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El papel del abogado y su pronta intervención en el proceso penal cubano: necesidad y realidad



  1. Bibliografia

El proceso penal cubano, recogido en la Ley 5, aprobada por la Asamblea Nacional del Poder Popular en fecha 13 de agosto de 1977, ha sido considerado durante años como uno de los más adelantados de Latinoamérica; pero, hoy vemos como en sus casi 40 años de vigencia, han ido emergiendo en la región y en el resto del mundo, un considerable número de cuerpos normativos, que lo relegan de la posición de puntera que poseyera. Diversos resultan los debates y análisis que se suscitan respecto a la necesidad de introducir modificaciones al procedimiento penal nacional, a fin de atemperarlo con las nuevas concepciones que rigen el procesamiento penal a nivel latinoamericano y mundial. Dentro de estas ideas, se ubica la de la necesidad de una mayor regulación de los derechos y garantías que posee el Abogado Defensor en su ejercicio profesional así como su pronta intervención en el proceso penal.

Con el presente, sin pretender arribar a conclusiones definitivas, parto de tres interrogantes que me he formulado en base a una apreciación personal de la ley procesal cubana, emitiendo algunas consideraciones en torno al tema del papel del Abogado en nuestro proceso penal actual.

  • ¿Resultan suficientes las normas legales que contiene la ley de procedimiento penal cubana a fin de garantizar una adecuada defensa técnica del procesado?

  • ¿Se encuentran preparados la sociedad cubana, los operadores de Derecho y dentro de ellos la Organización Nacional de Bufetes Colectivos como entidad poseedora del monopolio en la prestación de servicios jurídicos en materia de defensa penal en Cuba, para afrontar una modificación legal a fin de una pronta intervención del abogado en el proceso penal?

  • ¿Se corresponde el modelo actual de abogacía en materia penal, con las ideas de una mayor intervención del Defensor dentro del proceso penal, en especial durante la fase investigativa del proceso?

Todo análisis de la primera de las interrogantes parte de la concepción misma que se posea respecto al derecho a una defensa técnica, ya como parte integrante del conjunto de derechos que posee el acusado dentro del proceso penal o visto como un deber del Estado de velar que el procesado penalmente conste con una asistencia legal técnica, objetiva y de calidad, lo cual permita disminuir el desbalance entre el poder acusatorio estatal y la defensa del procesado. En cualquiera de los dos supuestos la labor del abogado resulta fundamental para cualquier proceso; y de tal forma, deberá enfocarse con objetividad si se ha asumido y entendido el rol que debe desempeñar el Defensor del procesado; contrario a cualquier criterio de obstrucción o de extensión de la condición de su representado con el que, no pocas veces, se ha asociado o identificado el ejercicio profesional del Abogado Defensor.

En la Ley de Procedimiento Penal vigente en Cuba, se establece la obligatoriedad de la asistencia técnica mediante Abogado Defensor en la etapa de juzgamiento del proceso en aquellos delitos sancionables con penas privativas de libertad superiores a un año y en los procedimientos para aplicar Medidas de Seguridad; no siendo así en los restantes delitos, en la etapa investigativa del proceso o en la discutida etapa intermedia del denominado como Procedimiento Ordinario. A pesar de tal prescripción, la regulación del papel del abogado que hoy existe en nuestra ley se encuentra limitada a casi una decena de artículos del texto procesal, los que parten de la regulación genérica establecoda en el artículo 249. Esto supone la necesidad de una mayor fijación de normas procesales que definan (y por qué no, que protejan de las múltiples interpretaciones que se producen hoy en la práctica penal cubana), el desempeño del Abogado Defensor. En nuestra ley procesal no encontramos una clara precisión más allá del mencionado artículo 249 y el artículo 250, del conjunto de potestades mínimas aplicables al Abogado Defensor como sujeto partícipe en el proceso penal. Dentro de tal ámbito de regulación procesal, si bien es cierto que el legislador realiza mención a la figura del Abogado Defensor y de las garantías de su desempeño dentro de la etapa de juzgamiento, no resulta su labor regulada de forma amplia en la etapa investigativa o de fase preparatoria, resultando necesario que sean establecidos un conjunto de presupuestos mínimos que deban aplicarse dentro de esta instancia de la actuación penal para satisfacer el derecho a un debido proceso.

En la realidad cubana la forma en que aparece regulada la participación del abogado de la defensa en el proceso penal es escueta y muchas veces omisa, no resultando obligatoria la presencia del Defensor, a pesar que el procesado posea Abogado designado, en la casi totalidad de las acciones procesales vinculadas a las investigaciones previas al Juicio Oral o cuando se realiza alguna diligencia de instrucción, incluidas las prácticas de aquellas que impliquen la participación del propio inculpado. En nuestra ley no es obligatoria su citación y participación en las acciones propias de la fase investigativa, salvo algunas excepciones legales como la que prevé el artículo 194. Por ello resulta necesaria una expresa consignación de su obligatoria citación en aras de su posible participación en cada una de las acciones de investigación a realizar. De hecho la formulación actual de nuestra ley, provoca la existencia de un margen de liberalidad para el funcionario actuante en cuanto al permitir o prohibir que el abogado de la defensa participe en las diligencias que se practican, aún cuando se ha solicitado previamente por éste, y con ello se limita su alcance a una mayor intervención en todos los medios y armas procesales para ejercer su función en la recaudación de las pruebas y el poder controvertir las de cargo desde el momento mismo de su recopilación. Ante ello resulta necesaria una regulación mayor en tal sentido, que tienda a un sistema procesal más capaz y equilibrado.

El análisis de la normativa procesal cubana nos permite considerar como el derecho de defensa parece fortalecerse a medida que avanza el proceso siendo lo cierto que en la fase preparatoria y más aún en sus etapas iniciales, éste no resulta concebido en una amplia dimensión, limitándose su ejercicio. Con ello emerge una desmesurada desproporcionalidad entre los sujetos procesales, la cual solamente sería válidamente justificable de forma excepcional y ante la existencia de un fin concreto, legalmente imperioso, y siempre bajo términos estrictamente controlados.

En tal sentido, aun cuando el proceso se manifiesta con rasgos adversariales, teniendo como base el llamado principio de igualdad de armas de los sujetos procesales, por el cual se instituyen una serie de derechos al imputado y al Abogado Defensor, no se observa dentro del propio proceso, una clara precisión de cómo y ante quien debe instarse frente a cualquier vulneración de los derechos con que se cuenta, o los que pudieran ser otorgados, al fin de obtener una tutela efectiva de derecho, encaminada a que se reviertan las situaciones que vulneran los mismos, y la aplicación de las medidas correctivas inmediatas que resulten procedentes ante la inobservancia de los derechos inobservados. Es por ello que muchas de las vulneraciones de estos derechos solo encontrarían acogida en mecanismos y métodos generales de protección ciudadana de carácter extra procesal.

En otro orden, dentro del análisis de la importancia del derecho de defensa, se ubica el de la oportunidad en que se ejerce y formando parte del mismo el ingreso del Abogado Defensor al proceso penal. El tema de la asistencia letrada desde la detención o desde las primeras actuaciones de las que resultare la imputación de un delito contra persona determinada resulta un tema de gran actualidad en Cuba.

A mi criterio, resulta importante reformular la regulación que sobre el tema contiene la normativa cubana actual, ya que una defensa postergada puede dar lugar a menoscabo en la seguridad procesal del individuo que podrá verse afectado durante todo el proceso pues ingresará al mismo en desventaja o en una situación disminuida respecto a su adversario procesal. Por ende en nuestra realidad resulta necesario un adelantamiento en el derecho a la asistencia técnica por parte de Abogado Defensor potenciando su presencia en la etapa inicial de la fase preparatoria por constituir este el momento en el cual se despliega gran parte del poder investigativo estatal para determinar la ocurrencia o no de un hecho delictivo, establecer la posible vinculación del procesado con el mismo y en definitiva, recaudar las pruebas que se consideren necesarias para establecer los posibles autores o partícipes del presunto hecho ilícito. A partir de este momento emerge el conflicto concreto entre la potestad punitiva del Estado y las garantías individuales del procesado, resultando en consecuencia necesario mantener un equilibrio entre la función punitiva del Estado y los derechos y garantías del procesado, que de forma efectiva le permitan el ejercicio de un derecho de defensa y una verdadera contradicción frente al poder que se desplega en su contra. Por ello cualquier cambio legislativo que se proponga debe tener en cuenta la revalorización y fortalecimiento del papel del Abogado Defensor como sujeto esencial en el proceso; quien desde el respeto a la ley y dentro de los cánones de la ética, se encuentra al servicio del imputado para brindarle una verdadera asistencia técnica. Igualmente en tal sentido debe analizarse la concepción de la defensa de oficio en la fase prejudicial del proceso penal, la cual necesariamente deberá ser fortalecida con sistemas organizativos eficaces y Abogados profesionalmente capacitados que eliminen el desbalance que hoy se observa respeto al Defensor de libre designación.  

En correspondencia con lo anterior, debe ser modificada la formulación del artículo 249 de la ley procesal cubana que sólo permite la presencia del Abogado Defensor pasados los 7 días de la detención o más grave aun, supeditando su ingreso al proceso penal a la adopción de cualquier medida de aseguramiento al acusado por parte de la Policía, el Instructor o el Fiscal, lo cual provoca una carencia inicial en el derecho a la defensa en toda su magnitud y una desproporcionalidad de fuerzas en el inicio de la investigación entre el investigado y quien le investiga. El ejercicio de la defensa técnica debe ser regulado en nuestra ley desde el momento mismo en que se inicia el primer acto procesal contra el investigado o desde que éste tiene conocimiento de que se inició una investigación por su presunta participación en un hecho punible, como un reflejo de la igualdad de oportunidades e instrumentos procesales para ambos adversarios, principio sobre el cual descansan los sistemas procesales de tipo acusatorio.

Lo anterior nos conduce al análisis de la segunda de las interrogantes que nos formulamos. A mi criterio existe bastante uniformidad de criterios entre los operadores del derecho, respecto a la pronta intervención del abogado Defensor en el proceso penal cubano, resultando mayoritaria la opinión respecto a la necesidad de que el acusado pueda contar con Abogado Defensor desde el momento mismo de su detención o de las primeras diligencias de instrucción, y la necesidad de eliminar la formulación de nuestra ley de subordinar el derecho a contar con un defensor técnico a la imposición de una medida cautelar. Una modificación en tal sentido de la ley procesal cubana constituiría un paso importante en el logro de la disminución del desequilibrio existente entre los sujetos procesales en la etapa inicial del proceso y a su vez colocaría al proceso penal cubano en mayor correspondencia con los Principios Básicos sobre la Función de los Abogados Aprobados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento al Delincuente, celebrado en La Habana del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, el cual en Salvaguardias especiales en asuntos penales ubica:

" Los gobiernos garantizarán además que todas las personas arrestadas, o detenidas, con una acusación penal o no, tengan acceso a un abogado inmediatamente, y en cualquier caso dentro de las 48 horas siguientes al arresto o a la detención.

A toda persona arrestada, detenida, o presa, se le facilitarán oportunidades, tiempo e instalaciones adecuadas para recibir visitas de un abogado, entrevistarse con él y consultarle, sin demora, interferencia ni censura y en forma plenamente confidencial. Estas consultas podrán ser vigiladas."

No obstante, una modificación legal en el sentido analizado por sí misma no supone una solución a la disminución en el desbalance entre los sujetos procesales. Su logro requiere de todo un conjunto de cambios sucesivos que permitan la implementación de una pronta defensa, y los que pasan desde una cabal compresión del rol del Abogado Defensor hasta cambios estructurales en la organización y funcionamiento de las instituciones vinculadas al proceso penal, y más importante aún, cambios en la psicología de los operadores jurídicos que permitan una efectiva materialización de tal derecho. Complejo resultará la tarea en el plano estructural y organizativo pero más aún lo serán los cambios que deben expresarse en el ámbito de las prácticas, interpretaciones, métodos y estilos de trabajo de los operadores del sistema. Lo anterior supone una redefinición de los roles de todos los sujetos procesales (Policía, Instructores, Fiscales, Peritos, Procesados, Abogados y Jueces), siendo necesario desarrollar una reformulación de las metodologías de participación al fin del logro de una eficaz comprensión de los apuntados cambios procesales y, que provoquen de forma prioritaria un cambio de actitudes en cuanto a la adopción no sólo de las nuevas competencias profesionales de cada quien sino de la comprensión del papel de su adversario procesal. Dentro de este escenario, considero que lo más complejo será superar los diversos vestigios de la cultura inquisitorial que aún subsiste en algunos operadores de nuestro sistema procesal dando paso a un proceso acusatorio verdaderamente equitativo, adversarial y transparente.

Resulta difícil en el panorama cubano actual, que sea entendido por el funcionario que practica la detención del procesado u cualquier diligencia de investigación, del deber de informarle a plenitud no sólo de los derechos que le asisten en su condición procesal, sino de la posibilidad (u obligatorieridad) de contar con la asistencia técnica de un abogado defensor desde ese mismo momento.

En tal sentido debe ser entendido por el agente policial, el Instructor actuante y/o por el Fiscal, en cumplimiento de su doble papel de sujeto directriz de la fase preparatoria y a su vez garante de la legalidad, que la posibilidad de la pronta presencia del abogado no implica por sí misma un mayor ámbito en el derecho de defensa de la persona implicada penalmente mientras que esta o su asistente legal no puedan disponer del tiempo y los medios adecuados para comunicarse con la adecuada y real privacidad para la preparación de la defensa, estar presente durante la práctica de cualquier diligencia de investigación, conocer a tiempo y en su totalidad las pruebas que obren en el proceso, poder solicitar la práctica de otras pruebas y a contradecir las existentes. De no ser así la relación procesal seguirá siendo desproporcionada, y la posibilidad de contradicción del individuo será una quimera. Lo mismo acontece al no propiciarse la participación del Abogado Defensor en las diligencias de investigación al fin de obtener una objetiva contradicción durante su práctica, por lo cual no puede dejarse a la voluntad del Instructor o el Fiscal la invitación del Defensor a la práctica de las mismas.

Igualmente complejo resultará para el Abogado Defensor cambiar tradicionales y enraizados estilos de ejercicio profesional y el deber de atemperarse a una modificación sustancial en su rol de defensa, al verse en un ámbito más integral, ya no solo frente a la imputación sino de protección desde el inicio mismo del proceso de los derechos de su representado y los suyos propios en el ejercicio de su profesión, lo cual intensifica aún mas, desde el debido respeto, el tradicional enfrentamiento con su adversario procesal, sin asumir por ello una posición pasiva dando espacio al dejar hacer a su contrario. Defender implica no solo proponer pruebas, analizar las recopiladas por el contrario e impugnarlas. Es más que ello. Es velar por los derechos y garantías de quien se representa, contradiciendo, con los medios que posea a su alcance, aquellas pruebas que sean recopiladas por la acusación y exigiendo por la recopilación de pruebas de descargo dirigidas a la protección de los intereses de su cliente. Esto impone a la defensa una actitud más diligente y responsable en la práctica de las pruebas. Supone asumir una posición activa durante su participación en las diligencias de instrucción exigiendo la consignación en el acta de las mismas de aquellos extremos que resulten relevantes para el trámite de su valoración judicial, lo cual además de garantizar el derecho de defensa del detenido, otorga a lo policialmente actuado una presunción material de veracidad. Una declaración de culpablilidad o de reconocimiento respecto al objeto del acto, practicada ante letrado, podrá pesar sobre el imputado en caso de desdecirse posteriormente en el acto del juicio oral. Sin que ello tienda a una consecuencia inalterable, será muy difícil de contradecir el sentido inculpatorio de tal diligencia, practicada en la forma prescrita y con la presencia de un asistente legal del procesado; cuestión diferente a lo que acontece hoy, cuando la diligencia se practica sin la presencia del representante de quien resulta afectado, quien a su vez no tuvo la oportunidad de realizar precisión alguna durante la práctica de la diligencia de instrucción, lo cual pudiera provocar un desvalor en la apreciación de tal prueba.

En lo relativo a la situación personal del procesado, el Abogado Defensor debe comprender a cabalidad el papel activo que le corresponde en la exigencia de la legalidad en cuanto los objetivos de la cautelaridad no limitándose a solicitudes formales e infundadas y exigir por la aplicación de un derecho ponderado, justo y respetuoso de la ley, velando desde su posición procesal por el respeto de cualquiera de los derechos que suponen la defensa ya sea ante la carencia de fundamentación de los Autos instructivos de cargos, omisos de los motivos que sustentan el expediente investigativo, y la observancia del debido respeto de los términos procesales estipulados para cada trámite; más aún en los procesos donde se encuentran restringidos los derechos del procesado por declaración de la secretividad de las actuaciones del Sumario.

Si no se asume con responsabilidad lo anterior, entonces la función resultará vacía dejando de ejercerse el importante rol que al Abogado Defensor le corresponde en la defensa del interés que representa. Sólo una cabal comprensión de este papel permitirá un real y equilibrado enfrentamiento de posiciones poniendo de manifiesto a un defensor contestatario y respetuoso, contradictorio y objetivo, técnicamente convincente y valiente en sus consideraciones; única forma posible de entender la existencia de verdaderos actores procesales.

Una arista no menos importante dentro de los cambios psicológicos que deben producirse ante una posible modificación del texto legal que permita la pronta intervención del Abogado Defensor en el proceso penal, la constituye la comprensión por parte de la sociedad de los nuevos derechos y estilos; lo cual requiere la elevación de la cultura jurídica del ciudadano y el conocimiento de su derecho a constar con un Abogado Defensor que le asista desde el momento mismo que es detenido o entrevistado en relación a un hecho delictivo que se investiga y donde se presuma su vinculación con el mismo. Ello es algo que resulta ajeno a nuestra realidad jurídica, más allá de las experiencias cinematográficas foráneas. En el alcance de la comprensión por todos los ciudadanos, y en especial de las víctimas de hechos delictivos, deberá trabajarse de forma sistemática y conciente.

Sin pretender agotar, por lo diverso que resultan, los cambios estructurales y organizativos que deberán asumirse por parte de las instituciones involucradas: Policía, Instrucción, Fiscalía y en especial la Organización Nacional de Bufetes Colectivos (entidad poseedora en el contexto cubano del monopolio en materia de defensa penal), para afrontar una modificación legal a fin de una pronta intervención del abogado en el proceso penal sólo haré mención a algunas cuestiones elementales que provocan interrogantes. En el plano de cómo enfrentar institucionalmente los cambios analizados considero que deberán crearse nuevas estructuras y niveles organizativos o atemperarse los existentes en el sentido de organizar la presencia del Abogado Defensor y la asistencia al procesado desde el momento mismo de su detención. Una posible fórmula de solución podría ser la creación en los distintos niveles de organización territorial de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos de Oficinas de que coordinen diariamente el servicio de asistencia letrada ante los centros policiales y de instrucción correspondientes, perfeccionándose experiencias que han existido en relación con la práctica de algunas pruebas anticipadas que recoge la ley.

Resulta claro, por el modelo de abogacía que poseemos, que la realidad cubana es bien diferente a la del resto de los países de la región latinoamericana, donde es a través de los Centros de Coordinación, algunos Despachos o los propios Colegios de Abogados, que se asume de forma coordinada la asistencia jurídica primaria al detenido mediante mecanismos de distribución objetiva y equitativa de designación de profesionales del derecho. En otros países para una mejor organización del trabajo se aplican sistemas de constitución de listados de letrados de guardia permanente adscriptos a Juzgados de Instrucción y/o dependencias policiales.

Existen otras cuestiones organizativas con trascendencia jurídica vinculadas al tema a las que solo haré mención por el interés que pudiera provocar su análisis. El primero lo constituye el de la acreditación de la representación procesal por parte del Abogado Defensor en la asistencia al detenido. ¿Existirán dentro de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos estructuras permanentes destinadas a garantizar ello o será más prudente la adopción de formulas de acreditación diferida de la representación, hoy ajenas a nuestra realidad jurídica? Otra interrogante a tener en cuenta para que la asistencia letrada sea real y efectiva, resulta que el letrado, personado en las dependencias policiales o de instrucción tenga acceso a las actuaciones pues de lo contrario el ejercicio profesional que realiza sería limitado. Resulta claro que el letrado de libre elección que asista a un detenido o procesado en su primera declaración prestada ante cualquier entidad policial o de instrucción quedará designado automáticamente como defensor del mismo, asumiendo su defensa durante todo el proceso hasta su culminación pero qué acontecerá cuando la asistencia no sea por designación voluntaria?

Otro aspecto muy importante vinculado al tema de la presencia del Abogado Defensor desde el momento mismo de la detención lo constituye el de la consecuencia jurídica que provocaría la inobservancia de la toma de declaración al procesado sin la presencia del Defensor. Entiendo que de procederse de tal forma, debería resultar la nulidad de tal declaración. El derecho del procesado detenido a poder contactar con un abogado en condiciones de extrema confidencialidad y mediante entrevistas privadas, previo o durante la prestación de declaración, supone una garantía para el mismo y permite hablar de un derecho efectivo a la asistencia legal; por ello su debe tener tutela legal, provocando su inobservancia, la falta de efectividad de tal declaración y la nulidad de lo actuado, no pudiendo ser tenido en cuenta bajo ningún concepto.

Estas, como otras, son posibles interrogantes vinculadas al tema de la necesidad de la reformulación del papel del Abogado Defensor dentro del proceso penal cubano, que no pueden ser obviadas. Su análisis oportuno será provechoso ante la posibilidad de cualquier cambio legislativo.

Finalmente al adentrarnos en la tercera de las interrogantes que me he formulado y dentro del contexto de la nueva realidad legislativa que analizo se ubica el de la posibilidad de afrontar el mismo desde el modelo actual de abogacía con que contamos. ¿Resultan propicias las condiciones en que se desarrolla hoy el ejercicio de la defensa penal en Cuba, con las ideas de una mayor y más temprana intervención del Defensor dentro del proceso penal, en especial durante la fase investigativa del proceso?

Lo anterior resulta difícil de concebir dentro del desempeño de la abogacía actual cubana teniendo en cuenta no solos los estilos de trabajo que se han enraizado durante años sino el elevado volumen de casos en que debe intervenir el Abogado Defensor cubano en base al concepto de interés público y la trascendencia social de la misión de la abogacía y por qué no decirlo, por razones en el orden económico que no pueden ser desconocidas ante cualquier análisis valorativo de su desempeño profesional. El ritmo laboral del abogado defensor cubano, constituye hoy una limitante a toda amplitud funcional que del mismo se pretenda, sin que esto provoque un menoscabo en la calidad técnica de su desempeño profesional. De poco serviría permitirse legislativamente una anticipación en el inicio del momento de su ingreso al proceso penal o la obligación de su citación para su participación en las diligencias investigativas, cuando materialmente no siempre resultaría posible. Aunque legislativamente existiese la posibilidad, si no se proveen circunstancias adecuadas al desempeño profesional del Abogado Defensor, difícil será lograr el fin que se procura y la defensa continuará siendo incompleta o formal.

Tal como apuntaba al inicio, lejos está mi intención en dar soluciones a un tema tan polémico como el de los derechos individuales de la parte acusada dentro del proceso penal y con estas consideraciones solo pretendo una modesta aportación a un tema de actualidad que incide en la actualidad y perfeccionamiento del proceso penal cubano.

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La Habana

 

 

 

Autor:

MSc. Osvaldo Javier Fernández Guerra.

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