Derecho Comercial Internacional Privado (página 2)

2. LOS BIENES MUEBLES EN TRÁNSITO

En cuanto a "tránsito" y a "traslado", creo que es necesario establecer una distinción importante, dado que es diferente el hecho de ir de vacaciones al extranjero en un auto de tu propiedad, con el que se supone volverás a tu domicilio en el territorio nacional, al de trasladar el mismo auto ya fuere con intenciones de fijar nueva residencia o domicilio en ese mismo país, o simplemente con intenciones de enajenarlo.

Aunque sin especificar esta distinción en forma explícita, el Art. 18 de nuestro Código Civil establece ambas figuras:

Tránsito: Se le aplica la primera parte del Art., que reza: "El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición". Es decir, se aplicará la Ley del Lugar de Adquisición.

Traslado: Encontramos su reglamentación en la 2da parte del mismo párrafo, que dice: "Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición y conservación de tales derechos." Es decir, si uno irá a radicarse en país extranjero o venderá sus posesiones en este, deberá cumplir con los requisitos de la nueva situación de los bienes.

Código Civil Art. 16.- Los bienes, cualquiera sea su naturaleza, se regirán por la ley del lugar donde están situados, en cuanto a su calidad, posesión, enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real que son susceptibles.

Código Civil Art. 18.- El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición y conservación de tales derechos. El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción de la acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables.

Código Civil Art. 19.- Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes, de conformidad con la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos referidos, prevalecen sobre los del primer adquirente.

Código Civil Art. 21.- Los buques y aeronaves están sometidos a la ley del pabellón en lo que respecta a su adquisición, enajenación y tripulación. A los efectos de los derechos y obligaciones emergentes de sus operaciones en aguas o espacios aéreos no nacionales, se rigen por la ley del Estado en cuya jurisdicción se encontraren.

Montevideo 1940 – Art. 32.- Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar en donde están situados en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles.

Montevideo 1940 – Art. 34.- El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar en donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley y del lugar de la nueva situación para la adquisición y conservación de tales derechos. El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción de la respectiva acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables.

Montevideo 1940 – Art. 35.- Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes, de conformidad con la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos referidos privan sobre los del primer adquirente.

3. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS BUQUES, AERONAVES Y MEDIOS DE TRANSPORTE Y DE LOS DERECHOS CONSITUIDOS SOBRE ELLOS

Regidos no sólo por el Art. 21 de nuestro Código Civil, más también por los Códigos Marítimo y Aeronáutico y por el Tratado de Navegación Comercial Internacional, dado en Montevideo en 1940, se distinguen varias situaciones:

• Adquisición, Enajenación y Tripulación (se extiende a los Pasajeros): Por la Ley del Pabellón, lo que significa que se aplicará la "ley de la nacionalidad", del buque o la aeronave.

– Las faltas y contravenciones a bordo serán juzgadas por la Ley del Pabellón (Código de Navegación Fluvial y Marítimo, Art. 175 del CNFM), por el Capitán o Patrón.

– Las faltas y contravenciones dentro de la Jurisdicción de la Prefectura serán sancionadas por esta. Si sobrepasaren los límites de actuación del Capital, Patrón o Prefectura, a la jurisdicción competente (Arts. 177 y 178 del CNFM).

– Los Hechos Punibles, aunque cometidos a bordo, serán juzgados por la Autoridad del primer puerto al que acceda el buque (Art. 184 del CFNM).

– Las faltas y hechos punibles, cometidos en aeronave de bandera nacional sobrevolando territorio nacional, alta mar o espacio aéreo internacional, serán juzgados por las autoridades paraguayas (Art. 5a, Código Aeronáutico).

– Las faltas y hechos punibles cometidos en aeronaves de bandera nacional, sobre territorio extranjero, por las autoridades del Paraguay, siempre que no afecten la seguridad del Estado Extranjero y/o se causen daños a personas o bienes en la superficie (Art 5b, Código Aeronáutico).

– Y en reciprocidad, aeronaves con bandera extranjera, sobrevolando territorio nacional, gozarán de las mismas prerrogativas y obligaciones respecto de la Ley del Pabellón que ostentan (Art. 6, Código Aeronáutico).

• Operaciones en aguas y espacios aéreos extranjeros: Como operación se entiende tanto la Navegación por Aguas y Cielos hasta las actividades propias del embarque o desembarque de mercaderías y pasajeros. Se regirán por la Ley Territorial de donde se encuentren.

Código Civil Art. 21.- Los buques y aeronaves están sometidos a la ley del pabellón en lo que respecta a su adquisición, enajenación y tripulación. A los efectos de los derechos y obligaciones emergentes de sus operaciones en aguas o espacios aéreos no nacionales, se rigen por la ley del Estado en cuya jurisdicción se encontraren.

Código de Navegación Fluvial y Marítimo – Art. 1. – Las relaciones derivadas de los hechos y actos jurídicos referentes a la navegación mercantil, fluvial o marítima, en el orden administrativo, se regirán por las disposiciones de este Código, de los Tratados y Convenios Internacionales y de los Reglamentos que se dictaren.

Código de Navegación Fluvial y Marítimo – Art. 2. – Las mismas disposiciones serán aplicables a las embarcaciones de Pabellón Nacional, tanto en aguas jurisdiccionales como fuera de ellas.

Código Aeronáutico Art. 1.- La República del Paraguay tiene soberanía en el espacio aéreo situado sobre su territorio, que incluye las aguas jurisdiccionales.

Código Aeronáutico Art. 2.- Las relaciones jurídicas derivadas de la aeronavegación se regirán por las disposiciones de la Constitución Nacional, los tratados internacionales aprobados y ratificados por el Paraguay, el presente código y sus reglamentos. Si alguna cuestión no puede resolverse por aplicación de las normas jurídicas mencionadas, se tendrán en consideración la restante legislación positiva vigente, los principios jurídicos del derecho aeronáutico, los usos y costumbres de la actividad aérea y los principios generales del derecho.

Código Aeronáutico Art. 3.- Las disposiciones de este código se aplicarán a las aeronaves públicas y privadas y a la infraestructura, actividades y servicios inherentes a la aeronavegación.

Tratado de Navegación Comercial Internacional – Montevideo 1940, Art. 1 y subsiguientes

1. La nacionalidad de los buques se establece y regula por la ley del Estado que otorgó el uso de la bandera. Esta nacionalidad se prueba con el respectivo certificado legítimamente expedido por las autoridades competentes de dicho Estado.

2. La ley de nacionalidad del buque rige todo lo relativo a la adquisición y a la transferencia de su propiedad, a los privilegios y otros derechos reales, y a las medidas de publicidad que aseguren su conocimiento por parte de terceros interesados.

3. Respecto de los privilegios y otros derechos reales, el cambio de nacionalidad no perjudica los derechos existentes sobre el buque. La extensión de esos derechos se regula por la ley de la bandera que legalmente enarbolaba el buque en el momento en que se operó el cambio de nacionalidad.

4. El derecho de embargar y vender judicialmente un buque, se regula por la ley de su situación.

5. Los abordajes se rigen por la ley del Estado en cuyas aguas se producen y quedan sometidos a la jurisdicción de los tribunales del mismo.

20. Los contratos de ajuste se rigen por la ley de la nacionalidad del buque en el cual los oficiales y gente del equipaje prestan sus servicios.

21. Todo lo concerniente al orden interno del buque y a los derechos y obligaciones del capitán, oficiales y gente del equipaje, se rigen por las leyes del Estado de la nacionalidad del buque.

BUQUES EN AGUAS NO JURISDICCIONALES

Aguas No Jurisdiccionales son aguas libres, mar abierto; o sea, aquella superficie marítima (y consecuente aérea) que no está subordinada a la Soberanía de Estado ninguno.

En estos espacios se aplicará usualmente la Ley del Pabellón, con las limitaciones impuestas por el Tratado de Navegación Comercial Internacional y del Tratado Penal Internacional, de Montevideo 1940:

• Los Hechos Punibles cometidos a bordo de naves privadas serán regidos por la Ley del Territorio donde las naves se encuentren o en su defecto, del primer puerto (o aeropuerto) al que atraquen (o aterricen);

• Los Hechos Punibles cometidos a bordo de naves de guerra o mercantes del Estado, serán regidos:

-Por su Ley del Pabellón77, si los implicados fueran tripulantes,

-Por la Ley del Territorio o en su defecto, del primer puerto al que atraquen, si los implicados no formaren parte del personal del buque.

• En caso de abordaje entre buques de la misma bandera, la Ley del Pabellón para dirimir toda consecuencia civil o penal.

• En caso de abordaje entre buques de banderas diferentes, "cada buque estará obligado en los términos de la ley de su bandera, no pudiendo obtener más de lo que ella le concede". Es decir, no puede prevalecer la ley de la nacionalidad del otro buque para indemnizaciones civiles o penales si esta última es más favorable a la primera bandera, aplicándose siempre la Ley del Pabellón para cada una de las naves y sus implicados.

• En el mismo caso de abordaje entre buques de banderas diferentes, las acciones civiles se ejercerán, a elección del demandante ante:

– Jueces del Domicilio del Demandado (IMHO, entiendo que el demandado es una Persona);

– Jueces del Puerto de Matrícula del Buque;

– Jueces del lugar donde el buque fue embargado (en razón del abordaje) o hiciera su primera escala.

Cómo última nota, es de destacar que el Art. 43 del Tratado especifica que las disposiciones serán aplicadas a la navegación fluvial, lacustre y aérea, es decir, que aunque diga "buques", puede referirse a prácticamente cualquier navío habilitado y a las aeronaves.

COSAS DE USO PERSONAL

Se aplica la primera parte del Art.18, que reza: "El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición".

CAMBIO DE SITUACIÓN

… DE LOS MUEBLES

(Respecto de los derechos adquiridos) Los derechos no cambian, pero sus propietarios están obligados a cumplir con las formas y fondo de las leyes del lugar de la nueva situación, si quieren ejercer esos derechos a plenitud.

… DE LA COSA MUEBLE LITIGIOSA

(Operado después de la promoción de la acción real). Si la Cosa estuviera en litigio (como la reclamación del pago de la misma cosa) y fuera llevada a un Estado Extranjero, será aplicable la Ley de lugar original de la acción que se haya emprendido.

Código Civil Art. 18.- El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición y conservación de tales derechos.

El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción de la acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables.

Montevideo 1940 – Art. 34.- El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar en donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley y del lugar de la nueva situación para la adquisición y conservación de tales derechos. El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción de la respectiva acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables.

La contratación mercantil

CONTRATOS

Es sobre todo en contratos, desde el punto de vista del DIPr, donde se aplican corrientemente casi todas los principios que ya hemos visto, como lex domicilii o lex patriae, lex loci actus, lex dispositivum, contractus lex, pacta sum servanda… y un largo etc., aplicados a cada uno de sus elementos, de acuerdo a las circunstancias y siempre respetando tanto el Orden Público Soberano como el Orden Público Internacional.

DEFINICIÓN

Principal fuente de las obligaciones, podemos definir contrato como: el acuerdo con contenido patrimonial de las voluntades de dos o más personas físicas o jurídicas que regulan las relaciones, objetivos y responsabilidades de los mismos en una materia específica. Sergio Martyniuk nos dice: "Por contrato se entiende el Acto Jurídico bilateral y patrimonial en el cual están en presencia dos partes que formulan una declaración de voluntad común con directa atinencia a relaciones patrimoniales que se traduce en crear, conservar, modificar, transmitir o extinguir obligaciones".

Es innegable la importancia que la regulación de la contratación internacional tiene para la creación de un espacio jurídico común entre los Estados. Así lo han comprendido tanto los países europeos como los del nuevo continente.

Conscientes de la importancia de esa regulación, los países de la Unión Europea han elaborado un convenio internacional al respecto, el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.

A su vez, en 1994, los países que conforman la OEA, en el ámbito de América, han suscrito la Convención sobre Contratación Internacional en el marco de la V Conferencia Interamericana Especializada de Derecho Internacional Privado (CIDIP V), llevada a cabo en Ciudad de México 1994.

Al referirse a la contratación internacional obviamente aludimos a los actos que se llevan a cabo mediante contratos internacionales, y al hablar de contratos internacionales estamos refiriéndonos a aquellos acuerdos o pactos jurídicos que encierran algún elemento extranjero (pero no fue ratificada por el Paraguay).

El primer problema que se plantea a este respecto es averiguar si el contrato debe ser sometido a una legislación única o si puede hallarse sujeta a varias legislaciones al propio tiempo, en sus diferentes elementos.

En general, debe decirse que los sistemas de DIPr tienen a concentrar la regulación del contrato internacional en un único ordenamiento, por obvias razones. Sin embargo, hay elementos que, de ordinario, escapan a ese régimen uniforme. Son los que aluden a la capacidad de los contratantes y a las formas del contrato.

La capacidad de los contratantes está comúnmente sometida a la ley personal y las formas lo están a la ley del lugar de celebración, Lex loci celebrationis.

Los demás elementos y efectos de la materia contractual están regidos en el derecho moderno por el principio de la autonomía de la voluntad.

CONTRATO INTERNACIONAL. DEFINICIÓN.

Es un acuerdo libre de voluntades, a título oneroso, destinado a transferir bienes, servicios o conocimientos entre sujetos domiciliados en Estados y regímenes jurídicos diferentes, que realicen una tradición real de dichas especies o derechos del territorio de un Estado al territorio de otro, o que pacten desde estados diferentes, o que la tradición se ejecute en territorio distinto a aquel de donde surgió la obligación.

ELEMENTOS

Los elementos esenciales comunes son: el consentimiento, la causa y el objeto.

a) El consentimiento: libremente expresado caracteriza a todos los negocios internacionales. Sin embargo, ello no debe llevarnos a sostener la teoría de la "soberanía absoluta de la autonomía de la voluntad", pues cada vez, con más razones, se abre paso la tendencia de la "objetivación del contrato", es decir, vincular los efectos y el tratamiento jurídico de las operaciones comerciales a los elementos objetivos de los actos por los cuales las relaciones se constituyen. En mérito de este reconocimiento de la libertad contractual, los sujetos pueden determinar el contenido de los contratos regulados por la ley o un tratado Internacional, incluso, crear la estructura negocial de operaciones comerciales aun innominadas.

b) La causa: o fin es siempre patrimonial, hay un animus lucrandi que motiva este tipo de negocios. Esa es la nota distintiva de los contratos mercantiles internacionales y que los hace dinámicos.

c) El objeto: de los contratos internacionales es transferir bienes o servicios de un país a otro; lo que significa recorrer regímenes económicos distintos, además de costumbres y prácticas diferentes. El objeto vendido es considerado como el elemento más importante a efectos de la calificación internacional y a base de los movimientos que sufra se puede distinguir la venta interna de la internacional.

1. LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIA CONTRACTUAL

Ya de entrada corresponde formular una advertencia terminológica. Muchas veces se utilizan indistintamente los términos jurisdicción y competencia. A pesar de que en ámbitos internacionales tiende a prevalecer el primero, la normativa procesal paraguaya adopta el término "Competencia", en alusión al ámbito dentro del cual los juzgadores pueden ejercer la facultad de entender y decidir en cuestiones conflictivas.

En el Paraguay, la competencia de jueces y tribunales se encuentra regulada en el Código Procesal Civil (CPC), y en el Código de Organización Judicial (COJ). La legislación procesal paraguaya se inspira en la argentina; de hecho, gran parte de las disposiciones del CPC reproducen literalmente artículos del cuerpo legal análogo sancionado en el vecino país en el año 1981.

Tanto el CPC como el COJ establecen que la competencia es improrrogable, salvo la territorial, que podrá serlo por acuerdo de partes. Ello con la salvedad de que ella no podrá prorrogarse a favor de jueces extranjeros, salvo en aquellos casos dispuestos por leyes especiales. Se desecha así, como principio, la autonomía de la voluntad o potestad de las partes para determinar libremente, por la vía contractual, el juzgador que entenderá ante una eventual contienda. Ya veremos luego las calificaciones que pueden hacerse al respecto, ante instrumentos internacionales suscritos por el Paraguay.

El COJ contiene, además, disposiciones relativas a la competencia en las acciones personales y reales. En estas últimas será competente el juez del lugar en que se encuentran los bienes; en tanto que en las acciones personales será competente -según el referido cuerpo legal- el juez del lugar acordado para dar cumplimiento a la obligación. A falta de éste lo será, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato. También, según el COJ, se podrá demandar ante el juez nacional el cumplimiento de los contratos que deban ejecutarse en la República. Esto, aun en el caso que la parte demandada no tuviere domicilio o residencia el país. En el supuesto de que el deudor tuviere domicilio en la República, y debiéndose cumplir el contrato fuera de ella, podrá el mismo ser demandado ante el juez de su domicilio.

Evidentemente, estas normas se inspiran en las soluciones de los Tratados de Montevideo, y así lo ha destacado la doctrina nacional. Como es sabido, en los años 1888 y 1889 se reunieron en la capital uruguaya los representantes de Brasil, Bolivia, Chile, Perú, Argentina, Uruguay y Paraguay. Fruto de este encuentro son ocho Tratados y un Protocolo Adicional, todos ratificados por el Paraguay. Entre dichos instrumentos se encuentra el Tratado de Derecho Procesal Internacional, según el cual los procesos y sus incidencias se tramitarán conforme a las leyes procesales del país en cuyo territorio se promuevan. Luego, tras el cincuentenario del Primer Congreso de Montevideo, se reunió en dicha ciudad el Segundo Congreso de Montevideo, en el cual se actualizaron los principios de los anteriores tratados, y el Paraguay nuevamente ratificó lo allí aprobado. En materia de derecho procesal, se mantienen incólumes las normas de 1889, debiendo destacarse que el Tratado de Montevideo de 1940 -que pasó a sustituir al de 1889- admite la prórroga de competencia únicamente en acciones personales de carácter patrimonial.

El Paraguay también ratificó el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual, aplicable a personas físicas o jurídicas en tanto tengan domicilio o sede social en diferentes Estados Partes del MERCOSUR; o cuando por lo menos una de las partes lo tenga, se haya elegido un juez de un Estado Parte y exista una conexión razonable según sus normas. El Protocolo -se sabe- consagra la autonomía de la voluntad, o la libertad de las partes de elegir el juez competente, en tanto lo sea de uno de los Estados Partes del MERCOSUR, con lo que el principio adquiere carta de ciudadanía en los cuatro miembros plenos del bloque en lo que respecta a jurisdicción.

2. LA LEY APLICABLE: DEL CONVENIO DE ROMA DE 1980 AL REGLAMENTO ROMA I

CONVENIO DE ROMA DE 1980

Convenio 80/934/CEE sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980.

El Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales se abrió a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 para los nueve Estados miembros de la Comunidad Europea (CE) entonces. Entró en vigor el 1 de abril de 1991. Posteriormente, todos los nuevos miembros de la CE firmaron este Convenio. Paralelamente a la firma del Convenio por Austria, Finlandia y Suecia, se elaboró y se publicó una versión codificada en el Diario Oficial en 1998. En 2005, tras la firma del Convenio sobre el acceso de los 10 nuevos Estados miembros al Convenio de Roma, se publicó en el Diario Oficial una nueva versión codificada.

El Convenio se aplica a las obligaciones contractuales en situaciones que impliquen un conflicto de leyes, incluso si la ley designada es la de un Estado no contratante, con exclusión de las siguientes:

• Cuestiones relativas al estado civil o la capacidad de las personas físicas;

• Obligaciones contractuales relativas a los testamentos, los regímenes matrimoniales y otras relaciones familiares;

• Obligaciones derivadas de instrumentos negociables (letras de cambio, cheques, pagarés, etc.);

• Convenios de arbitraje y de elección de foro (elección de un tribunal);

• Cuestiones pertenecientes al Derecho de sociedades, asociaciones y personas jurídicas;

• La cuestión de saber si un intermediario puede obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar, o si un órgano de una sociedad, de una asociación o una persona jurídica puede obligar frente a terceros a esta sociedad, asociación o persona jurídica;

• La constitución y cuestiones relativas a la organización de trusts;

• Prueba y proceso;

• Contratos de seguros que cubran riesgos situados en los territorios de los Estados miembros (excluyendo los contratos de reaseguros).

Las partes de un contrato podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato, así como el tribunal competente en caso de litigio. De común acuerdo, podrán cambiar la ley aplicable al contrato cuando lo deseen (principio de autonomía de la voluntad).

Si las partes no hubieran elegido explícitamente la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos según el principio de proximidad (lugar de la residencia habitual o de la administración central del prestador de servicios, lugar del establecimiento principal u otro lugar del establecimiento de la parte que realiza la prestación, etc.). No obstante, se aplican normas específicas en dos casos:

• Cuando el contrato se refiera a un bien inmueble, la ley aplicable por defecto será la del país en que estuviera situado el inmueble;

• Para el transporte de mercancías, se determinará en función del lugar de carga o de descarga o del establecimiento principal del expedidor.

Para proteger los derechos de los consumidores, el suministro de bienes muebles corporales o de servicios a una persona se beneficia de disposiciones adecuadas de acuerdo con el principio de la protección de la parte débil. Estos contratos se regirán por la ley del país donde el consumidor tenga su residencia habitual, salvo si las partes deciden lo contrario. En cualquier caso, la ley elegida no podrá perjudicar al consumidor y privarlo de la protección que le garantice la ley de su país de residencia si le es más favorable. Estas normas no se aplicarán ni a contratos de transporte ni a los de suministro de servicios en un país distinto de aquel en el que tenga su residencia habitual el consumidor.

Se aplicará al contrato de trabajo:

• Bien la ley del país en que el trabajador realice habitualmente su trabajo;

• Bien la ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador;

• Bien la ley del país con el que el contrato de trabajo tenga vínculos más estrechos.

Si las partes deciden elegir otra ley aplicable al contrato, esta elección no podrá hacerse a costa de la protección del trabajador.

Las disposiciones existentes o futuras del Derecho comunitario tendrán prioridad sobre las disposiciones del Convenio, en particular, las disposiciones que, en materias específicas, regulen los conflictos de leyes en materia de obligaciones contractuales.

Tras la entrada en vigor del Convenio, todo Estado miembro que desee adoptar una nueva norma de conflicto de leyes para una categoría específica de contratos que entren en el ámbito de aplicación del Convenio, o adherirse a un convenio multilateral en este ámbito, deberá informar a los demás Estados signatarios. Cada uno de estos Estados tendrá seis meses para solicitar una consulta si lo desea. Si, en este plazo, ningún Estado signatario reacciona, o si, en los dos años siguientes a la consulta no se hubiere llegado a ningún acuerdo (un año para el convenio multilateral), el Estado solicitante podrá modificar su derecho o adherirse al convenio.

El Convenio tendrá una vigencia de 10 años a partir de la fecha de su entrada en vigor. Será renovado tácitamente por períodos de cinco años, salvo denuncia por parte de los Estados signatarios.

En 1988 se firmaron dos Protocolos relativos a la interpretación con carácter prejudicial del Convenio por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Un tercer Protocolo firmado en 1980 y posteriormente completado en 1996, autoriza a Dinamarca, Suecia y Finlandia a conservar sus disposiciones nacionales relativas a la ley aplicable a las cuestiones relativas al transporte de mercancías por mar.

Se han adjuntado cuatro declaraciones comunes al convenio:

• En 1980, algunos Estados miembros hicieron hincapié en la unificación que debe existir entre las medidas que deben adoptarse respecto a normas de conflicto en el seno de la Comunidad con las del Convenio;

• También se formuló la posibilidad de conceder competencias de interpretación del Convenio al Tribunal de Justicia;

• En 1988, tras la firma de los dos Protocolos, se previó un intercambio de informaciones entre los Estados miembros y el Tribunal de Justicia para las sentencias en materia de obligaciones contractuales.

Además, se exigió que todos los nuevos Estados miembros de la Comunidad se adhieran al Protocolo sobre la interpretación del Convenio por el Tribunal de Justicia, al firmar el convenio de Roma.

ACTOS CONEXOS

Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) [Diario Oficial L 177 de 4.7.2008]. Este Reglamento sustituye al Convenio de Roma, transformándolo en un instrumento comunitario y, al mismo tiempo, modernizándolo. Por lo tanto, junto con Bruselas I y Roma II, establece una serie de normas vinculantes de Derecho internacional privado para las obligaciones contractuales y no contractuales en asuntos civiles y mercantiles.

Libro Verde sobre la transformación del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales en instrumento comunitario y sobre su actualización [COM (2002) 654 final – no publicado en el Diario Oficial]. Con este Libro Verde, redactado en forma de cuestionario, la Comisión Europea estudiaba la oportunidad de transformar el Convenio en instrumento comunitario y modernizarlo.

La transformación del Convenio de Roma en instrumento comunitario, al garantizar la normalización del Derecho internacional privado en los Estados miembros, asignaría una competencia de interpretación al Tribunal de Justicia, y facilitaría la aplicación de normas de conflicto uniformizadas en los nuevos Estados miembros. El instrumento elegido por la Comisión es el Reglamento, que garantiza una entrada en vigor directa y obligatoria de las normas y que no sufre las incertidumbres y tardanzas inherentes a la transposición de las directivas.

La cuestión de una modernización del Convenio se plantea sobre todo para la protección de los consumidores y los trabajadores (las partes llamadas «débiles»). Una de las soluciones previstas por la Comisión consistía en la introducción de una cláusula general que garantice la aplicación de una norma mínima de protección comunitaria cuando todos o algunos elementos especialmente significativos del contrato se localicen en la Comunidad. Esta solución permitiría remediar la falta de protección actual del «consumidor móvil», es decir, la persona que se desplaza a otro país distinto del de su residencia habitual para efectuar una compra o recurrir a un servicio.

REGLAMENTO ROMA I

Reglamento (CE) No 593/2008: La ley aplicable a las obligaciones contractuales.

¿Qué hace este reglamento?

• Establece las normas para toda la UE que la legislación nacional deberá aplicar a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil que afecten a más de un país.

• Este Reglamento, conocido como «Roma I», se suma a otros dos reglamentos — Roma II (obligaciones extracontractuales) y Roma III (divorcio y separación legal) — para determinar la ley aplicable a los diferentes tipos de asuntos civiles y mercantiles.

Punto Clave

El Reglamento no se aplica a las materias fiscales, aduaneras y administrativas, ni a la prueba y proceso durante las actuaciones judiciales. También se excluirán del ámbito de aplicación del presente Reglamento las obligaciones en relación con:

• El estado civil y la capacidad de las personas físicas;

• Las relaciones familiares;

• Los regímenes económicos matrimoniales;

• Los documentos que garantizan el pago de una cantidad específica de dinero, como las letras de cambio, los cheques y los pagarés;

• El arbitraje y la elección del tribunal competente;

• El Derecho de sociedades, asociaciones o personas jurídicas;

• Los trusts;

• Los tratos previos a la celebración de un contrato.

Ámbito de la ley aplicable

El Reglamento establece la ley nacional aplicable en diferentes aspectos de los contratos, incluidos:

• La manera en que se interpreta un contrato y lo que se debe hacer para cumplirlo;

• Las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones contractuales, incluida la evaluación del daño;

• Las distintas formas de poner fin a las obligaciones contractuales (por ejemplo, pago, compensación, anulación del contrato), la prescripción* y los plazos para tomar medidas legales;

• Las consecuencias de la nulidad de un contrato.

Libertad de elección

• El contrato se regirá por la ley elegida por las partes.

• La ley podrá aplicarse a la totalidad o solamente a una parte del contrato.

• Las partes podrán, en cualquier momento, convenir que el contrato se rija por una ley distinta.

Ley aplicable a falta de elección

Si las partes no eligen una ley aplicable, el tipo de contrato determina las normas:

• Los contratos que tengan por objeto la compraventa, prestación de servicios, franquicia o distribución se rigen por la ley del país de residencia del vendedor, el prestatario del servicio o el franquiciado.

• Los contratos que tengan por objeto bienes inmuebles se rigen por la ley del país donde esté sito el bien inmueble, salvo en los casos de arrendamiento temporal y privado (máximo seis meses consecutivos). En estos casos, la ley aplicable es la del país donde el propietario tenga su residencia habitual.

• Las ventas de bienes mediante subasta se rigen por la ley del país donde tenga lugar la subasta.

• En caso de que ninguna o varias de las normas anteriores se apliquen a un contrato, este se rige por la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato.

No obstante, si el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del que sugieren dichas normas, se regirá por la ley de dicho país. Se seguirá este mismo principio cuando no se pueda determinar la ley aplicable.

CONTRATOS ESPECÍFICOS

Para determinados tipos específicos de contrato, el Reglamento ofrece opciones para elegir la ley aplicable y determina la ley que regirá el contrato en defecto de elección. Entre estos figuran:

• Contratos para el transporte de mercancías;

• Contratos para el transporte de pasajeros;

• Contratos de consumo entre consumidores y profesionales;

• Contratos de seguro;

• Contratos individuales de trabajo.

¿A partir de cuándo está en vigor el reglamento?

El presente Reglamento se aplica a los contratos celebrados a partir del 17 de diciembre de 2009.

ANTECEDENTES

Obligaciones contractuales y extracontractuales

TÉRMINO CLAVE

*Prescripción: la función que el paso del tiempo desempeña en la creación y la extinción de derechos.

ACTO

Reglamento (CE) No 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) (DO L 177 de 4.7.2008, pp. 6-16).

Las sucesivas modificaciones del Reglamento (CE) No 593/2008 se han incorporado al texto original. Esta versión consolidada solo tiene valor documental.

ACTOS CONEXOS

Reglamento (CE) No 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II) (DO L 199 de 31.7.2007, pp. 40-49).

Reglamento No 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (DO L 343 de 29.12.2010, pp. 10-16)

3. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE DECISIONES EXTRANJERAS

En el mundo existen diversos Estados. Cada uno de ellos dicta las normas de su propio ordenamiento. En cada territorio rige un determinado derecho cuya vigencia solo se extiende sobre esa superficie y no más allá de ella. Es lo que se denomina territorialidad de la ley procesal, que abarca las actuaciones del proceso (Art. 1º de los Tratados de Derechos Procesal Internacional de 1889 y 1940).

Es preciso tener bien clara la cuestión. Hay circunstancias en que es imperativa la aplicación del derecho extranjero. Nuestro propio derecho así lo determina.

SENTENCIAS EXTRANJERAS

La legislación procesal civil establece una serie de requisitos a fin de que puedan ejecutarse en el Paraguay las sentencias dictadas por jueces extranjeros. Estos requisitos deben ser llenados, salvo que hubiere un tratado específico con el país del cual provenga el fallo que disponga otra cosa.

El Código Procesal Civil exige que la sentencia cuente "Con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que fue pronunciada, emane de tribunal competente en el orden internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal, o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero". Además, no debe hallarse "pendiente ante un tribunal paraguayo una litis por el mismo objeto y entre las mismas partes". Asimismo, la parte condenada que tenga su domicilio en el Paraguay debe haber "sido legalmente citada y representada en el juicio, o declarada rebelde conforme a la ley del país donde se sustanció el proceso". Igualmente, la obligación objeto del litigio debe resultar válida según las leyes paraguayas. Por su parte, la sentencia debe reunir los requisitos necesarios para ser considerada como tal, en el lugar en que fue dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional, y no resultar "incompatible con otra pronunciada con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal paraguayo".

Resulta digna de destacar la exigencia del Código Procesal Civil de que la sentencia que se pretende ejecutar no deberá contener disposiciones contrarias al "orden público interno". Esta podría considerarse una cláusula de protección nacionalista, incompatible con los requerimientos del tráfico internacional moderno. En efecto, como es sabido, la distinción entre orden público interno e internacional -que se remonta a doctrinas de Brocher y Kahn en la Europa de fines del siglo XIX- en el fondo apunta a arrinconar al máximo las normas restrictivas de tinte eminentemente localista en su aplicación a transacciones transfronterizas. Pues bien, la literalidad de la norma parecería indicar una opción retrógrada en este tema.

Sin embargo, el espíritu cosmopolita del marco constitucional paraguayo, los numerosos instrumentos internacionales ratificados y las diversas leyes del país también impregnadas de dicho carácter, deberían forzar a una interpretación lo menos cerrada posible del "orden público interno", al que alude el Código Procesal Civil, para no frustrar así, de manera no razonable, la ejecución de fallos extranjeros por una aparente contravención a un "orden público interno", que no se compadezca con las exigencias de nuestros tiempos

4. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL COMO MÉTODO ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIA

LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS

La Ley 1879/2000, de Arbitraje y Mediación, se inspira fuertemente en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL, según sus siglas en inglés) y -en lo pertinente- en la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y Laudos Extranjeras, de 1958, ratificada en el Paraguay por Ley 948/96.

Esta última Convención es considerada la piedra angular del arbitraje internacional moderno; de hecho, ha sido fuente principal para el Capítulo sobre reconocimiento y ejecución de la Ley Modelo de UNCITRAL y, consecuentemente, de la ley paraguaya de arbitraje y mediación en este tema.

Dicha ley dispone que los laudos arbitrales serán reconocidos y ejecutados en el país, de acuerdo a los tratados ratificados por el Paraguay en materia de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales. La ley prevé expresamente una solución para el supuesto de conflicto de convenciones, al establecerse que se aplicará la más favorable a la parte que solicite el reconocimiento y la ejecución de un convenio y laudo arbitral. En defecto de aplicabilidad de cualquier tratado o convención internacional, los laudos extranjeros serán reconocidos y ejecutados en la República de conformidad a las normas de la ley de arbitraje y mediación.

La ley señala expresamente que un laudo arbitral será vinculante, cualquiera sea el Estado en que se hubiere dictado, y otorga competencia al Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del domicilio de la persona contra quien se intente ejecutar el laudo, o en su defecto, al de la ubicación de los bienes. La ley estatuye, además, una serie de requisitos que debe cumplir la parte que pida la ejecución del laudo, como ser la presentación del laudo autenticado, la traducción al español en el caso en que estuviere redactado en otro idioma, entre otros.

SOLUCIONES DE LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO

Los Tratados suscritos en Montevideo en 1889 y 1940 contienen disposiciones relativas al tema que nos ocupa, dando a las sentencias y laudos arbitrales en materia civil y comercial de uno de los Estados signatarios, la misma fuerza que en el país donde fueron pronunciados, en tanto provengan de tribunal competente, revistan el carácter de cosa juzgada, haya existido debida citación a la parte condenada y "no se opongan al orden público del país de su cumplimiento".

EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y LAUDOS Y LA LABOR DE LAS CIDIP

La falta de conformidad de criterios que existía en el continente americano, dio pie a que a instancias de la Organización de los Estados Americanos (OEA) se convocase a reuniones con el fin de lograr una codificación – en lo posible- uniforme en materia de Derecho internacional privado. Fue así que, en el año 1975, se reunió en Panamá la Primera Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado, seguida por otras cinco en los años 1979, 1984, 1989, 1994 y 2002.

En el marco de las CIDIP también se han suscrito convenciones que contienen disposiciones referentes al tema, como la Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos extranjeros, ratificada en Paraguay por la Ley 889/91. Este instrumento se aplica a las sentencias judiciales y los laudos arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales, o laborales en uno de los Estados Parte.

Las sentencias, laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales deben reunir determinados requisitos, como los formales necesarios en su país de origen, la legalización correspondiente, la competencia del juez o tribunal sentenciador conforme a la ley del Estado donde deben producir efecto sus fallos, la debida notificación y el debido proceso, la fuerza de cosa juzgada, y no deben contrariar "manifiestamente los principios y las leyes de orden público del Estado en que se pida el reconocimiento o la ejecución".

Aquí vuelve a utilizarse la expresión "orden público" recibida, asimismo, por algunas convenciones internacionales; otras más recientes, ratificadas por el Paraguay, también emplean estos dos términos, pero agregando el calificativo de "manifiestamente" (para aludir a la contravención del orden público), con lo que puede corroborarse que implícitamente se acoge favorablemente en el país -con todo lo que ello representa- la noción de "orden público internacional" a la que ya se hizo referencia.

Algunas consideraciones específicas sobre cuestiones vinculadas al régimen general de la contratación

1. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL PRECONTRATO. COMPETENCIA JUDICIAL Y LEY APLICABLE

A veces los contratos se celebran rápidamente: una de las partes hace una oferta, la otra la acepta, y el contrato queda concluido.

Pero otras veces, cuando los contratos son de cierta importancia y las negociaciones complejas, como ser: fundación de sociedades, empresas de colonización, negociaciones de empréstitos, construcción de grandes obras, etc., difícilmente se firman de manera rápida. Ante la magnitud de las obligaciones a contraer, las partes dedican un buen tiempo al estudio de las condiciones y llegan a cerrar el negocio después de una larga y laboriosa serie de posiciones, tratativas y ajustes. Entran en un periodo de actividad negociadora llamada "precontractual", porque es previa al contrato definitivo.

Bajo la denominación de "contratos previos" veremos igualmente los negocios preliminares y preparatorios que puedan proceder a un contrato futuro o definitivo.

LAS TRATATIVAS PRECONTRACTUALES. CONCEPTO

El periodo precontractual, caracterizado, como su nombre lo indica, por la realización de negociaciones tendientes a la conclusión de un contrato, comienza en el momento en que las partes se ponen en contacto con esa finalidad y dura hasta que el acuerdo se perfecciona o bien las partes se separan por haber llegado a la conclusión de que era imposible hacer coincidir sus intereses.

En esta etapa las partes discuten sobre determinados puntos, costos o precios, preparación de proyectos o planos, intercambian ideas y elaboran las cláusulas, los pactos y las condiciones del contrato. Generalmente, y a medida que van llegando a un entendimiento sobre punto esenciales del mismo, van consignando por escrito esa conformidad por medio de llamada "minuta".

Dentro de este periodo de elaboración del consentimiento que comienza con el contacto inicial de los contratantes, pueden mencionarse algunas figuras, que pueden estar presentes en algunos casos, y en otros, no. A saber:

a) La carta de intención: Está dirigida para la preparación de un contrato. No obliga a quien la emite. Para algunos autores es una simple carta de presentación y enunciación de propósitos, mención de experiencias, posibilidades, etc. Para otros, constituye la culminación de una serie de tratativas por la que se fijan las bases de un primer acuerdo general, conforme al cual se negociará el futuro contrato. Para los primeros, la "carta de intención", se aproxima a la "invitación a ofertar"; para los segundos, se acerca más a la "minuta".

b) La invitación a ofertar: Es la invitación que se hace a un número de personas o empresas, o al público en general, por medio de circulares, catálogos o listas de precios, etc., a quien se interesen en un negocio determinado y hagan o formulen ofertas. No es vinculante ni engendra responsabilidad.

c) La minuta: Hemos dicho que en el curso de las tratativas las partes pueden concluir acuerdos, unas veces sobre puntos esenciales y otra sobre punto secundario del futuro contrato. Cuando esos acuerdos parciales se consignan por escrito y son firmados por las partes, se los conoce como "minuta", "notas", "apuntes", etc. Todos estos términos son reflejo de la palabra alemana "Punktation", que significa "apuntes", firmado por las partes, que han surgido de las tratativas previas a la formación de un contrato.

Conclusión: Tanto la carta de intención como la invitación a ofertar y la minuta son tres figuras precontractuales que brindan a las partes bases serias y ciertas sobre las cuales han de seguir estudiando el negocio, pero no las obligan. Sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad precontractual que podrían generar, de la que nos ocuparemos más adelante en este mismo capítulo.

LOS CONTRATOS PREVIOS O PRELIMINARES. CONCEPTO

En los contratos previos una de las partes promete a la otra, y ésta acepta, concluir en el futuro otro contrato que se llama definitivo; o bien ambas partes acuerdan en otorgar el referido contrato.

Vale decir: el contrato preliminar es un contrato anterior a otro contrato. Un contrato presente que promete la celebración de otro futuro, dando las bases, condiciones y modalidades de este último.

El objeto del contrato preliminar es otro contrato, llamado "definitivo", "principal" o "futuro".

COMPETENCIA JUDICIAL Y LEY APLICABLE

Aunque en nuestro derecho positivo el contrato preliminar no ha sido previsto como contrato nominado, ni, por tanto, se ha legislado sobre sus características, no es menos cierto que en nuestro Código existen legisladas numerosas figuras que son en verdad ejemplos de contratos preliminares. Podemos mencionar los siguientes:

a) Contrato de promesa o el caso de los contratos formales. Constituye el supuesto más numeroso e importante. En virtud del mismo las partes se obligan a la celebración de un contrato futuro.

Según el art. 700 C.C., deben ser hechos por escritura pública todo los contratos que el mismo artículo enumera en sus diez incisos. Así, por ejemplo, el inc. a) subordina la validez del contrato de compraventa de inmueble a la observancia de esa formalidad. Ahora bien, cuando las partes celebran el negocio sobre inmueble en boleto privado, en este caso habrán concluido un verdadero contrato preliminar ya que el art. 701 C.C., les obliga a celebrar en el futuro el contrato definitivo o principal cumpliendo con la formalidad de la escritura pública. Otro ejemplo podría ser la promesa de constitución de una sociedad.

b) Contrato de opción. Es aquel contrato en virtud del cual el propietario de una cosa o derecho concede a otra persona, por tiempo fijo y en determinadas condiciones, la facultad exclusiva de adquirir esa cosa o derecho, quedando obligada a celebrar en el futuro un contrato si la otra decide comprarla.

Ejemplo: A es propietario de una mina y, falto de recursos para explotarla ventajosamente, se encuentra con ánimo de venderla. B, propietario de otra mina del mismo mineral, tiene temor a la competencia y quiere evitar que la mina A caiga en manos de capitalista más poderoso, pues tiene la ilusión de llegar a tener dinero suficiente para comprarla. Busca un seguro de que dentro de cierto plazo nadie sino él pueda comprar la mina. Entonces se acerca a A y le propone que le dé una opción, es decir, un derecho exclusivo para la compra de la mina, durante tantos años, opción por la cual está dispuesto a pagar tal cantidad de guaraníes cada año (prima). A acepta y otorga a B la opción solicitada, conviniendo ambos el precio, forma y plazos de pagos, etc., en que la venta habría de realizarse en el supuesto de que este último decida adquirirla. Otro ejemplo: cuando el locatario de una casa logra obtener del propietario-locador la promesa que le venderá al final del contrato de locación o durante su vigencia, mediante el precio y las condiciones estipuladas de antemano, generalmente mediante una cláusula inserta en el contrato de locación.

En ambos casos, cuando la opción se produce el contrato definitivo no queda automáticamente concluido, sino que es necesario para ello que las partes aporten su concurso para la celebración del contrato respectivo.

c) Contrato de compraventa con pacto de preferencia. Es éste un contrato por el cual persona se obliga a preferir a otra como compradora si se decide a vender la cosa.

No es venta ni promesa de venta, porque el dueño no se decidió a vender. En el pacto de preferencia, el vendedor no podrá ejercer el derecho de recomprar la cosa sino recién cuando el comprador decida venderla o darla en pago (Art. 771 C.C.).

d) Contrato normativo. Son aquellos acuerdos destinados a dar origen a futuros contratos que se caracterizan por la imperatividad de sus normas, por estar de por medio comprometido el orden público, no pudiendo, en consecuencia, las partes separarse de ellas bajo pena de nulidad.

Ejemplo: el contrato colectivo de condiciones de trabajo (celebrado entre las asociaciones patronales y los sindicatos obreros); el contrato de suministro al Estado, etc.

e) Contrato reglamentario. Es una especie de contratos preparatorios que, como su nombre lo indica, se celebra con el fin de reglamentar ciertos contratos particulares a concertar en el futuro, fijando de antemano las condiciones a que deberán atenerse.

En realidad las partes no se comprometen a contratar. Se trata de una reglamentación bilateral destinada a ser aplicada en el futuro, en la que las partes establecen las líneas rectoras o condiciones a las cuales deberán ajustarse los futuros contratos en aquellos casos en que las partes libremente se decidan a negociar. Por ejemplo: el contrato entre un empresario y sus clientes en negocios de larga duración.

2. CUESTIONES AUTÓNOMAS VINCULADAS AL RÉGIMEN CONTRACTUAL: LEY APLICABLE A LA CAPACIDAD Y CORRECTIVOS FUNCIONALES. LA FORMA DE LOS CONTRATOS

LOS CONTRATOS. CONCEPTO CLÁSICO DE CONTRATO

Nuestro Código Civil, no define el contrato, como no define numerosos institutos que regula, dejando la conceptualizacion para los doctrinarios.

Empieza el tratamiento de esta materia los términos del Art. 669 que reza: "LOS INTERESADOS PUEDEN REGLAR LIBREMENTE SUS DERECHOS MEDIANTE CONTRATOS OBSERVANDO LAS NORMAS IMPERATIVAS DE LA LEY, Y EN PARTICULAR, LAS CONTENDIAS EN ESTE TÍTULO Y EN EL RELATIVO A LOS ACTOS JURIDICOS".

Como puede verse en la norma no hay definición sino solo la consagración de la libertad de contratación entre las personas, así como una prelación a las disposiciones a ser aplicadas a los contratos.

El Código Civil de Vélez Sarfield, que rigió en nuestro país hasta el mes de diciembre de 1986, definía en su Art. 1137 el contrato diciendo que: "HAY CONTRATO CUANDO VARIAS PERSONAS SE PONEN DE ACUERDO SOBRE UNA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD COMÚN, DESTINADA A REGLAR SUS DERECHO".

Este concepto, es un reflejo de la concepción clásica del contrato, repetido hasta hoy, tomando núcleo central el consentimiento, expresión del acuerdo de voluntades.

Aunque este sea el concepto clásico, no es necesariamente el concepto originario. La frase fue acuñada a finales del siglo VIII, y aceptada como inconmovible hasta hace poco tiempo.

El concepto clásico del contrato se basa en el acuerdo de voluntades de dos personas de idéntica situación jurídica e igual fortaleza económica, exponen libremente cada una de ellas sus posturas, y realizando mutuas concesiones, arriban finalmente a un consenso para establecer el régimen de relacionamiento jurídico entre las mismas.

La realidad del mundo actual sin embargo, y sobre todo en el ámbito comercial, demuestra que tal declaración de voluntad común, de contratos con cláusulas negociadas una por una, es la excepción, pues la regla vienen a ser los contratos con cláusulas predispuestas, celebrados sobre la base de condiciones generales de contratación, a las cuales una parte, más débil se ve obligada a adherirse sin posibilidad de discutir, sino alguna que otra variante en cuestiones no fundamentales, pero siempre dentro de un esquema predispuesto por el contratante más fuerte.

Para graficar esta situación contemporánea, se populariza en ciertos círculos jurídicos la expresión de relaciones contractuales de hecho, que no es del todo desacertada, pero que no significa que dichos acuerdos queden fuera del marco de los contratos, sino que se hallan incluidas en el concepto general, habiendo más que nada variado la forma de expresión o concordación de las voluntades.

El concepto de contrato basado en la declaración de voluntad común, nos resulta tan natural por ser una noción tan arraigada en nuestra cultura jurídica, que nos parece corresponder exactamente al orden lógico de las ideas y al orden natural de las cosas.

No se piensa que en sus origines, la palabra contrato no significó la obligación nacida necesariamente de un acuerdo de voluntades.

ETIMOLOGÍA

Para entender mejor el significado de la palabra contrato será útil remontarse al significado etimológico de la palabra, es decir al nacimiento del concepto.

Existen varias acepciones al origen de la palabra. Para algunos proviene del latín contractus que significa contraer, estrechar, unir, contrato, pacto. Esta voz deriva de contraho, que entre otras acepciones se refiere a juntar o reunir.

Para otros en cambio la voz contrato deriva de contrahere, que a su vez proviene de trahere.

El contractus es pues una situación que da origen a ese especial vinculum iuris, en que consiste la obligatio.

Fontanarrosa sostiene que contrahere es un verbo antiguo que usado literal y metafóricamente significa por regla general, realizar, perpetuar, concitar.

La palabra contrahere, no significaba primariamente, ni entre los juristas romanos celebrar un contrato.

El sustantivo contractus, apareció mucho después, sin duda acuñado por los juristas del periodo último de la Republica Romana.

Recordemos que el antiguo derecho romano para que nazca una obligatio no originaria de un delito era necesario realizar determinados actos solmenes y rituales, denominados, nexum, sponsio, stipulatio, de suerte que solo todos aquellos actos solemnes y rituales que generaban una obligatio, se les llamaba contractus.

En el digesto se usa esta aceptación cuando, refiriéndose a la convención, dice: "CONVIENEN: los que de diversos puntos se reúnen y van a un mismo lugar; así también los que por diversos movimientos del ánimo, consienten en una misma cosa, esto es, se encaminan a un mismo parecer".

La misma ley citada busca el fundamento y la eficacia de la institución "en que no hay cosa más conforme a la fe humana que cumplir los hombre lo que entre sí pactaron", siendo la confianza mutua la base del contrato. Por ello, como veremos el derecho canónico lo fundaba en normas morales.

Gramaticalmente pueden definirse como acuerdos o convenios entre partes o personas que se obligan a materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas de manera directa o indirecta, debiendo resarcir a la otra en caso de incumplimiento.

GÉNESIS DEL CONTRATO

La persona que se apropia de un animal., fruto o gema establece por este simple hecho una relación inmediata y directa sobre la misma que el derecho reconoce y denomina: propiedad o ius in re de dominio.

El propietario de las cosas puede transferirlas a otra persona, a título oneroso o gratuito, y puede también comprometer su esfuerzo y su actividad en la ejecución de un hecho o en la abstención de otro. En estas circunstancias aparece la idea del contrato.

El propietario vendedor transmite la cosa y recibe el precio, y simultáneamente el comprador ha recibido la cosa y abonado el precio, ha adquirido por este acto un derecho real sobre la cosa que le ha sido transferido por el vendedor.

El derecho personal, el contrato, la causa traslativa del dominio, se ha fundido con el derecho mismo que se transmitió. Las dos ideas aparecen confundidas e indiferenciadas.

Si el que transfiere la cosa no la entrega, o el que compra no paga el precio, en su totalidad o en parte al otorgarse acciones a las partes para reclamar la entrega de la cosa o el pago del precio, como modo de hacer efectivo el cumplimiento del acuerdo, surge la idea del contrato como fuente de la obligación.

Existen pues dos declaraciones de voluntades, una traslaticia de derechos y otra recepticia; la primera por si sola es insuficiente para transmitirlos, y la segunda independientemente de la primera es ineficaz para adquirirlos, en síntesis para la formación del contrato se requieren dos declaraciones, una para transmitir u otro para adquirir, y se forma el contrato a partir que lo transmitido coincide con lo adquirido.

La primera declaración se llama oferta, ya sea para trasmitir o adquirir un derecho; y la ulterior se denomina "aceptación".

Ambas deben ser concurrentes, coincidentes sobre un objeto común y, en principio existir conjunta simultanea o sucesivamente, no son por consiguiente, actos separados y distintos, ni manifestaciones paralelas que no se tocan, ni temporalmente dispares, sino, por el contrario constituyen una sola unidad voluntaria y recíproca, coincidente y con existencia cierta en un momento determinado y debidamente exteriorizada.

La expresión de voluntad puede hacerse tanto verbalmente, por escrito, por signos inequívocos, como puede resultar de una determinación a priori, o bien en forma mecánica; basta que la oferta concreta exista y que la aceptación se produzca de conformidad a ella por ya se por adhesión a las condiciones preestablecidas o de conformidad a ajustes ulteriores, negociación, para que el contrato nazca, y las partes entre las que se haya pactado tengan acción para exigirse mutuamente el cumplimiento de sus promesas.

CONCEPCIONES DEL CONTRATO, EN EL DERECHO ROMANO

El Derecho romano no formulo en abstracto la teoría del contrato como se hace en el derecho moderno; conoció sin embargo de la existencia de contratos particulares, y distinguía, además, las convenciones, los contratos y los pactos.

La convención era el acuerdo de dos o más personas en un asunto de interés común: duorum vel pluriun in idem placitum consesum.

El contrato se definía como una convención que tiene nombre y causa presente, civilmente obligatorio, por su naturaleza.

El pacto consistía en una convención destituida de causa y de nombre que puede por su naturaleza producir obligación. De ordinario, estos pactos carecían de acción, pero los había obligatorios por disposición de la ley, otros por el edicto del pretor, como los de hipoteca y constituto, y otros que se agregaban a contratos válidos y civilmente obligatorios que adquirían del contrato su exigibilidad y estaban amparados por las acciones emergentes del mismo.

Se llamaban pactos legítimos pretorinos y adjecticios.

Para el Derecho romano solo los contratos celebrados de acuerdo a las formalidades legales estaban provistos de acción, ya que para obligarse válidamente era necesaria la stipulatio; la sola voluntad de las partes era insuficiente para ello.

El contrato aparecía, en esta legislación como una convención provista de nombre, causa y acción constituida de acuerdo a las solemnidades del Derecho civil.

EN EL DERECHO CANÓNICO

Frente a esta concepción romana limitada del contrato y restringida respecto a la fuerza obligatoria de los pactos, no obstante la labor del pretor y la jurisprudencia, aparece la legislación canónica.

La obligación moral de no engañar ni causar daños a sus semejantes, la de respetar y cumplir la palabra empeñada, llevo a la Iglesia a establecer, desde los primeros tiempos, el principio contrario, esto es, que los pactos debían ser cumplidos, imponiendo censuras eclesiásticas a aquellos que menospreciaran sus promesas o que no observaran los simples pactos.

La voluntad humana adquirió un gran poder y se llegó a establecer que los pactos celebrados entre las partes podían extinguir derechos creados por disposición de la ley, prescripción o cualquier otra causa.

Las convenciones civiles encontraban su fuerza en el Derecho natural, el cual recibió la autoridad de las leyes morales y de la ley divina, el Derecho canónico de las Decretales, inspirado directamente en ellas y teniendo su raíz en el fuero mismo de la conciencia, obligaba al cumplimiento de lo convenido.

EN EL DERECHO GERMÁNICO

El Derecho germánico no conoció originariamente las distinciones del Derecho romano en materia de contratos, sus concepciones jurídicas estaban fundadas en hechos exteriores y en manifestaciones materiales o externas; el simbolismo jurídico se confundía con el concepto de instituciones de Derecho.

Las leyes salicas, bavaras, alemanas y visigodas conservan rasgos del formalismo germánico y del espiritualismo canónico, reforzando el cumplimiento de ciertos contratos y modos de adquirir, encontrándose en algunas de ellas la "voluntad unilateral" como origen de obligaciones.

Posteriormente, en las capitulares de Carlomagno, se nota, además, la influencia del Derecho romano y del Derecho canónico, obligando al cumplimiento de convenciones, contratos y pactos, la influencia del Derecho romano predominó en los países de derecho consuetudinario, bajo la influencia de las universidades que lo enseñaban, y a fines del siglo XV, el simbolismo germánico se desvanecía ante los principios lógicos del derecho romano

EN EL DERECHO CONTINENTAL FRANCÉS

El derecho francés en los países de derecho continental recibieron estas influencias, y la base y fundamento de las obligaciones contractuales se encuentra en la voluntad de las partes.

Pero en esta voluntad de las partes radica la fuerza y la debilidad del contrato, porque las mismas partes lo pueden dejar sin efecto de común acuerdo, de modo que cuando se vendía un feudo y no se operaba la tradición el contrato podía anularse y no era irrevocable.

Para Domat los contratos y las convenciones se forman por consentimiento mutuo y reciproco de las partes que la voluntad de ellas es ley para las mismas; que la liga y vincula cuando se trata de convenciones licitas sin que interesa la distinción entre contratos nominados o innominados, estipulaciones y pactos nudos.

En cambio Pothier dice "la convención que tiene por objeto formar alguna obligación se llama contrato", estableciendo que la convención es lo genérico y el contrato lo especifico, del contrato formulado la "convención por la cual las dos partes recíprocamente o solo una de ambas prometen y se obligan hacia la otra a dar alguna cosa, hacer o no hacer algo". Las palabras "prometen y se obligan" constituyen la esencia del contrato; porque hay promesas que se hacen sin intención de obligarse y otras con voluntad de cumplirlas pero que no confieran el derecho de exigirla.

El Código Civil francés de 1804 se redacta bajo estas influencias, y el artículo 1101 define el contrato como una convención por la cual una o varias personas se obligan, una hacia otra o varias otras, a dar o hacer alguna cosa.

Esta definición ha sido seguida y reproducida por casi todos los Códigos de Europa y América, que han seguido sus normas.

EN LA DOCTRINA GERMÁNICA

Entre los autores alemanes, Windscheid sostiene que es la reunión de dos declaraciones de voluntad exigibles. A Tuhr que "es el resultado de la declaración de voluntad de oferente y la del aceptante intercambiadas, recíprocamente coincidentes y que tienen una finalidad común.

Ennecerus, que los negocios jurídicos bilaterales o contratos son "declaraciones de voluntades correlativas y reciprocas de dos o más partes.

El Código Civil Alemán de 1896 no define específicamente el contrato pero se infiere su concepto al disponer en su Art. 305 Salvo disposición en contrario de la ley, se necesitará un contrato de los interesados para establecer por acto jurídico una relación obligatoria o para variar su contenido.

Solamente cuando el negocio jurídico contenga manifestaciones de voluntades correlativas y reciprocas de dos partes distintas estaremos en presencia de un contrato.

ROMANISTICA

La teoría del Derecho continental, derivada de la cultura romanistica, en general, se determina en los siguientes términos: "Es un acto jurídico bilateral, formado o constituido por el acuerdo de dos o más voluntades sobre un objeto jurídico de interés común, con el fin de crear, modificar o extinguir derecho", de esta concepción surgen los elementos lógicos y jurídicos que corresponde a la institución:

a) Pluralidad de personas;

b) Consentimiento o acuerdo de voluntades;

c) Objeto, y

d) El fin o causa. El consentimiento lleva implícita la capacidad de las partes y la ausencia de vicios que puedan torcer sus determinaciones.

EN LA DOCTRINA ANGLOAMERICANA

Entre los autores angloamericanos, CONTRATO "es una convención legalmente exigible realizada entre dos o más personas, por lo que se adquieren derechos por una o más, o se obtienen hechos o abstenciones de otra u otras partes", "una promesa o conjunto de promesas para cuyo quebrantamiento la ley otorga un remedio, o cuyo cumplimiento la ley en algún modo reconoce como una obligación".

DEL COMUN LAW

En el derecho anlgosajón o comun law, suele definirse el contrato como la promesa o el conjunto de promesas que atribuyen a una o a las dos partes del derecho a exigir algo judicialmente.

En el derecho anglosajón la consideration es el elemento del que deriva la eficacia vinculante del contrato, es un acto o una abstención de una de las partes o la promesa de esto, es el precio por el cual se compra la promesa de la otra, y la promesa hecha de esta forma por una contraprestación queda jurídicamente sancionada.

Lo que cuenta es la voluntad del promitente, en cuanto que promete, exigiendo además algo al promisorio, y no la justificación extracontractual del beneficio o sacrificio.

Con criterio similar en el derecho norteamericano suele definirse al contrato como una promesa jurídicamente exigible ya sea directa o indirectamente.

Pero esto concepto al estar formado sobre la base de una promesa excluye las transacciones que puedan ser consideradas como permuta por existir un cambio reciproco, actual inmediato y plenamente efectivo de bienes.

El carácter de los bienes no es esencial para el derecho anglo sajón, sino la existencia de una promesa, pues si ha habido un intercambio simultaneo de bienes en esta concepción no nace un contrato, si bien se crean nuevas relaciones físicas para los cuales la sociedad establece nuevas relaciones legales, que provienen de la acción voluntaria de ambas partes, pero no generan una acción especial para una de ellas para compeler a la otra al cumplimiento subsiguiente de la suya, porque la misma, siempre ya se ha cumplido.

EL CONTRATO COMO ACUERDO DE VOLUNTADES

La consagración del concepto de contrato como declaración de voluntad común es el resultado de la concepción sobre la finalidad del derecho que empezó a tener vigor a partir del siglo VI Con la desintegración gradual del orden social del feudalismo y la paulatina transformación en una nueva sociedad, consagrada a los descubrimientos, la colonización y el comercio apareció la necesidad de otorgar más importancia al individuo pues había que contemplar la posibilidad de que los hombres utilizaran al máximo sus aptitudes personales en los descubrimientos, conquistas y explotación de los recursos naturales.

En consecuencia, se consideró como finalidad del derecho, el logro de la máxima expresión del libre albedrío individual.

Se Juzgó entonces que la función del derecho no debía servir para mantener el statu quo social del feudalismo, con todas sus arbitrarias restricciones sobre la voluntad y el empleo de las facultades individuales, sino que debía alentar el ejercicio y respeto de la igualdad natural que a menudo se veía amenazada o disminuida por las restricciones tradicionales impuestas a la actividad del individuo.

DE LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO

a) Pluralidad de personas: el contrato es un acto jurídico bilateral que necesita, por consiguiente, para su existencia, la concurrencia de dos o más personas que intervengan en su celebración.

b) Consentimiento o acuerdo de voluntades: La pluralidad de pers9onas presupone pluralidad también de voluntades que a cada una de ellas compete. Estas voluntades no deben ser mantenidas en el fuero interno de cada uno –in mente retenta– , porque entonces no podrían conocerse, sino que deben expresarse y exteriorizarse. Hay una voluntad que ofrece transmitir o adquirir un derecho, modificar una situación jurídica preexistente o extinguirla, y esta voluntad, cuando reúne determinados requisitos, se llama oferta (dirección a persona determinada, con todos los elementos del contrato que quiera realizar, y duración); hay otra voluntad preceptista de esta que asiente con ella y se denomina aceptante o aceptación al hecho pertinente.

Ambas voluntades deben ser reciprocas, coincidentes y simultaneas, porque es en este último momento en que se forma el contrato y existe el consentimiento.

Tanto la oferta como la aceptación pueden hacerse en forma expresa o tácita. Las primeras de palabra, por escrito o por signos inequívocos: las tácitas pueden inferirse de hechos reveladores de esas voluntades.

Pueden realizarse entre presentes o entre ausentes.En el segundo caso por medio de cartas, telegramas, representantes, mensajeros o nuncios, los contratos celebrados por teléfono aun cuando las partes estén distantes, se consideran celebrados in acto, esto es, como si estuvieran presentes, porque las voluntades han coexistido en el mismo instante simultáneamente. Es importante conocer dónde y cuándo se ha celebrado un contrato o se ha prestado el consentimiento para ello, porque de esto depende el determinar la capacidad de las partes, el lugar de celebración- a los fines de las leyes que rijan el contrato, a los fines del ejercicio de las acciones ante los jueces, etc.

Como el consentimiento es la expresión de la voluntad, para que dicho acto sea considerado valido, debe reunir ciertas condiciones, es decir, ser realizado, con discernimiento, intención y voluntad.

Capacidad: si el consentimiento es igual al acuerdo de voluntades, para que este exista debe haber un presupuesto necesario, que quienes emiten estas voluntades sean capaces jurídicamente de obligarse, con capacidad de hecho y de derecho para ello.

b) Objeto: Los contratos, como actos jurídicos que son, tiene o pueden tener por objeto todo aquello que puede serlo de los actos jurídicos en Gral. Por eso se dice "objeto jurídico" o que pueda tener la protección jurídica. Aquellos objetos que no son jurídicos, como los que dan origen a las obligaciones llamadas imperfectas, o los llamados inherentes a las personas, solo podrán ser objeto de los contratos cuando caigan en el ámbito del derecho y gocen de su protección ya sea directamente o indirectamente.

Pueden ser las cosas y los hechos y abstenciones. Las cosas deben estar en el comercio, ser determinadas o determinables en cuanto a su calidad y cantidad, presentes o futuras en este último caso, la venta o el contrato será condicional, esto es, sujeto a que la cosa exista, pero podrá ser también aleatoria si se toma a cargo de una parte el riesgo, las cosas muebles o inmuebles, las que estén en litigio o se encuentren sometidas a gravámenes reales o personales, las cosas ajenas con las limitaciones de las leyes.

Los hechos también pueden ser objeto de los contratos siempre que sean posibles, lícitos y susceptibles de apreciación pecuniaria; este último requisito es propio de toda prestación, las prestaciones que carezcan de él o que no puedan resolverse en forma pecuniaria no corresponden al campo del derecho.

c) La causa como elemento de los contratos, al igual que como elemento de los actos jurídicos y las obligaciones, ha dado lugar a las más diversas discusiones y teorías.

El término causa en el derecho de los contratos y las obligaciones se utilizan en diversos sentidos, pero principalmente en tres, a saber:

• a) CAUSA EFICIENTE: es decir como fuente u origen de la obligación

• b) CAUSA MOTIVO: Como móvil o razón de ser determinante de la voluntad de las partes para establecer el vínculo jurídico

• c) CAUSA FIN: Como objetivo o finalidad tenida en cuenta o en la mira de la partes al momento de constituir la obligación.

Entiendo que nuestro código ha tomado la postura que no existe obligación sin causa. Ello a partir de varias disposiciones tales como el Art. 417 que señala que: "Las obligaciones derivan de alguna de las fuentes establecidas por la ley", lo que indica que necesariamente debe existir una causa de la misma, y además dicha causa debe ser licita, sino véase lo que señala el Art. 1449 que señala: "La deuda de juego o apuesta prohibidos no puede compensarse, ni ser convertida por novación o transacción en una obligación civilmente eficaz. En caso de reconocimiento escrito de ella, a pesar de la indicación de otra causa de la obligación, el deudor puede probar por todos los medios la ilicitud de la deuda."

Como muchos elementos de las instituciones jurídicas, la causa pasa mayormente inadvertida al momento de la celebración de los actos jurídicos que generan la obligación, surgiendo la problemática en el momento en que existiendo un rompimiento de la relación por incumplimiento de una de las partes, debe resolverse jurisdiccionalmente la controversia.

En cualquiera de los casos la causa debe ser expresa o tácita, verdadera o falsa, licita o ilícita, real o presunta, etc.

FORMA Y PRUEBA DE LOS CONTRATOS

LA FORMA

Constituye el conjunto de prescripciones de la ley respecto de las solemnidades que deben ser observadas al tiempo de la formación de un acto jurídico, y actúa como instrumento de prueba, para constatar la existencia del acto, sirve para revelar la voluntad de los contratantes haciéndola más visible, como también sirve como medio de publicidad, a través de los cuáles los terceros alcanzan a tener conocimiento sobre el acto.

Antiguamente, los pueblos se singularizaban por un formalismo estrecho y rígido, característica principal del derecho romano en su primera época, donde los actos estaban inseparablemente ligados a sus formas, de manera que, la menor desviación en el cumplimiento de las prescripciones legales, el más pequeño olvido de dichas solemnidades, traía aparejada la nulidad del acto, aun cuando el consentimiento de los otorgantes estuviera probado inequívocamente.

Con el advenimiento del Derecho Canónico, esas asfixiantes solemnidades paulatinamente fueron siendo eliminadas, conforme aparecía la llamada libertad de formas en la celebración de los contratos. Igualmente el principio de la buena fe en todo acto contractual impone, el cumplimiento de la palabra empeñada, y a no eludir las consecuencias de dichos actos, so pretexto de la omisión de tal o cuál detalle formal. El Derecho Canónico eliminó en gran medida las solemnidades de los actos, y muy especialmente ayudó la creciente comercialización de cosas, que cada vez más requirieron una mayor dinámica para aligerar las transacciones en los actos típicos comerciales, representada por los contratos mercantiles.

Actualmente impera como principio fundamental el de la libertad de formas, basta el consentimiento para que el contrato tenga plena vigencia y fuerza obligatoria. Sólo en casos especiales la ley exige el cumplimiento de requisitos formales.

Formas ad solemnitatem

Son aquéllos requisitos, que constituyen base especial para la validez del contrato o del acto. La omisión de estas formalidades, priva al acto de todos sus efectos, aunque el consentimiento pueda verificarse inequívocamente. Ej. Contrato de constitución de Sociedad, Matrimonio, etc.