamente ante el Estado receptor el nombramiento efectuado por el Jefe del Estado acreditante, con ocasión de la presentación de las Cartas Credenciales (al Jefe del Estado, si se trata de Embajadores y Ministros; al Ministro de Asuntos Exteriores, si son encargados de negocios), puede tener término por diversas razones: a) por ser llamado el agente diplomático por el Estado acreditante (destitución, jubilación, cambio de destino, como expresión de protesta ante el Estado Receptor); y b) por ser declarado el agente persona non grata.
Del mismo modo que la Convención de Viena señala que el Jefe del Estado acreditante "deberá asegurarse de que la persona que se proponga acreditar ha obtenido el asentimiento del Estado receptor" – el Placet, que puede ser concedido o denegado libremente – éste "podrá, en cualquier momento, y sin tener que exponer los motivos de su decisión, comunicar al Estado acreditante que el Jefe u otro miembro del personal diplomático de la Misión es persona non grata".
2.3.2. AGENTES CONSULARES
Introducción. La institución consular es muy antigua y ha evolucionado profundamente y adquiere gran desarrollo en la Edad Media. Hubo cónsules como magistrados que regían los distintos gremios de comerciantes aplicando normas denominadas consulados. Cónsules como órganos propios de los grupos de comerciantes que actuaban en el extranjero tratando de reconstruir sus instituciones corporativas. Cónsules como órganos de los Estados en el extranjero con un status similar al que posteriormente será el status diplomático.
Las relaciones consulares se distinguen de las diplomáticas. Actualmente, ha disminuido la función comercial sensiblemente, ya que su canalización se lleva a cabo a través de las agregadurías comerciales de las misiones Diplomáticas. Pero siguen siendo un instrumento de las relaciones entre los Estados. Según Díez de Velasco, los cónsules o agentes consulares son los agentes oficiales que un Estado establece en ciertas ciudades de otro Estado, con el fin de proteger sus intereses y los de sus naciones. El artículo 1 del Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares entiende "por funcionario consular a toda persona, incluida el Jefe de la oficina Consular, encargada con ese carácter del ejercicio de funciones consulares".
Clases y nombramiento. Nos encontramos una primera distinción: a) Cónsules enviados, de carrera (cónsules Missí): funcionarios del Estado, enviados expresamente; b) Cónsules locales honorarios (cónsules Electí): súbditos o no del Estado que los acredita; y c) Cónsules generales, cónsules, vicecónsules, agentes consulares y otras subdivisiones según las carreras consulares de los diversos países. El artículo 10 de la Convención de Viena remite al ordenamiento interno de los Estados en lo relativo a los procedimientos de nombramiento y admisión. Al jefe de la oficina se le acredita mediante una Carta Patente o instrumento similar, requiriéndose para ser admitido al ejercicio de sus funciones el exequator del Estado receptor. Son nombrados por los Estados acreditantes y admitidos por los Estados receptores.
Las funciones[85]se encuentra en el artículo 5 de la Convención de Viena.
la práctica y los procedimientos en vigor en este último, a fin de lograr que, de acuerdo con las leyes y reglamentos del mismo, se adopten las medidas provisionales de preservación de los derechos e intereses de esos nacionales, cuando, por estar ausentes o por cualquier otra causa, no
La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares contiene una reglamentación muy amplia y pormenorizado en esta materia y distingue entre las facilidades, privilegios e inmunidades.
La oficina consular se entiende como un conjunto formado por locales, archivos y personal a su servicio, se le otorgan las siguientes:
a) Facilidades que deberá otorgar conforme a la Convención el Estado receptor: a) En general, todas las necesarias para el ejercicio de sus funciones por la referida Oficina (art. 28); b) Prestar ayuda para la adquisición por el Estado que envía de los locales necesarios y para que los obtenga por otro medio. También ayudará a encontrar alojamiento adecuado para los miembros de la Oficina en caso necesario (art. 30); c) Facilitar la libre comunicación y la visita a los nacionales del Estado que envía. La referida visita abarca incluso a los casos de arresto, detención o prisión preventiva o cuando los nacionales están cumpliendo una pena en virtud de sentencia (art. 36, núm. 1,a IT c); y d) Informar sin retraso a la Oficina en los casos de detención, arresto o prisión de los nacionales del Estado que envía (art. 36, núm. 1, b), así como de la defunción, nombramiento de tutor o curador relativo a los referidos nacionales (art. 37, a y b) y en los casos de accidente de naves y aeronaves (art. 37, c).
b) Privilegios: a) Exención fiscal para los locales consulares y la residencia del Jefe de la Oficina consular de carrera de los que sea propietario o inquilino el Estado que envía o cualquier persona que actúe en representación suya (art. 32, núm, l); b) Libertad de tránsito y circulación de los miembros de la Oficina consular por el territorio del Estado (art. 34); c) Libertad de comunicación de la Oficina consular, en los mismos términos que ve¡1amos para las misiones diplomáticas permanentes y las misiones especiales (art. 35); y d) Exención fiscal sobre las cantidades percibidas en concepto de derechos y aranceles consulares (art. 39, núm.2).
c) Inmunidades: a) La inviolabilidad de los locales consulares, en los que las Autoridades no podrán penetrar sin autorización del Jefe de la Oficina (art. 31 ), y b) Los archivos y documentos consulares son inviolables dondequiera que se encuentren (art. 33).
Funcionarios de carrera y demás miembros de la Oficina consular:
a) Facilidades: a) El ser tratados con la debida deferencia y el que se tomen las medidas adecuadas para evitar cualquier atentado contra su persona, su libertad o su dignidad (art. 40); b) Comunicar sin demora al Jefe de la Oficina sobre cualquier arresto o detención de un miembro de¡ personal consular (art. 42), y b) El que al ser llamado como testigo se le evite cualquier perturbación en el ejercicio de sus funciones. Para facilitar su deposición como testigo se podrá recibir su testimonio en su domicilio, en la Oficina consular o aceptar su declaración por escrito (art. 44, núm. 2).
b) Privilegios: a) La exención de inscripción en el registro de extranjeros y del permiso de residencia para los funcionarios y empleados consulares y sus familias, a excepción de aquellas personas que no sean funcionarios permanentes o ejerzan una actividad privada lucrativa (art. 46); b) El eximirles de la obligación de prestar testimonio por hechos relacionados con el ejercicio de sus funciones y el de exhibir correspondencia y documentación oficial relativos a ellos (art. 44, núm. 3); c) La exención de las obligaciones relativas a los permisos de trabajo que las leyes impongan para el empleo de trabajadores extranjeros (art. 47); d) La exención de las disposiciones sobre seguridad social, si bien se faculta para que puedan participar voluntariamente en el régimen de seguridad social; e) La exención fiscal de impuestos o gravámenes personales o reales (art. 49); f) La concesión de franquicia aduanera para los objetos de uso oficial de la Oficina consular y de uso personal de los funcionarios y sus familias (art. 50); g) Permiso de exportación de bienes muebles y exención de¡ pago de impuestos de transmisión por los mismos en los casos de fallecimiento de un miembro de la Oficina consular (art. 51), y h) Exención de prestaciones personales (art. 52).
c) Inmunidades: a) Inviolabilidad personal en el sentido de no poder ser detenidos, salvo los casos de delito grave. En los demás casos sólo podrá limitarse su libertad por sentencia firme (art. 41), y b) Inmunidad de jurisdicción por los actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones (art.43).
d) Obligaciones: a) Respetar las leyes y reglamentos del Estado receptor; b) No inmiscuirse en los asuntos internos del Estado receptor; c) No utilizar los locales de manera incompatible con el ejercicio de las funciones consulares (art. 55); d) Cumplir las obligaciones que las leyes y reglamentos del Estado receptor impongan en cuanto a seguros de responsabilidad civil por daños a terceros por la utilización de vehículos, buques y aeronaves (art. 56), y e) No ejercer los funcionarios consulares de carrera ninguna actividad profesional o comercial en provecho propio (art. 57). Los referidos privilegios e inmunidades no se concederán si ejercen actividades privadas lucrativas a los empleados consulares, personal de servicio y a los familiares de los funcionarios (art. 57, núm. 2).
Los funcionarios honorarios y las Oficinas consulares dirigidas por ellos están sometidos a un régimen particular por la Convención de Viena de 1963, por el que se restringen en parte los privilegios e inmunidades. Como norma general se les conceden los mismos privilegios, facilidades e inmunidades que hemos visto anteriormente que se otorgaban a los funcionarios de carrera, pero con ciertas restricciones y precisiones[86]
Se podrán establecer Agencias Consulares dirigidas por Agentes que no hayan sido designados como Jefes de Oficina consular por el Estado que envía. En estos casos las condiciones de ejercicio de las funciones y los privilegios e inmunidades de los Agentes consulares se determinarán de común acuerdo por el Estado que envía y el Estado receptor. Por el contrario, si las Misiones diplomáticas ejercen además funciones consulares se les aplicará también, en la medida que sea precedente, la Convención sobre Relaciones Consulares, basándose en la cual hemos expuesto el contenido del epígrafe titulado Agentes Consulares. Dicha Convención recoge prácticamente todo el Derecho consuetudinario en la materia que se ha ido formando a través de casi ocho siglos. Es de advertir también la existencia de normas de Derecho internacional particular contenidas en numerosos tratados consulares y en otros tratados de comercio, navegación, amistad, establecimiento y arreglo judicial. .
Fin de la Función Consular. Se produce cuando: a) el Estado acreditante así lo notifica al Estado receptor, por revocación del exequator; y por, b) "notificación del Estado receptor al Estado que envía de que ha cesado de considerar a la persona de que se trate como miembro del personal consular". (art. 25 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.)
2.4. OTROS ÓRGANOS DE REPRESENTACIÓN
Existen órganos de carácter no estatal, como los agentes internacionales de los que se sirven las Organizaciones Internacionales para actuar debiéndose distinguir entre varias categorías cuyas funciones y grado de dependencia de la Organización Internacional pueden diferir sensiblemente, cabe hablar de los funcionarios internacionales[87]y de otros tipos de agentes como expertos, colaboradores ocasionales, colaboradores externas, etc. Pero nos interesa también las Misiones permanentes ante esas Organizaciones Internacionales que realizan labores de representación, enlace, negociación, información y participación en las actividades de la organización en cuestión. Los miembros de esas misiones gozan de iguales privilegios e inmunidades que los agentes diplomáticos y consulares.
Las Delegaciones de los Órganos Legislativos en algunas Organizaciones Internacionales ha creado Asambleas Parlamentarias.
Las Misiones Especiales (Convención de Misiones Especiales de 1969) con una misión temporal con carácter representativo del Estado y con un cometido determinado, peor siempre con consentimiento mutuo de los Estados concernientes.
Algunos autores consideran la existencia de la Diplomacia Ad Hoc formada por oficinas temporales de tipo cultural o comercial como, por ejemplo el Instituto Cervantes Español o el British Council del Reino Unido, para la difusión del español y el inglés respectivamente.
Responsabilidad internacional de los Estados
La enseñanza socrática estaba dirigida a estimular en los demás el interés por la búsqueda, haciéndole reconocer al interlocutor la propia ignorancia, la "ironía", y señalando acto seguido, a través del dialogo en común, la "mayéutica", el camino para el saber válido.
Objetivos:
1. Describir los requisitos necesarios para que se de el hecho del Estado y la violación de una obligación internacional y explicar las circunstancias excluyentes dela ilicitud del hecho
1. INTRODUCCIÓN Y EL "HECHO INTERNACIONALMENTE ILICITO DEL ESTADO"[88]
1.1. INTRODUCCIÓN.
En el campo internacional la responsabilidad internacional nos coloca en una posición en la que se puede observar que hay dos problemas y es que el ilícito debe quedar dentro del ámbito puramente internacional sin que haya extensión de cómo se entiende en clave interna y, por otro lado, quiénes son los sujetos. Estas dos cuestiones, o dudas fueron objeto de intensos debates en el Proyecto de Artículos sobre la responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos de la Comisión de Derecho internacional. Los artículos se refieren sólo a la responsabilidad de los Estados por un comportamiento internacionalmente ilícito, dejando a un lado las cuestiones de responsabilidad de las organizaciones internacionales o de otras entidades distintas de los Estados
El proyecto quedó aprobado en su sesión 53 y los artículos se formulan, por vía de codificación y desarrollo progresivo, las normas básicas de derecho internacional relativas a la responsabilidad de los Estados por sus hechos internacionalmente ilícitos. Se incide en las normas secundarias de la responsabilidad del Estado: es decir, en las condiciones generales que han de satisfacerse, en derecho internacional, para que el Estado sea considerado responsable de acciones u omisiones ilícitas, y en las consecuencias jurídicas que nacen de esas acciones u omisiones. No se intenta definir en ellos el contenido de la violación de obligaciones internacionales que da lugar a la responsabilidad. Ésta es la función de las normas primarias, cuya codificación entrañaría la reformulación de la mayor parte del derecho internacional sustantivo, tanto consuetudinario como convencional.
En la esfera de las normas secundarias de la responsabilidad de los Estados estas son las cuestiones de carácter general:
a) La función del derecho internacional, en cuanto ordenamiento distinto del derecho interno del Estado interesado, en la calificación del comportamiento como ilícito;
b) La determinación de las circunstancias en que el comportamiento debe atribuirse al Estado como sujeto de derecho internacional;
c) La determinación del momento en que se produce o se ha producido una violación de la obligación internacional por un Estado y del tiempo durante el cual se produce o se ha producido;
d) La determinación de las circunstancias en que un Estado puede ser responsable del comportamiento de otro Estado incompatible con una obligación
internacional de este último;
e) La definición de las circunstancias en que cabe excluir la ilicitud del comportamiento según el derecho internacional;
f) La determinación del contenido de la responsabilidad de los Estados, es decir, las nuevas relaciones jurídicas que nacen de la comisión, por un Estado, de un hecho internacionalmente ilícito, con respecto a la cesación del hecho ilícito y la reparación del perjuicio causado;
g) La determinación de los requisitos previos, de forma o de fondo, para que un Estado pueda invocar la responsabilidad de otro Estado y de las circunstancias en que puede perderse ese derecho a invocar tal responsabilidad;
h) La determinación de las condiciones en que un Estado tiene derecho a responder a la violación de una obligación internacional adoptando contramedidas destinadas a lograr el cumplimiento de las obligaciones del Estado responsable con arreglo a los presentes artículos.
La responsabilidad internacional resulta exclusivamente de un hecho ilícito contrario al derecho internacional.
Los artículos se dividen en cuatro partes.
"El hecho internacionalmente ilícito del Estado" que trata de las condiciones que deben darse para que nazca la responsabilidad internacional del Estado.
"Contenido de la responsabilidad internacional del Estado", se refiere a las consecuencias jurídicas para el Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito, principalmente en lo referente a la cesación y a la reparación.
"Modos de hacer efectiva la responsabilidad internacional del Estado". En ella se determinan el Estado o los Estados que pueden reaccionar ante un hecho internacionalmente ilícito y se especifican las modalidades según las cuales puede manifestarse esa reacción, en particular, en determinadas circunstancias, la adopción de las contramedidas que resulten necesarias para que cese el hecho ilícito y se reparen sus consecuencias.
Disposiciones generales aplicables a todos los artículos.
1.2. EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO DEL ESTADO.
El Artículo 1 define la Responsabilidad del Estado por sus hechos internacionalmente ilícitos como "Todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado genera su responsabilidad internacional".
La expresión "responsabilidad internacional" abarca las relaciones jurídicas nuevas que
nacen, en derecho internacional, del hecho internacionalmente ilícito de un Estado.
La Corte Permanente de Justicia Internacional aplicó en varios asuntos el principio
enunciado en el artículo 1. Por ejemplo, en el asunto Fosfatos de Marruecos, la Corte
Permanente afirmó que cuando un Estado comete un hecho internacionalmente ilícito
contra otro, la responsabilidad internacional queda establecida "directamente entre los dos Estados". La Corte Internacional de Justicia ha aplicado el principio en varias ocasiones, por ejemplo en el asunto del Estrecho de Corfú, en el asunto relativo a las Actividades militares y paramilitares contra Nicaragua y en el caso Gabcíkovo-Nagymaros.
Ha sido ampliamente reconocido que todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado entraña la responsabilidad internacional de ese Estado y, por consiguiente, da lugar a nuevas relaciones jurídicas internacionales, además de las que existían antes que se produjera el hecho.
Se ha venido reconociendo cada vez más que algunos hechos ilícitos entrañan la responsabilidad del Estado que los realiza para con varios Estados o muchos Estados o incluso para con la comunidad internacional en conjunto. La Corte Internacional dio un paso importante en esa dirección en el asunto de la Barcelona Traction cuando advirtió que:
"Debe hacerse una distinción esencial entre las obligaciones de un Estado respecto de la comunidad internacional en su conjunto y las obligaciones respecto de otro Estado en el ámbito de la protección diplomática. Por su propia naturaleza, las primeras obligaciones mencionadas conciernen a todos los Estados. Habida cuenta de la importancia de los derechos en cuestión, cabe considerar que todos los Estados tienen un interés legítimo en su protección; se trata de obligaciones erga omnes."
Así, pues, la expresión "responsabilidad internacional" del artículo 1 abarca las relaciones que nacen, en derecho internacional, del hecho internacionalmente ilícito de un Estado, ya se limiten dichas relaciones al Estado infractor y a un Estado lesionado o ya se extiendan también a otros Estados o incluso a otros sujetos de derecho internacional, e independientemente de que estén centradas en obligaciones de restitución o indemnización, o entrañen también para el Estado lesionado la posibilidad de contestar con la adopción de contramedidas.
En todo caso, el principio del artículo 1, según el cual todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado entraña la responsabilidad internacional de ese Estado, no significa que otros Estados no puedan también ser considerados responsables del comportamiento lesivo o del daño causado por ese comportamiento
En virtud el artículo 2 deben darse dos condiciones para que haya un hecho internacionalmente ilícito:
un comportamiento atribuible al Estado según el derecho internacional y
la violación de una obligación internacional del Estado mediante ese comportamiento. (cuestión que examinaremos en el punto 2 de la presente unidad VI)
A veces se afirma que no hay responsabilidad internacional por el comportamiento de un Estado que incumple sus obligaciones mientras no se dé algún elemento adicional, en particular el "daño" a otro Estado. Ahora bien, la exigencia de elementos de ese tipo depende del contenido de la obligación primaria, y no existe ninguna regla general al respecto. Por ejemplo, la obligación que incumbe en virtud de un tratado de promulgar una legislación uniforme es violada por el hecho de no promulgar la ley, y no es necesario que otro Estado Parte indique que ha sufrido un daño concreto debido a ese incumplimiento.
El artículo 2 introduce y sitúa en el necesario contexto jurídico las cuestiones que se tratan en los capítulos siguientes del Proyecto la primera parte. El apartado a) -en el que se afirma la necesidad de un comportamiento atribuible según el derecho internacional al Estado para que exista un hecho internacionalmente ilícito- corresponde al capítulo II, mientras que en el capítulo IV se contemplan casos específicos en que un Estado es responsable del hecho internacionalmente ilícito de otro Estado. El apartado b) -en el que se afirma la necesidad de que ese comportamiento constituya una violación de una obligación internacional corresponde a los principios generales enunciados en el capítulo III, mientras que el capítulo V se ocupa de casos en los que se excluye la ilicitud de un comportamiento que de otro modo habría constituido violación de una obligación.
Calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito. El artículo 3 enuncia en forma expresa un principio que ya se desprende intrínsecamente del artículo 2, a saber, que la calificación de un hecho como internacionalmente ilícito es independiente de su calificación como lícito en el derecho interno del Estado. Están aquí presentes dos elementos. Primero, el hecho de un Estado no puede calificarse de internacionalmente ilícito mientras no constituya una violación de una obligación internacional, aunque haya una violación de una prescripción del propio derecho interno del Estado. Segundo y de máxima importancia, el Estado no puede alegar la conformidad de su comportamiento con las prescripciones de su derecho interno para impedir que se califique de ilícito ese comportamiento según el derecho internacional. El hecho de un Estado debe calificarse de internacionalmente ilícito si constituye una violación de una obligación internacional, aunque ese hecho no contravenga el derecho interno del Estado, ni siquiera en el caso en que, con arreglo a tal derecho, el Estado esté
en realidad obligado a ese comportamiento.
También está perfectamente establecido que la conformidad con las disposiciones del derecho interno no excluye en absoluto que el comportamiento se califique de internacionalmente ilícito.
Este principio se reiteró en muchas ocasiones:
"[…] un principio generalmente reconocido del derecho de gentes es que, en las
relaciones entre las Partes Contratantes de un tratado, las disposiciones de una ley interna no pueden prevalecer sobre las de un tratado."[89]
"[…] es evidente que Francia no puede valerse de su propia legislación para limitar el
alcance de sus obligaciones internacionales."[90]
"[…] un Estado no puede invocar frente a otro Estado su propia Constitución para
sustraerse a las obligaciones que le imponen el derecho internacional o los tratados
en vigor."[91]
Atribución de un comportamiento a un Estado. El capítulo II consta de ocho artículos. El artículo 4 establece la norma básica por la que se atribuye al Estado el comportamiento de sus órganos. El artículo 5 trata del comportamiento de las entidades facultadas para ejercer atribuciones del poder público de un Estado, y el artículo 6, del caso especial en que un órgano de un Estado se pone a disposición de otro Estado y está facultado para ejercer el poder público de ese Estado.
El artículo 7 deja claro que el comportamiento de los órganos o entidades facultados para ejercer atribuciones del poder público es atribuible al Estado incluso si se llevó a cabo fuera del ámbito de competencia del órgano o de la persona de que se trate o en contra de sus instrucciones. Los artículos 8 a 11 tratan de ciertos casos adicionales en los que un comportamiento, que no es de un órgano o entidad del Estado, se atribuye no obstante a éste en derecho internacional. El artículo 8 trata del comportamiento que se lleva a cabo siguiendo las instrucciones de un órgano del Estado o bajo su dirección o control.
El artículo 9 se refiere a determinados comportamientos que implican el ejercicio de atribuciones del poder público y que se observan en ausencia de las autoridades oficiales.
El artículo 10 trata del caso especial de responsabilidad en determinadas circunstancias por el comportamiento de movimientos insurreccionales. El artículo 11 trata del comportamiento no atribuible al Estado en virtud de uno de los artículos anteriores pero que es adoptado por el Estado, de palabra o de obra, como propio.
La norma general es que el único comportamiento atribuido al Estado en el plano internacional es el de sus órganos de gobierno, o de otros que hayan actuado bajo la dirección o control, o por instigación, de esos órganos, es decir, como agentes del Estado. Así, el comportamiento de los particulares no es, en cuanto tal, atribuible al Estado.
La atribución de un comportamiento al Estado en cuanto sujeto de derecho internacional se basa en criterios determinados por el derecho internacional y no en el simple reconocimiento de una relación de causalidad natural. La atribución debe distinguirse claramente de la calificación del comportamiento como internacionalmente ilícito. Su finalidad es determinar que existe un hecho del Estado a efectos de la responsabilidad. Ello no dice nada, en sí, acerca de la legalidad o ilegalidad de ese comportamiento, y las normas de atribución no deberían formularse en términos que impliquen otra cosa.
Pero las diferentes normas de atribución enunciadas en el capítulo II tienen un efecto acumulativo, de modo que un Estado puede ser responsable por los efectos de la conducta de particulares si no ha adoptado las medidas necesarias para impedir esos efectos. Por ejemplo, el Estado receptor no responde, en cuanto tal, de los actos de particulares que se apoderan de una embajada, pero responderá si no toma todas las medidas necesarias para proteger la embajada frente a ese apoderamiento, o para recuperar el control de la misma[92]
La cuestión de la atribución del comportamiento del Estado a los efectos de la responsabilidad debe distinguirse de otros aspectos del derecho internacional según los cuales determinados órganos están facultados para contraer compromisos en nombre del Estado. Así, por ejemplo, se considera que el Jefe del Estado o de Gobierno o el Ministro de Relaciones Exteriores están facultados para representar al Estado sin tener que presentar plenos poderes. Estas normas no tienen nada que ver con la atribución para los fines de la responsabilidad del Estado. En principio, el Estado incurre en responsabilidad por cualquier comportamiento que sea incompatible con sus obligaciones internacionales, independientemente del nivel de administración o gobierno en que se produzca. Al determinar qué constituye un órgano del Estado a los efectos de la responsabilidad, el derecho interno y la práctica de cada Estado son de primordial importancia. Por ejemplo, el comportamiento de determinadas instituciones que desempeñan funciones públicas y que ejercen prerrogativas del poder público (por ejemplo, la policía) se atribuye al Estado aun cuando el derecho interno considere que esas instituciones son autónomas e independientes del poder ejecutivo. El comportamiento de los órganos del Estado que se exceden en el ejercicio de su competencia puede también atribuirse al Estado según el derecho internacional, cualquiera que sea la posición de esos órganos según el derecho interno.
El principio de la unidad del Estado significa que las acciones u omisiones de todos sus órganos deben considerarse acciones u omisiones del Estado a los efectos de la responsabilidad internacional. Esto incluye a funcionarios superiores y subordinados y a la administración centra, regional y municipal. Los términos "persona o entidad" se utilizan en el párrafo 2 del artículo 4, así como en los artículos 5 y 7 en un sentido amplio que abarca a cualquier persona natural o jurídica, en particular un funcionario público, un departamento, una comisión u otro organismo que ejerce atribuciones del poder público, etc. o que están facultadas, aunque sólo sea en una medida limitada o en un contexto preciso, para ejercer ciertas atribuciones del poder público.
Asunto Salvador Commercial Company:
". el Estado responde de los actos de sus dirigentes, ya pertenezcan a la rama
legislativa, ejecutiva o judicial, siempre que los actos sean realizados en calidad
oficial."[93]
El artículo 7 trata de la importante cuestión de los actos no autorizados o ultra vires de órganos o entidades del Estado. Establece claramente que el comportamiento de un órgano del Estado o de una entidad facultada para ejercer atribuciones del poder público, que actúe en su calidad oficial, es atribuible al Estado mismo si el órgano o la entidad se ha excedido en sus atribuciones o ha contravenido las instrucciones recibidas[94]
Los tribunales internacionales de derechos humanos también han aplicado la misma norma. Por ejemplo en el asunto Velásquez Rodríguez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo:
"Esa conclusión [relativa a una violación de la Convención] es independiente de que el órgano o el funcionario haya contravenido a las disposiciones del derecho interno o haya rebasado los límites de sus atribuciones: en derecho internacional el Estado es responsable de los actos de sus agentes ejecutados en su calidad oficial y de sus omisiones, aun cuando esos agentes actúan fuera del ámbito de su competencia o violan el derecho interno."
El grado de control que ha de ejercer el Estado para que el comportamiento le sea atribuible fue una de las cuestiones principales en el asunto concerniente a las Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua. Se trataba de saber si el comportamiento de los contras era atribuible a los Estados Unidos de América, de modo que pudiese considerarse que este país era en general responsable de violaciones del derecho internacional humanitario cometidas por los contras. La Corte analizó la cuestión basándose en la noción de "control". Por un lado, sostuvo que los Estados Unidos de América eran responsables de la "planificación, dirección y apoyo" que los Estados Unidos de América habían proporcionado a los operativos nicaragüenses. Rechazó, en cambio, la acusación más amplia de Nicaragua de que todo el comportamiento de los contras era atribuible a los Estados Unidos de América en razón de su control sobre ellos[95]
Así, pues, aunque se consideró responsable a los Estados Unidos de América por su apoyo a los contras, sólo en algunos casos particulares se les atribuyeron los propios actos de los contras sobre la base de la participación efectiva y de las instrucciones dadas por ese Estado. La Corte confirmó que una situación general de dependencia y apoyo no bastaría para justificar la atribución del comportamiento al Estado.
El artículo 9 versa sobre el supuesto excepcional en que una persona o un grupo de personas ejercen atribuciones del poder público en ausencia de las autoridades oficiales y sin potestad real para ello. El carácter excepcional de las circunstancias previstas en este artículo queda puesto de manifiesto en las palabras "en circunstancias tales que requieren". Tales supuestos se dan muy rara vez, por ejemplo, en caso de revolución, conflicto armado u ocupación extranjera, cuando la autoridad legítima se disuelve, se desagrega, ha sido aniquilada o es por el momento inoperante. También abarcan los casos en que la autoridad legítima está siendo restablecida gradualmente, por ejemplo, después de una ocupación extranjera.
El artículo 10 se refiere al caso especial de atribución al Estado del comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índole que posteriormente se convierte en el nuevo gobierno del Estado o que logra crear un nuevo Estado. El principio general con respecto al comportamiento de esos movimientos, mientras dura su lucha contra la autoridad constituida, es que no es atribuible al Estado según el derecho internacional. En otras palabras, los hechos de los movimientos insurreccionales fracasados no son atribuibles al Estado, a no ser en virtud de algún otro artículo del capítulo II como, por ejemplo, en las circunstancias especiales previstas en el artículo 9
El artículo 11 se funda en el principio de que el comportamiento puramente privado no se puede como tal atribuir a un Estado, si bien reconoce, "no obstante", que el comportamiento se considerará hecho de ese Estado "en el caso y en la medida en que el Estado reconozca y adopte ese comportamiento como propio"[96]
Responsabilidad del Estado en relación con el hecho de otro Estado. Sin embargo, un comportamiento internacionalmente ilícito resulta a menudo de la colaboración de varios Estados y no de un solo Estado que actúa aisladamente. Esto puede implicar el comportamiento independiente de varios Estados, cuando cada uno de
ellos desempeña su propio papel en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito En el capítulo IV del Proyecto de artículos se contemplan tres situaciones.
El artículo 16 trata de los casos en que un Estado presta ayuda o asistencia a otro Estado en la comisión por este último de un hecho internacionalmente ilícito.
El artículo 17 se refiere a los casos en que un Estado es responsable de un hecho internacionalmente ilícito cometido por otro Estado si ha ejercitado poderes de dirección y control sobre ese otro Estado en la comisión de tal hecho.
El artículo 18 se refiere al caso extremo en que un Estado coacciona deliberadamente a otro para que cometa un hecho que constituye o que, de no mediar coacción, constituiría un hecho internacionalmente ilícito del Estado coaccionado.
En la mayoría de los casos de colaboración entre Estados, la responsabilidad por el hecho ilícito se determinará conforme al principio de la responsabilidad independiente. Pero puede haber casos en que el comportamiento del órgano de un Estado, que no actúe como órgano o agente de otro Estado, sea no obstante atribuible a este último Estado y ello incluso si la ilicitud del comportamiento se deriva, o en cualquier caso se deriva principalmente, de una violación de las obligaciones internacionales del primero.
2. VIOLACIÓN DE UNA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL
La esencia de un hecho internacionalmente ilícito viene dada por la falta de conformidad entre el comportamiento efectivo del Estado y el que debería haber seguido para atenerse a una obligación internacional determinada. Como hemos dicho, ese comportamiento da lugar a las relaciones jurídicas nuevas que se engloban en la denominación común de responsabilidad internacional.
El capítulo III comienza, pues, con una disposición que determina en general cuándo puede considerarse que hay violación de una obligación internacional (art. 12). Una vez definido así el concepto básico, las restantes disposiciones del capítulo están destinadas a determinar cómo se plasma este concepto en las diferentes situaciones. En particular, el capítulo se refiere a la cuestión del derecho intertemporal tal como se aplica a la responsabilidad de los Estados, es decir, el principio según el cual un Estado sólo es responsable de una violación de una obligación internacional si la obligación está en vigor respecto del Estado en el momento de la violación (art. 13), así como a la cuestión igualmente importante de las violaciones que tienen carácter continuo (art. 14) y al problema especial de determinar si y cuándo ha habido violación de una obligación que no consiste en hechos únicos sino compuestos, es decir, el supuesto en que la esencia de la violación estriba en una serie de actos calificados en conjunto de ilícitos (art. 15). Las cuestiones relacionadas con la prueba de esa violación quedan totalmente fuera del ámbito de aplicación de los artículos.
Se expresa el artículo 12 sobre la Existencia de violación de una obligación internacional de la siguiente manera:
"Hay violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de ese Estado no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación, sea cual fuere el origen o la naturaleza de esa obligación".
Esta falta de conformidad la ha expresado la Corte Internacional,
por ejemplo, ha utilizado expresiones como "incompatibilidad con las obligaciones"
actos "contrarios" a una norma determinada o "no conformes con"
ella[97]e "incumplimiento de… obligaciones convencionales".
La expresión "no está en conformidad con lo de él exige esa obligación" es la más apropiada para indicar lo que representa la esencia de la violación por un Estado de una obligación internacional. Admite la posibilidad de que pueda haber violación incluso en el caso de que el hecho del Estado no esté más que parcialmente en contradicción con una obligación internacional que le incumba. Esas palabras son lo bastante flexibles para abarcar las muy diferentes maneras en que se puede manifestar una obligación y las diversas formas que puede adoptar una violación.
El comportamiento prohibido por una obligación internacional
puede consistir en:
una acción o una omisión o
en una combinación de acciones u omisiones; puede consistir
en la aprobación de una ley, o
en una medida administrativa o de otro tipo concreta en un caso determinado, o incluso
en la amenaza de adoptar esa medida, independientemente de que la amenaza sea ejecutada, o
en una decisión judicial definitiva.
puede representar la prestación de unos servicios,
la adopción de medidas de prevención o
la observancia de una prohibición.
El artículo 12 establece que hay violación de una obligación internacional cuando el hecho de que se trata no está en conformidad con lo que exige esa obligación "sea cual fuere el origen. de ésta".
Es decir, los artículos son de aplicación general a todas las obligaciones internacionales de los Estados, sea cual fuere su origen y pueden ser establecidas:
por una norma consuetudinaria de derecho internacional,
por un tratado o por un principio general aplicable en el marco del ordenamiento jurídico internacional,
los Estados pueden contraer obligaciones internacionales mediante un acto unilateral[98]
una obligación internacional puede emanar de las disposiciones previstas en un tratado (una decisión de un órgano de una organización internacional competente en la materia, la sentencia dictada por la Corte Internacional de Justicia u otro tribunal para resolver un litigio entre dos Estados, etc.).
No es necesario enumerar esas posibilidades en el artículo 12, la expresión "sea cual fuere el origen" de la obligación se refiere a todas las fuentes posibles de obligaciones internacionales. A este respecto se utiliza a veces el término "fuente", como en el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas que subraya la necesidad de respetar "las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional".
El artículo 12 dice también que hay violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de ese Estado no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación, "sea cual fuere la naturaleza de esa obligación". En la práctica se han adoptado varias clasificaciones de las obligaciones internacionales. Por ejemplo, generalmente se hace una distinción entre
a) las obligaciones de comportamiento y
b) las obligaciones de resultado.
Esta distinción puede ayudar a determinar cuándo se ha producido una violación. Sin embargo, no es exclusiva, y no parece tener consecuencias concretas ni directas en lo que respecta a los artículos.
El artículo 13 trata de la aplicación en el ámbito de la responsabilidad del Estado del principio general del derecho intertemporal, enunciado en otro contexto por el magistrado Huber en el asunto relativo a la Isla de Palmas[99]
Se enuncia el principio básico de que, para que haya responsabilidad, el incumplimiento debe tener lugar en un momento en que el Estado se halle vinculado por la obligación.
Obligación internacional en vigencia respecto de un Estado establece:
"Un hecho del Estado no constituye violación de una obligación internacional a menos que el Estado se halle vinculado por dicha obligación en el momento en que se produce el hecho".
El artículo 13 ofrece una importante garantía a los Estados desde el punto de vista de las demandas de responsabilidad. Su redacción ("no constituye… a menos que…") concuerda con la idea de una garantía contra la aplicación retrospectiva del derecho internacional en materia de responsabilidad del Estado.
El artículo 14[100]y el carácter continuo de las violaciones. Por lo general se requiere cierto período de tiempo para que se produzcan los hechos internacionalmente ilícitos. La distinción fundamental a los efectos del artículo 14 se establece entre una violación continua y una violación que ya ha sido consumada.
Un hecho consumado tiene lugar "en el momento en que se produce el hecho", aunque sus efectos o consecuencias puedan perdurar. La expresión "en el momento" está encaminada a proporcionar una descripción más exacta del período en que se consuma el hecho ilícito, sin que sea necesario que el hecho se realice necesariamente de modo instantáneo.
Por otra parte, un hecho ilícito continuado, sigue ocurriendo durante todo el período en el que continúa el hecho y se mantiene su falta de conformidad con la obligación internacional, siempre que el Estado se halle vinculado por la obligación internacional durante ese período. Ejemplos de hechos ilícitos continuados son mantener en vigor disposiciones legislativas incompatibles con las obligaciones contraídas en virtud de tratados del Estado que las ha promulgado, detener ilegalmente a un funcionario extranjero u ocupar ilegalmente locales de embajadas, mantener por la fuerza un dominio colonial, ocupar ilegalmente parte del territorio de otro Estado o desplegar fuerzas armadas en otro Estado sin su consentimiento.
Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado la desaparición forzada o involuntaria como un hecho ilícito continuado, que persiste mientras el interesado se encuentre en paradero desconocido[101]
Un hecho no tiene un carácter continuado únicamente porque sus efectos o consecuencias se extiendan en el tiempo. Debe ser el hecho ilícito como tal el que continúa. En muchos casos, las consecuencias de los hechos internacionalmente ilícitos pueden ser prolongadas. El dolor y el sufrimiento causados por anteriores actos de totura o los efectos económicos de una expropiación de bienes persisten aunque la tortura haya cesado o el título de los bienes haya sido restituido. Esas consecuencias constituyen el objeto de las obligaciones secundarias de reparación, incluida la restitución, que se enuncian en la segunda parte de los artículos. La prolongación de esos efectos será pertinente, por ejemplo, en la determinación del monto de la indemnización que debe pagarse. Sin embargo, dicha prolongación no supone que la violación en sí misma tenga carácter continuado.
Una cuestión que es común a los hechos ilícitos, tanto consumados como continuados, es la determinación del momento en que se produce una infracción del derecho internacional, a diferencia de la simple percepción del incumplimiento de la obligación de su inminencia. Como se ha señalado anteriormente, esa cuestión sólo puede resolverse haciendo referencia a la norma primaria de que se trate. Algunas normas prohíben expresamente las amenazas de adoptar determinado comportamiento, la instigación o la tentativa, en cuyo caso la amenaza, la instigación o la tentativa en sí constituyen un hecho ilícito. Por otra parte, cuando el hecho internacionalmente ilícito consiste en que se produzca una acción -por ejemplo, la desviación de una cuenca fluvial internacional- el simple comportamiento preparatorio no es necesariamente ilícito.
Para terminar con este artículo 14, su párrafo 3 se ocupa de las dimensiones temporales de una categoría especial de violaciones de las obligaciones internacionales, a saber la violación de las obligaciones de prevenir que se produzca un acontecimiento determinado.
El artículo 15[102]se refiere al problema especial de determinar si y cuándo ha habido violación de una obligación que no consiste en hechos únicos sino compuestos, es decir, el supuesto en que la esencia de la violación estriba en una serie de actos calificados en conjunto de ilícitos.
Los hechos compuestos abarcados en el artículo 15 se limitan a las violaciones de obligaciones concernientes a un conjunto de comportamientos y no a hechos concretos en sí. En otras palabras, se trata de obligaciones centradas en "una serie de acciones u omisiones, definida en su conjunto como ilícita". Ejemplos de esas obligaciones son las prohibiciones del genocidio, el apartheid o los crímenes de lesa humanidad, los actos sistemáticos de discriminación racial, los actos sistemáticos de discriminación prohibida
por un acuerdo comercial, etc. Algunos de los hechos ilícitos más graves tipificados en el derecho internacional se definen en función de su carácter compuesto. La importancia de esas obligaciones en el derecho internacional justifica su tratamiento especial en el artículo 15.
Las acciones u omisiones deben ser parte de una serie, pero en el artículo no se exige que se deba cometer la serie completa de hechos ilícitos para alcanzar la categoría de hecho compuesto ilícito, siempre que se hayan producido un número suficiente de hechos para que tenga lugar una violación.
Aunque los hechos compuestos están constituidos por una serie de acciones u omisiones definidas en su conjunto como ilícitas, esto no excluye la posibilidad de que cada hecho separado de la serie pueda ser ilícito con respecto a otra obligación. Por ejemplo, el hecho ilícito de genocidio está constituido generalmente por una serie de hechos que son en sí mismos internacionalmente ilícitos. Tampoco afecta al elemento temporal de la comisión de los hechos: una serie de acciones u omisiones puede producirse en un mismo momento o en una secuencia, en momentos diferentes.
Una vez que ha habido un número suficiente de acciones u omisiones que han dado el resultado del hecho compuesto como tal, se considera que el momento de la violación es el momento en que se produjo el primer hecho de la serie.
3. CIRCUNSTANCIAS EXCLUYENTES DE LA ILICITUD
Las circunstancias excluyentes de la ilicitud que se enuncian en el capítulo V del Proyecto de artículos y son de aplicación general. Salvo que se disponga otra cosa (Por ejemplo, por un tratado que disponga lo contrario y que constituiría una lex specialis), se aplican a cualquier hecho internacionalmente ilícito, ya se trate del incumplimiento por un Estado de una obligación nacida de una norma de derecho internacional general, de un tratado, de un acto unilateral o de cualquier otra fuente. Esas circunstancias no anulan ni dan por terminada la obligación, sino que sirven de justificación o excusa del incumplimiento mientras subsisten.
La existencia en un caso determinado de una circunstancia que excluye la ilicitud de acuerdo con el presente capítulo constituye una defensa contra una reclamación por el incumplimiento de una obligación internacional, que, de mediar esa defensa, estaría bien fundada. Esas seis circunstancias son:
el consentimiento (art. 20),
la legítima defensa (art. 21),
las contramedidas (art. 22),
la fuerza mayor (art. 23),
el peligro extremo (art. 24) y
el estado de necesidad (art. 25).
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