Desviaciones significativas en el sector de la energia electrica (Colombia)

Introducción

En materia de energía eléctrica se pueden presentar algunos vacíos jurídicos y de regulación gubernamental, que potencian las fallas administrativas, técnicas y operativas al interior de las compañías, lo cual provoca cierta inconformidad por parte de los usuarios de las empresas que ofrecen el servicio público domiciliario, cuando expiden facturas de consumo bastante altas, generando con ello, el fenómeno de las desviaciones significativas, es decir, que el consumo baja o sube excesivamente sin la debida justificación.

Este tipo de situaciones, dan lugar a comportamientos atípicos, arbitrarios, y que en su proceder conllevan un carácter de ilegalidad, porque atentan contra los ingresos monetarios de la población civil que busca en los servicios públicos domiciliarios; calidad, eficiencia en el servicio al cliente, eficacia para la resolución de problemas por motivos de facturación, y economía.

Por ejemplo, la facturación en materia de energía eléctrica, puede presentar aumentos o reducciones de consumo que no corresponden de manera gradual con los periodos facturados en un promedio bimestral o mensual, lo que permite que se hagan cobros arbitrarios que difícilmente pueden ser apelados por los usuarios por falta de una regulación mucho más exigente por parte de la ley, la Superintendencia de Servicios Públicos y los entes competentes.

Por otra parte, se violentan los principios constitucionales de la norma de normas, cuando establece: "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones" 1. (CP, 1991. Art 333)

Así mismo, es importante aclarar que las desviaciones significativas, van en contra de los postulados normativos que se expiden en la ley 142 de 1994, especialmente en sus artículos 149 y 150, porque allí se dictamina: "De la revisión previa, al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones". (Art. 149). Prosigue: "De los cobros inoportunos, al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores" 2. (Art. 150)

En ese orden de ideas, se puede afirmar que las empresas podrían estar actuando de manera ineficaz al justificar las desviaciones significativas en materia de energía eléctrica, porque no se ajustan adecuadamente al mecanismo jurídico expuesto por la ley 143 de 1994, la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de la electricidad en el territorio nacional, entre otras disposiciones. Por ejemplo: "En relación con el servicio público de electricidad, al Estado le corresponde: a) Promover la libre competencia en las actividades del sector;

b) Impedir prácticas que constituyan competencia desleal o abuso de posición dominante en el mercado; c) Regular aquellas situaciones en que por razones de monopolio natural, la libre competencia no garantice su prestación eficiente en términos económicos; d) Asegurar la protección de los derechos de los usuarios y el cumplimiento de sus deberes" 3. (Art. 3). Como se puede evidenciar, la ley es clara, pero la regulación no.

Por estas razones, es importante investigar los vacíos jurídicos que dan lugar a las desviaciones significativas, porque la ley determina que las facturas que sean objeto de reclamo o apelación por parte de los usuarios, deben ser sometidas a investigación en primera instancia por la empresa implicada, con el propósito de ponderar los periodos y promedios de consumo, a fin de lograr determinar si existe, o no, la pretendida desviación.

Dado que, la ley es bastante clara al indicar que el aumento o la reducción del cobro por concepto de facturación deben estar mediado por la comparación de los promedios de los últimos tres periodos, pues así se puede observar si el aumento de lo facturado fue gradual, o por el contrario significativo, porque al caer en la arbitrariedad se quebrantan las cláusulas del contrato.

Tambien se estipula que las empresas implicadas deben asumir los gastos de revisión que les permitan identificar las posibles causas de la desviación significativa en materia de energía eléctrica, pues esta última puede corresponder al cobro injustificado del departamento administrativo, técnico y operativo de la entidad, como al dolo por parte del usuario.

En ese orden de ideas, es menester afirmar que la organización implicada debe facturar de acuerdo a los periodos de consumo anteriores, hasta que se logre dictaminar las causas de las desviaciones significativas. Claro está, una vez que se hayan identificado los móviles del aumento o la disminución en el cobro, si la empresa es la causante, tendrá que abonar a las próximas facturas el valor injustificado, expidiendo facturas a favor de los usuarios.

Sin embargo, la cotidianidad ha demostrado que las empresas que prestan el servicio público domiciliario de energía eléctrica, no cuentan con una regulación exigente de tipo jurídico que las obligue a cumplir con las responsabilidades asumidas en los contratos de prestación del servicio.

Planteamiento del problema

La ley 142 de 1994 pretende limitar y regular las desviaciones significativas en materia de energía eléctrica, además de garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios, según los establece el artículo 2. Sin embargo, la libertad que poseen las empresas que ofrecen el servicio público domiciliario en Colombia, permite que lleven a cabo una jurisprudencia que puede variar en cada territorio del país. Tal es el caso de las desviaciones significativas que oscilan en rangos del 10%, 30%, 50% o el 100%, ofreciendo amplios márgenes a las empresas de servicios públicos domiciliarios para ejercer un cobro honesto o injustificado.

Pregunta de análisis

¿La identificación de los problemas y vacíos jurídicos de tipo regulatorio que dan lugar a desviaciones significativas en el sector de la energía eléctrica, puede servir para unificar los criterios normativos en todo el territorio nacional, a fin de garantizar los derechos legales y constitucionales de los usuarios?

Identificación del problema

Se identifica que actualmente no prevalece la unificación de criterios para la interpretación de las normas en materia de energía eléctrica, ofrecida por las empresas de servicios públicos domiciliarios, lo cual da lugar a que el sistema tarifario presente dificultades regulatorias en todo el territorio nacional. Lo cual atenta contra los derechos y las garantías de los usuarios, además de imposibilitarlos en cierta medida para conseguir que se restituya de manera eficaz los pagos realizados con anterioridad, o el cobro por reconexiones.

Justificación de la investigación

Es importante identificar los problemas y vacíos jurídicos de tipo regulatorio que dan lugar a desviaciones significativas en el sector de la energía eléctrica, porque de este modo se puede incentivar, promover y gestionar, proyectos de investigación en materia de regulación energética, que contribuyan al diseño de posibles soluciones e implementación de estrategias jurídicas que sirvan para proteger los derechos de los usuarios. Dado que, la demanda social de los clientes del sector de la energía eléctrica, no solo consiste en buscar un satisfactor que les permita suplir diversas necesidades de carácter operativo al interior o fuera de sus hogares, sino que van más allá, al pretender que se les garantice la confiabilidad del servicio, el aumento leve y gradual en el cobro de la factura cuando no se excede el consumo, la resolución inmediata por cuestión de presuntas desviaciones significativas, el manejo adecuado de las sobretensiones para que no se dañen sus bienes eléctricos o electrónicos, entre otros tantos factores que podrían mencionarse.

Así mismo, se indica que la sociedad y la industria esta asociadas en la búsqueda del bien común, por ejemplo, la primera para generar una demanda masiva del servicio y cumplir con sus deudas, la segunda para ofertar bienes y servicios de calidad que cumplan con lo estipulado en las normas técnicas de calidad ISO 9001 y 9001, como tambien para garantizar que se ejecute, cumpla y respeten los derechos jurídicos y constitucionales, al que tienen lugar los usuarios en calidad de clientes, y ciudadanos del territorio nacional.

Así mismo, si las leyes nacionales e internacionales del siglo XXI demandan que las poblaciones del mundo tengan acceso honesto a la energía eléctrica para ser altamente, eficientes, productivas y competitivas en el contexto global, la investigación se justifica por sí misma.

Objetivos de investigación

Los objetivos tienen como finalidad específica, el abrir un panorama mucho más amplio sobre esta problemática en cuestión, ya que tanto las empresas como los usuarios pueden acatar la normatividad legal vigente, para lograr de forma conjunta que las desviaciones significativas se reduzcan al máximo.

Objetivo general

Analizar los posibles vacíos de regulación normativa creados por la Comisión Reguladora de Energía y Gas, para justificar jurídicamente la existencia de las desviaciones significativas existentes en el sistema tarifario de energía eléctrica en Colombia.

Objetivos específicos

Determinar las dificultades administrativas, técnicas y operativas, que enfrentan las empresas del servicio público de energía eléctrica, a la hora de establecer marcos regulatorios sobre desviaciones significativas en el sistema tarifario de energía eléctrica.

Identificar las garantías y derechos constitucionales de los usuarios de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, que han sido quebrantados por las empresas de servicios públicos domiciliarios, que actúan de manera arbitraria facultados por la Comisión Reguladora de Energía y Gas.

Estudiar los beneficios sociales y jurídicos que se pueden obtener si el Estado colombiano y los entes competentes asumen el tema de la regulación de las tarifas que expide el sector de la energía eléctrica domiciliaria, a fin de garantizar el respeto por los derechos jurídicos de los usuarios.

Concepto y aproximación jurídica sobre las desviaciones significativas en materia de energía eléctrica

Antes de ingresar en el tema, es importante aclarar que el consumo de la energía eléctrica corresponde a múltiples factores a nivel social, administrativo, gubernamental y jurídico. A saber:

Primero, en el factor social se habla de la demanda de un servicio público, por ello, los usuarios firman un contrato, y se comprometen a pagar las deudas facturadas. Sin embargo, esto puede tornarse problemático por los hábitos de consumo que tienen los usuarios y la cantidad de bienes que vayan adquiriendo, además de las posibles fallas en el circuito interno de los sistemas de consumo, como es el caso de las fugas de corriente por interruptores en pésimo estado, tomacorrientes que presentan interferencias, y un uso irracional e inadecuado de la energía.

Segundo, el factor administrativo depende de los mecanismos que ofrezcan las empresas de servicios públicos a sus empleados, para lograr contabilizar el consumo de los kilovatios que llevan a cabo los hogares, tiendas, negocios, compañías industriales, etc. Entre otros tantos que dependen del servicio. Como tambien, de los datos que entreguen los técnicos al visitar las zonas y el estado de los contadores que pueden averiarse con el tiempo.

Tercero, el factor gubernamental influye bastante porque en ocasiones las alianzas público-privadas, sirven para aumentar la honestidad y calidad del servicio ofertado, o por el contrario para respaldar las decisiones de las empresas cuando cobran consumos mucho más altos y que no corresponden con el estrato social de los usuarios, y el uso que hacen del recurso energético.

Cuarto, el factor jurídico puede provocar múltiples vacíos de interpretación y regulación, de acuerdo a los criterios de funcionarios públicos y las empresas.

En ese orden de ideas, se puede afirmar que las desviaciones significativas en materia energía eléctrica domiciliaria, se definen así: "Se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato" 4. (Resolución CREG 108, 1997. Art 37). Es decir, cuando las empresas de servicios públicos domiciliarios expidan facturas que exceden los cobros realizados en periodos anteriores de tres a seis meses, se podrá reclamar ante la entidad por presuntas desviaciones significativas, hasta que se demuestre lo contrario. Por ende, las entidades involucradas tendrán la obligación de adoptar e implementar mecanismos que permitan investigar si la solicitud, reclamo, derecho de petición o denuncia, tiene fundamento, de no tenerlo podrán aclarar por escrito la situación, si lo posee, están obligadas a devolver el dinero recibido en las siguientes facturas mediante los respectivos descuentos.

Por ejemplo, para este tipo de casos: "las empresas de servicios públicos están obligadas a visitar los domicilios de los usuarios con el fin de determinar la causa que los originó. Esa facultad de visitar los inmuebles se ve enmarcada por el artículo 145 de la ley 142 de 1994 el cual ordena: Control sobre el funcionamiento de los medidores. Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo; y obligarán a ambos a adoptar precauciones eficaces para que no se alteren. Se permitirá a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado" 2.

Claro está, cuando los usuarios reclaman ante las empresas porque consideran que están siendo vulnerados en sus derechos, y que posiblemente existen desviaciones significativas por concepto de facturación, las entidades involucradas no tienen facultad para cobrar por este tipo de servicios, puesto que se trata de aclarar la situación, además de mostrar a los entes de vigilancia y control mediante las pruebas pertinentes, que cumplen a cabalidad con le ley. Entre tanto, cuando no se trata del tema de desviaciones significativas, sino de innovaciones técnicas, si se puede cobrar, a saber: "En las condiciones uniformes del contrato, la empresa establecerá los valores a cobrar por concepto de revisión de instalaciones o transformadores, calibración de medidores y, en general, cualquier otro servicio que el suscriptor o usuario pueda contratar con la empresa o con terceros, con el fin de que el usuario pueda comparar el precio que le ofrece la empresa frente a otros proveedores de iguales bienes o servicios" 4. (Resolución CREG 108, 1997. Art 27).

Así mismo, si los usuarios del servicio de energía eléctrica consideran que existen desviaciones significativas que los afectan, y que la entidad no se ajusta a la normatividad legal vigente, pueden apelar ante las autoridades competentes, y los organismos de vigilancia y control. Sin embargo, cuando las empresas de servicios públicos domiciliarios logran demostrar que las tarifas son legales, los usuarios deberán pagar las deudas contraídas mediante contrato. Por ejemplo: "El consumo facturable a los suscriptores o usuarios cuyo equipo de medida corresponda a un medidor de prepago, será determinado por la cantidad de metros cúbicos de gas o kilovatios hora de energía eléctrica que el suscriptor o usuario acepte pagar en forma anticipada, teniendo en cuenta las condiciones técnicas del medidor" 4.

(Resolución CREG 108, 1997. Art 28)

Problemas y vacíos jurídicos que dan lugar a diversas desviaciones significativas en el sector de la energía eléctrica

En la última década del siglo XXI se ha comenzado a tratar el problema de las desviaciones significativas en el sector de la energía eléctrica, que se ofrece para el servicio domiciliario. Dado que, la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), permitió que la regulación sobre el caso de las desviaciones significativas quedara en manos de las empresas que ofertan el servicio público domiciliario de energía eléctrica. A tal punto, que los entes de vigilancia y control que tienen competencia para sancionarlos no pueden hacer nada al respecto, porque dichas entidades fijan a conveniencia los rangos para iniciar sus investigaciones, por ende, difícilmente pueden ser controlados.

Sin embargo, el Estado ha diseñado mecanismos jurídicos para los servicios públicos domiciliarios que se ofertan en el mercado nacional, para regular sus actividades, saber:

Para agua y alcantarillado, se expidió el Decreto 302 de 2000 por el cual se reglamenta la ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios. La ley contiene el conjunto de normas que regulan las relaciones que se generan entre la entidad prestadora de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y los suscriptores y usuarios, actuales y potenciales, del mismo.

Por otra parte, el decreto 302 de 2000, establece: Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y alcantarillado, será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

Para el servicio del Gas Natural, se expidió la resolución Creg 108 de 1997: Criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, la cual establece: según el artículo 9" de la ley 142 corresponde a las Comisiones de Regulación fijar los plazos y términos relacionados con la medición del consumo de los usuarios con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o a la categorización de los municipios establecida por la ley. Así mismo, en las facturas en las que se cobren varios servicios, será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás. Para el sector de la energía eléctrica se expidió la ley 143 de 1994, por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética. Sin embargo, para sector del servicio publico domiciliario que oferta el gas, el agua y alcantarillado, existen normas y estándares generales que se pueden aplicar en todo el país, para evitar que las leyes, interpretaciones, procesos administrativos, técnicos y jurídicos, puedan justificar o legalizar arbitrariamente las desviaciones significativas, como acontece con el sector de la energía eléctrica. Por ejemplo: "Cálculo del costo para el componente de recolección y transporte de residuos sólidos. Sin perjuicio de lo establecido en resoluciones de carácter particular las cuales quedarán vigentes, el costo máximo a reconocer por el componente de recolección y transporte prestado puerta a puerta y con una frecuencia de tres (3) veces por semana, expresado en pesos de junio de 1997, es: CRT ($/ton) = $15.058 + $8.158 * ho – Donde: $15.058: Es la fracción del costo total de recolección y transporte por tonelada que no varía con el tiempo improductivo por viaje. $8.158: Es la fracción del costo total de recolección por tonelada, que varía con el tiempo improductivo por viaje" 5.

(Resolución CRA 151, 2001. Art 4.2.2.1)

Como se puede evidenciar, otros sectores de los servicios públicos de índole domiciliaria, se atreven a establecer tarifas, precios, porcentajes de desviación significativa, etc. Entre tanto, el sector de la energía eléctrica presuntamente no se ajusta a parámetros y criterios generales que le permita garantizar los derechos de los usuarios que los contratan.

Otro ejemplo, es que el sector de la energía electica domiciliaria en algunos lugares de Colombia ha establecido rangos entre el 400%, 300%, 150%, 100%, como se verá más adelante, Para iniciar acciones investigativas internas, entre tanto el acueducto y alcantarillado de Popayán que podría manejar rangos similares por su carácter descentralizado, no lo hace, al considerar el tema así: "Desviaciones significativas del consumo: Para efectos de lo previsto en el Artículo 149 de la Ley 142 de 1994, se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos, que comparados con los promedios de los últimos tres períodos de facturación sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación: a. Treinta y cinco por ciento 35% para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a treinta metros cúbicos (30 M3). b. Sesenta y cinco por ciento 65% para usuarios con un promedio de consumo menor o igual a treinta metros cúbicos (30 M3)" 6. (Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A E.S.P. 2012). Por otra parte, se indica que existen algunos problemas y vacíos jurídicos para regular el sistema tarifario de la energía eléctrica domiciliaria, porque la ley exige: "Garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado" 7.

(Ley 256, 1996. Art 1)

Por ende, los problemas y vacíos jurídicos se hacen visible cuando se considera que estas empresas no han logrado garantizar la buena fe comercial, como lo establece la ley 256 de 1996. Además de quebrantar acuerdos internacionales que Colombia adopta con otros países, como es el caso del convenio de París, aprobado por la ley 178 de 1994. Es decir, cuando el sector de la energía eléctrica domiciliaria maneja el sistema de tarifas de acuerdo a criterios administrativos, regionales, sectoriales, departamentales, entre otros, y no lo hace de manera general, surge una presunta posición dominante.

Por otra parte, el derecho en general, y sus diversas especializaciones buscan que ante todo, que se obre con la mayor justicia posible, por ello, es necesario reconocer que las razones jurídicas pueden sobrepasar el poder social y colectivo de las razones naturales, a tal punto que las entidades competentes que podrían sancionar a las empresas de servicios domiciliarios que incurren en estas prácticas, algunas veces no lo hacen.

Sin embargo, pese a las dificultades y vacíos jurídicos, el afectado puede acudir ante los estrados judiciales, si considera que existen pruebas para denunciar posibles desviaciones significativas, a saber: "Contra los actos de competencia desleal podrán interponerse las siguientes acciones: 1. Acción declarativa y de condena. El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante". 2. Acción preventiva o de prohibición. La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitar al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado" 7. (Ley 256, 1996. Art 20)

Siguiendo la línea de pensamiento trazada hasta el momento, se puede deducir que el sector de la energía eléctrica domiciliaria se ampara en la autonomía que le otorga la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), la cual permite que la regulación e investigación sobre las desviaciones significativas, sean interpretadas por las empresas que ofertan el servicio público domiciliario.

Por otra parte, el contrato de condiciones uniformes para el servicio de energía eléctrica establece: "Es de carácter consensual, uniforme y su objeto lo constituye la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica a los suscriptores propietarios, poseedores, arrendatarios y en general, usuarios regulados y no regulados, a cambio de la cancelación oportuna de un precio en dinero determinado según el régimen regulatorio tarifario vigente establecido por la CREG y según que el usuario sea regulado o no regulado" 8.

(Empresa de Energía del Bajo Putumayo, 2013, p. 4)

Entonces el Estado colombiano aun cuando intenta regular a este sector, le brinda cierta autonomía a la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), la cual a su vez permite que las empresas de energía eléctrica establezcan los rangos para investigar las desviaciones significativas, a saber: "Hay desviación significativa cuando se presenta una disminución o incremento en el consumo registrado del 90% de los consumos promedios de la instalación en los últimos seis (6) meses, anteriores. Mientras se establece la causa de desviación del consumo, la Empresa determinará el consumo con base en los consumos anteriores del usuario, o con los consumos promedios de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes, o mediante aforo individual y al aclarar la causa de las mismas, las diferencias frente a los valores que se cobraron, se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso" 8. (Empresa de Energía del Bajo Putumayo, 2013, p. 26,27)

Lo anterior permite observar la relatividad de los rangos establecidos por las empresas de energía eléctrica que ofrecen los servicios domiciliarios, para poder iniciar procesos de investigación sobre las desviaciones significativas. Cuestión que preocupa a los entes de vigilancia y control, pues la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), en cierta medida respalda al sector.

Por estas razones, es importante que el Congreso de la Republica de Colombia, los entes competentes como es el caso de las Superintendencias de Industria y Comercio, y Servicios Públicos Domiciliarios, pueden debatir esta temática y reglamentar leyes que regulen el sistema tarifario de la energía eléctrica, y el rango porcentual para iniciar investigaciones en materia de desviaciones significativas. Claro está, la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, tambien podría investigar si ha existido enriquecimiento ilícito por motivos de cobros injustificados.

En el debate se puede incluir la presente temática del Auto No. 04422 septiembre 23 de 2005, que dictamina: "La competencia desleal no sanciona el hecho violatorio de la ley, sino la adquisición de una ventaja competitiva significativa dentro del mercado, como consecuencia de la violación de una norma jurídica. En el presente caso, la ventaja competitiva se refleja en una disminución de costos o el acceso privilegiado de quien obtiene la ventaja frente a los demás participantes en el mercado, quienes cumpliendo cabalmente la ley, se enfrentan a costos significativamente superiores que le impiden competir con el infractor en igualdad de condiciones" 9. (Superintendencia de Industria y Comercio, 2006, p. 17). Es decir, el sector de la energía eléctrica domiciliaria en Colombia, tiene privilegios que presuntamente les permite competir en el mercado de manera dominante.

Para continuar demostrando que existe relatividad para establecer los rangos porcentuales para investigar las desviaciones significativas, es importante recordar que la Empresa de Energía del Bajo Putumayo establece que hay desviación significativa cuando se presenta una disminución o incremento en el consumo registrado del 90% de los consumos promedios de la instalación en los últimos seis (6) meses, anteriores. Entre tanto, el contrato de condiciones uniformes del servicio público domiciliario de energía eléctrica, dictamina: "Se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres periodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación: Sesenta y cinco por ciento (65%) para Usuarios residenciales, es decir, el límite superior será 1.65 veces el consumo promedio y el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo promedio" 10. (EMCALI, 2015, p. 15)

Como se puede evidenciar, para la primera empresa el rango oscila entre el 90%, para la segunda está en un 65%, lo que indica que no existen criterios unificados a nivel nacional para regular este tipo de contratos, y garantías a los usuarios. En este sentido, se identifica que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P, tienden a regular en los contratos el caso de las desviaciones significativas, mediante distintos rangos que puede contribuir a proteger a los consumidores, o por el contrario a vulnerar sus derechos, a saber: "Se selecciona la constante dependiendo del valor de la desviación, así: F = 3.5 si la desviación es mayor a 120 F = 4.5 si la desviación está entre 60 y 120 F = 5.5 si la desviación está entre 30 y 60 F = 7 si la desviación está entre 0 y 30" 11. (2014, p. 26)

Por otra parte, el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios con condiciones uniformes de energía eléctrica, de la empresa Electrificadora del Huila S.A .E.S.P, hace referencia a las desviaciones significativas, tambien a los promedios de los últimos tres o seis periodos facturados, pero no tiene establecidos los rangos porcentuales para medir estos vacíos regulatorios de tarifas, lo que indica que el contrato presuntamente es ilegal porque no brinda garantías jurídicas a los usuarios que lo firman. A diferencia de los contratos mencionados, el de la empresa del Huila, los omite de manera arbitraria.

Tambien es bastante cuestionable que empresas de energía eléctrica que ofrecen el servicio domiciliario, posean rangos porcentuales mucho más bajos para abrir investigaciones por desviaciones significativas, que la empresa de energía más representativa en Bogotá, me refiero a CODENSA, pues establece: "Si el consumo a facturar es igual o superior a trescientos 300 kWh/mes y presenta un aumento igual o superior al ciento por ciento (100%) del consumo promedio histórico. Si el consumo a facturar disminuye en el ciento por ciento (100%) del consumo promedio histórico y este último es igual o superior a trescientos 300 kWh/mes. Al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al CLIENTE, según sea el caso" 12. (CODENSA, 2013, p. 20)

Como se evidencia, las empresas del sector de la energía eléctrica regulan las desviaciones significativas de manera arbitraria y relativa, lo que indica que los derechos jurídicos, sociales, y constitucionales de los usuarios, se vulneran de diferentes maneras en todo el territorio nacional. Además de aquellas entidades que se niegan a establecer los rangos, pues simplemente expresan conceptos teóricos, pero no medidas cuantitativas para poder apelar.

Desviaciones significativas y derechos de los usuarios de la energía eléctrica en Colombia

Es importante aclarar que el Derecho debería proteger al menos fuerte cuando es vulnerado por la ley del más fuerte, que debería obrar por alcanzar el bien común, y pretender hacer la máxima justicia a quienes lo merecen. Pero al parecer estos ideales en la experiencia social, política y económica del mundo, no son tan viables, o por lo menos no tienen el mismo vigor con que se formulan. Tal es el carácter de la Constitución Política de Colombia que encierra un marco jurídico de tipo antropocéntrico, en el cual los seres humanos son fundamentales por ser sujetos de derecho. Es decir, se formula que las familias deben estar amparadas por el Estado colombiano al representar el tejido social del país, de igual manera se afirma que los seres humanos poseen derechos universales que no deben ser violentados para preservar la dignidad humana, y otras tantas formulaciones legales que se desploman gradualmente cuando se trata de razones jurídicas, sociales, y otras tantas, que priman por encima de las razones naturales o civiles.

Por ende, algunas leyes determinan normativamente la protección a los derechos de los usuarios que se afilian a los servicios públicos domiciliarios, para ello, dictaminan procedimientos sustantivos y procedimentales que en ocasiones se cumplen, pero que otras veces no. Por ejemplo: "Las autoridades públicas y los particulares en sus actuaciones, deben estar sujetas por completo a los mandatos de la Constitución, de la ley y del reglamento, con la indispensable concurrencia de entes controladores y jueces competentes en torno a actos oficiales o privados" 13. (Corte Constitucional, 2006)

En ese orden de ideas, se puede afirmar que la máxima de la Corte Constitucional expresa algunos planteamientos teorico-practicos, que pueden corresponder a la protección jurídica de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, pero que tambien encierra múltiples contradicciones sociales, porque al considerar la forma en la cual las empresas de energía eléctrica domiciliaria establecen los rangos para medir las desviaciones significativas, se establece que tales entidades no están sujetas en su totalidad a las leyes, reglamentos y mandatos constitucionales. Es decir, al parecer los preceptos jurisprudenciales no han logrado regular el sistema de tarifas que maneja el sector de la energía eléctrica, y el tema de las desviaciones significativas, mucho menos garantizar el cumplimiento de los principios de legalidad en el obrar administrativo, técnico y operativo, como tampoco, señalar claramente cuál es el rol jurídico del sector gubernamental y privado. Por ende, se puede evidenciar que los entes de vigilancia y control en ocasiones son incompetentes para sancionar acciones de ilegalidad porque no poseen las herramientas jurídicas para hacerlo. Tambien se puede afirmar que en Derecho deben primar criterios éticos y jurisprudenciales que permitan: "Además de la aplicación del principio de legalidad, la aplicación y reconocimiento del principio de igualdad, dado que en la interpretación y regulación de las desviaciones significativas estos no son claros, y si confusos" 14. (Consejo de Estado, 2009), Por ejemplo, mientras que la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico, define desviaciones significativas en un rango máximo o mínimo del 35%, en el caso de las empresas de energía la Comisión Regulatoria del ramo establece libertad de sistema tarifario y libertad en la definición de estas desviaciones, lo que no está sujeto a control por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Es decir, si la Comisión Regulatoria de este sector le ofrece a las empresas de la energía eléctrica domiciliaria, libertad para definir las tarifas, y los rangos porcentuales de las desviaciones significativas, se deduce de manera que el principio de legalidad e igualdad, como otras tantas leyes, son quebrantadas arbitrariamente, afectando con ello a los usuarios, tambien las actuaciones de sanción, vigilancia y control que podría ejercer la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Cuestión que indica una vez más, que los mercados económicos y comerciales del mundo, pueden condicionar el poder de las leyes. Por otra parte, el quebrantamiento arbitrario de las leyes ejecutado por sector de la energía eléctrica, tambien representa de manera indirecta, omisión y silencio administrativo por parte de los funcionarios públicos que no tiene herramientas para actuar en beneficio de los ciudadanos que se convierten en las víctimas potenciales o activas, de empresas que tiene plena libertad para especular con los precios de facturación por conceptos de consumo, hasta que se demuestre lo contrario. Solo que, los ciudadanos no tienen el tiempo suficiente para lograr apelar mediante las tutelas y otros mecanismos jurídicos, pues deben trabajar y conseguir el sustento, entre tanto, estas entidades tiene el tiempo necesario, y los abogados para defenderse.

Por estas razones, es menester que el Estado, el Congreso de la República de Colombia, y los entes competentes comprendan: "la jurisprudencia constitucional considera la prestación de los servicios públicos como un hecho, más allá de la problemática de su determinación jurídico-conceptual. Sobre el particular, ha señalado que el servicio público "no es simplemente un "concepto" jurídico; es ante todo un hecho, una realidad." 15 (Corte Constitucional, 2003)

Es decir, la jurisprudencia determina que la prestación de los servicios públicos debe respetar los derechos de los usuarios, porque no se trata de un concepto, sino de una acción, por ende, esta puede tener una proyección negativa o positiva, para el tema en mención la acción ha sido bastante nefasta, porque para los colombianos no es un misterio que en los noticieros de televisión nacional se denuncia que en distintos lugares del país, llegan facturas de energía eléctrica por valores a pagar de dos millones de pesos, un millón quinientos, etc. A poblaciones con estratos socioeconómicos 1 y 2, fenómeno que representa una contradicción social y una incoherencia jurídica.

Dado que, en Bogotá donde se encuentran ubicados los estratos más altos de Colombia, no llegan facturas domiciliarias de cobro por los valores o precios mencionados anteriormente, y si en lugares donde los ciudadanos apenas pueden subsistir, por ello, es que se habla de una contradicción social, constitucional y jurídica. A un más: a los usuarios se les amenaza con el corte del servicio si no pagan esos valores, tambien con el pago de las reconexiones, cuestión que desde luego contribuye a que los afectados actúen de forma ilegal para obtener un servicio que se les habría podido ofrecer en el marco de la legalidad, la igualdad, y la competencia perfecta.

Por estas razones, la jurisprudencia constitucional establece varios elementos que le son propios, al concepto de servicios públicos: uno, se trata de un conjunto de actividades a través de las cuales se busca satisfacer necesidades de interés general; dos, el Estado tiene el deber de asegurar su prestación eficiente, regular y continua, en igualdad de condiciones para toda la sociedad, y en tercera instancia, la obligación estatal puede ser satisfecha de forma directa o mediante el concurso de los particulares o de las comunidades organizadas. Sin embargo, estos elementos han sido quebrantados de forma continua por el sector de la energía eléctrica domiciliaria.

Garantías y derechos constitucionales de los usuarios de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica

Es importante iniciar diciendo que el Estado social de derecho que posee el país tiene como base o fundamento la norma de normas, o más conocida como la Constitución Política de Colombia de 1991, ya que esta pretende que los habitantes gocen de garantías y derechos constitucionales que les permita alcanzar bienestar, seguridad y acceso a su sociedad y al mundo.

Para este caso en mención, el servicio de energía eléctrica domiciliaria es algo fundamental, porque de esta dependen un gran número de funciones sociales, personales y familiares. Es decir: "Por esta gran responsabilidad el Estado debió transformar su actitud y pasar de un Estado abstencionista- estático, a un Estado dinámico e intervencionista, para lograr garantizar las condiciones mínimas a sus ciudadanos. Esta es la perspectiva que se está manejando en la actualidad para el tema de los servicios públicos domiciliarios, específicamente en el tema de energía que es el bien material que ocupa la atención" 16. (Bernal, 2012, p. 40)

Este argumento permite deducir, que al Estado en la actualidad no le conviene dejar de lado la esfera social, pues esta última es la que puede garantizar sus proyecciones de gobierno a través del tiempo, por ende, es mejor un pueblo reposado y satisfecho, que una nación destinada al caos, las protestas, desmanes, desordenes y posibles intentos de revolución. Dado que: "La intervención del Estado tiene cabida en la realidad social que se encuentra esquematizada por sectores sociales, teniendo en cuenta que por mandato del artículo 365 de la Constitución Política, debe garantizar el acceso a los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional, sin consideración a un segmento determinado" 16. (p. 40,41)

Sin embargo, en Colombia la administración deficiente e ineficaz, la burocracia, el clientelismo, y la posible corrupción tanto en el sector público, como privado, han impedido que todos los estratos de la sociedad tengan acceso a los bienes y servicios, especialmente en el agua y la electricidad domiciliaria. Dado que, aún existen territorios del país con altos índices de pobreza y miseria, además de la fuerte presencia del conflicto armado interno que los hace mucho más vulnerables.