Formas ad probationem
Son aquéllos requisitos exigidos por la ley, al solo efecto de la prueba y como protección de los derechos de terceros, de tal manera que el acto en sí no es nulo, sino anulable. Ej. La compraventa de inmuebles, que debe ser instrumentada por escritura pública, pero si las partes la efectuaron en instrumento privado, cualquiera de las partes puede obligar a la otra el reencause del acto por la vía que la ley asigna.
LA FORMALIDAD EN NUESTRO DERECHO POSITIVO.
Nuestro Código Civil prescribe en su Art. 302 "En la celebración de los actos jurídicos deberán observarse las solemnidades prescritas por la ley. A falta de regla especial, las partes podrán emplear las formas que estimen conveniente".
Conforme a esta regla, podemos determinar que los contratos pueden ser formales y no formales. Son Contratos formales aquellos que necesariamente deben cumplir con las formalidades establecidas por la ley, y contratos no formales son aquellos que conceden a las partes libertad para redactar en la forma que más estimen conveniente sus convenciones, generalmente se refiere a los actos de pura consensualidad.
Nuestro código vuelve a consagrar como regla, el principio de libertad en la elección de las formas, respetando la tendencia consagrada en el derecho contemporáneo. La excepción a la regla viene a constituir los actos jurídicos formales, como son los testamentos, el matrimonio y los contratos que exigen ciertos requisitos. Por su parte el Art. 303 determina "Cuando una determinada forma instrumental fuere exclusivamente prescrita por la ley, no se la podrá suplir por otra, aunque las partes se hubiesen comprometido por escrito a su otorgamiento en un tiempo determinado, e impuesto cualquier pena. Esta cláusula y el acto mismo serán nulos"
Significa de esta manera, que la característica principal de todo acto jurídico consiste en ser escrito. Los actos jurídicos revisten diferentes normas de instrumentación. Se sienta como regla absoluta la prohibición de sustituir una especie por otra diferente. Ej. El testador que redacta su testamento a máquina de escribir y no de puño y letra, como manda las solemnidades del testamento ológrafo.
Con respecto a los contratos, el Art. 699 dictamina "La forma de los contratos será juzgada: a) entre presentes, por las leyes o costumbres del lugar en que hubiesen sido concluidos; b) entre ausentes, cuando constare en instrumento privado suscripto por alguna de las partes, por las leyes del lugar en que haya sido firmado; y c) si el acuerdo resultó de correspondencia, de la intervención de agentes, o de instrumentos firmados en distintos lugares, se aplicará las leyes más favorables a la validez del acto"
El inciso a) da a la costumbre valor jurídico y es una excepción a la regla. Como se han unificado los contratos y las obligaciones en materia civil y comercial, la costumbre es un indicador valioso para juzgar la forma y prueba de los contratos.
El inciso b) es muy claro, entre ausentes, si el contrato se halla estipulado en un instrumento privado y estar suscripto por una de las partes. En este caso se aplicarán las leyes del lugar en que haya sido firmado por quién suscribió el contrato y,
El inciso c) estipula la validez del acto jurídico, aplicando las leyes más favorables para la vigencia del contrato.
CONTRATOS QUE DEBEN HACERSE POR ESCRITURA PÚBLICA
El Art. 700 del CCP preceptúa "Deben ser hechos en escritura pública:
a) Los contratos que tengan por objeto la constitución, modificación, transmisión, renuncia o extinción de derechos reales sobre bienes, que deben ser registrados;
b) Las particiones extrajudiciales de bienes, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez;
c) Los contratos de sociedad, sus prórrogas y modificaciones, cuando el aporte de cada socio sea mayor de cien jornales mínimos establecidos para la capital, o cuando consista en la transferencia de bienes inmuebles, o de un bien que debe ser registrado;
d) La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios, en las condiciones del inciso anterior, salvo que sean hechas en juicio;
e) Todo acto constitutivo de renta vitalicia;
f) Los poderes generales o especiales para representar en juicio voluntario o contencioso, o ante la administración pública o el Poder Legislativo, los conferidos para administrar bienes, contraer matrimonio, reconocer o adoptar hijos y cualquier otro que tenga por objeto un acto otorgado o que deba otorgarse por escritura pública;
g) Las transacciones sobre inmuebles, y los compromisos arbitrales relativos a éstos;
h) Todos los contratos que tengan por objeto modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas nacidas de actos celebrados mediante escritura pública, o los derechos procedentes de ellos;
i) Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública; y
j) Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los parciales y de los relativos a intereses, canon o alquileres.
Como se puede ver, el inc. a) sigue las pautas de los códigos modernos, la publicidad de los derechos reales por su importancia que requiere de esta formalidad para preservar derechos de terceros de buena fe; el inc. b) exige la escritura pública para su formalización; el inc. d) es clara la exigencia para los casos que plantea; el inc. d) Lo mismo, con una salvedad; el inc. e) exige su constitución por escritura pública, por tratarse de una obligación muy onerosa para el deudor y de suma importancia para el beneficiario; el inc. f) la exigencia se justifica por la publicidad que deben avalar la formulación de los poderes; el inc. g) al igual que el inc. a) y los incisos h), i) y j) exigen esta formalidad los actos celebrados por escritura pública, porque debe ser espetado el principio de que lo accesorio sigue a lo principal.
EFECTOS DE LA OMISIÓN DE ESTA FORMALIDAD – CONTRATOS
VERBALES
Al Art. 701 del CCP sobre el punto establece "Los contratos que, debiendo llenar el requisito de la escritura pública, fueren otorgados por instrumento privado o verbalmente, no quedarán concluidos como tales, mientras no estuviere firmada aquella escritura.
Valdrán, sin embargo, como contratos en que las partes se hubieren obligado a cumplir esa formalidad. Estos actos, como aquellos en que las partes se comprometieren a escriturar, quedan sometidos a las reglas sobre obligaciones de hacer.
El presente artículo no tendrá efecto cuando las partes hubieren convenido que el acto no valdría sin la escritura pública".
La primera parte del artículo de referencia es clara al establecer que, en los contratos que deben reunir el requisito de la escritura pública y los otorgados por instrumentos privados o verbales, no quedaran concluidos mientras no cumplan con la exigencia legal.
La segunda parte así mismo lo hace valer siempre y cuando las partes se obliguen a cumplir esa formalidad, y si así no lo hicieren quedan sometido a la decisión del juez, conforme a las reglas sobre las obligaciones de hacer. Es decir, en aquellos actos en que las partes se comprometieron a escriturarlo por escritura pública, y si la obligada a ello rehúsa, podrá ser compelida a hacerlo judicialmente.
Prueba. Generalidades. De los medios de prueba en el Derecho Civil y en el Derecho Procesal
Al Art. 703 del CCP establece "Los contratos se probarán de acuerdo a los establecido en las leyes procesales, si no tuvieren una forma prescrita por este código" Ahora bien, la prueba es materia del Código Procesal, de modo que su regulación ha de establecerse en ese cuerpo de leyes, salvo la excepción expresa contenida en este código. De esta manera nuestro código remite la prueba de los contratos al código de forma. Técnicamente es lo más aconsejable, por ser la prueba materia propia del Derecho Procesal.
CONTRATOS QUE DEBEN PROBARSE POR ESCRITO – REGLAS Y EXCEPCIONES
El Art. 706 de nuestro Código Civil establece "Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez jornales mínimos establecidos para la capital deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos" Con buen criterio, la norma no expresa la cantidad en guaraníes, sino en jornales mínimos establecidos, de modo así a evitar las consecuencias negativas de los procesos inflacionarios, muy frecuentes hoy en día, en los ciclos económicos. Así mismo establece la norma, que los contratos que reúnan estas condiciones solo admite la prueba instrumental y no la testifical. La exigencia de la prueba de los contratos, tiene como fin la salvaguarda de la certeza y seguridad en las transacciones.
El Art. 704 dice "Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán probados si no revistieren la forma prescrita, a no ser que hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, o que hubiese un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumento privado, o cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negare a cumplir el contrato. En este caso son admisibles todos los medios de prueba".
Esta norma, sienta como regla que los contratos formales, deben ser probados con sus respectivos instrumentos conforme lo determina la ley. Pero pueden darse algunos casos, en que sea imposible a las partes obtener la prueba designada por la ley, entonces todas son admisibles.
El principio de prueba por escrito no es más que un indicio que surge accidentalmente de cualquier escrito del adversario al que le falta la intrínseca eficacia probatoria de la plena prueba, pero que sin embargo contribuye a hacer verosímil el contrato cuya existencia se pretende demostrar. Por lo tanto, sería injusto exigir una prueba escrita donde no es posible obtenerla.
El Art. 705 del CCP establece "Se juzgará que hay imposibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del contrato, cuando hubiese sido celebrado en circunstancias imprevistas en que hubiese sido imposible formularlo por escrito. Se considerará principio de prueba por escrito cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso".
Como ejemplo podemos citar, al pasajero que se hospeda en un Hotel, por su equipaje corriente. De tener joyas, dinero u otros objetos de valor tendrá que comunicar a los responsables del hotel para que éstos lo guarden en cajas habilitadas para el efecto. Ante tal circunstancia, es de uso corriente que el gerente o encargado del hotel firme recibos por lo guardado en tales lugares por los huéspedes. Ante el robo de los valores guardados, sirve como principio de prueba por escrito el recibo en poder del huésped.
3. PROBLEMAS ESPECÍFICOS DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE AUSENTES
El Código Civil, en su Art. 676 establece que, el consentimiento entre ausentes se podrá manifestar por medio de agentes o representantes, por correspondencia epistolar o telegráfica, u otro medio idóneo.
El contrato entre ausentes siempre ha causado dificultades para determinar el momento preciso en que el vínculo jurídico se perfecciona, cuando el contrato surtirá todos sus efectos y se podrá determinar el derecho aplicable.
En los contratos entre ausentes, la pregunta es; cuándo debe reputarse concluido el acuerdo de voluntades. A este respecto se han dado diversas teorías que la explican, y son:
"Teoría de la declaración" Según esta teoría, el contrato entre ausentes queda plenamente perfeccionado desde el momento en que el aceptante ha manifestado de alguna forma su voluntad de aceptar, aunque esa declaración no haya sido remitida al oferente, como ocurriría si hace anotación en ese sentido en sus libros de comercio o en otros documentos dirigidos a terceros.
Esta declaración, aunque no dirigida al ofertante, prueba que el aceptante tuvo la intención de aceptar, con lo cual el acuerdo de voluntades quedó concluido.
"Teoría de la expedición" Para esta teoría es indispensable que la declaración de la aceptación haya sido remitida al ofertante.
"Teoría de la recepción" En este caso sería necesario que el ofertante haya recibido la aceptación.
"Sistema de la información" En este caso, no basta con que el ofertante haya recibido la aceptación, sino que es necesario que haya tomado conocimiento de ella. Entre estas dos últimas teorías la diferencia es bastante sutil, puesto que normalmente la recepción de la aceptación hace presumir su conocimiento.
Por lo tanto la recepción simple en este caso, no da derecho a excusarse del cumplimiento del contrato alegando falta de conocimiento, pues, lo uno va con lo otro.
Nuestro Código Civil al respecto, en su Art. 688 adopta la teoría de la expedición como momento de perfeccionamiento de los contratos entre ausentes, al establecer que "Los contratos entre ausentes se perfeccionan desde que la aceptación sea expedida, salvo que haya sido retractada oportunamente, o no llegase en el plazo convenido"
Con relación a las situaciones especiales en que no rige la teoría de la expedición como regla del perfeccionamiento de los contratos entre ausentes, podemos citar; a) Cuando ha sido retractada oportunamente, es decir la oferta deja de ser obligatoria, si el oferente la retira y el aceptante recibe la retractación antes de expedir la aceptación del contrato. Igualmente pero a la inversa, el aceptante de la oferta puede retractar su aceptación, siempre y cuando la misma llegue a poder del oferente antes del aviso de aceptación o conjuntamente con él. (Art. 680 CCP) y b) Cuando la aceptación no llegase en el plazo convenido. En este caso, la oferta deja de ser válida, cuando habiendo el oferente fijado un plazo para la aceptación por parte del aceptante, esta fuese expedida vencido el plazo fijado. (Art. 679 CCP).
4. LA RESPOSABILIDAD CONTRACTUAL Y PRECONTRACTUAL
Si bien está cada vez más difundida la corriente doctrinaria dirigida a la teoría unitaria de la responsabilidad, no se puede soslayar la clásica distinción entre los dos grandes ámbitos o categorías de actos dañosos: la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual o aquiliana.
Los partidarios de la unificación se amparan -entre otros argumentos- en que, en ambas esferas de responsabilidad, se trata de reparar el daño que la conducta del obligado causó en el patrimonio ajeno con independencia de las circunstancias que rodearon a ese daño. Así, para Planiol, no existe una culpa contractual y otra aquiliana; esta distinción es ilusoria para este autor, alegando que la culpa es una y significa siempre el incumplimiento de una obligación preexistente (ya sea contractual o un deber legal de no dañar), generando en una y otra el deber de resarcir. En pura teoría son muy atendibles las razones anteriores, pero lo cierto es que nuestro Código Civil legisla sobre la responsabilidad civil en el ámbito extracontractual, en el Título VIII del Libro Tercero (Arts. 1833/1871); y sobre la responsabilidad contractual en el Título II del Libro Segundo (Arts. 421/433) e igualmente a través de otras normas dispersas le atribuye un trato diferente al hecho de incumplir un pacto o al de ocasionar un daño devenido de una relación jurídica previa.
Aclaran algunos estudiosos que la responsabilidad contractual no se funda necesariamente en la existencia efectiva de un contrato incumplido por el autor del daño, sino en la existencia de una concreta obligación preexistente, cualquiera sea su fuente. Al mismo tiempo, la responsabilidad es extracontractual, si no media esa obligación asumida por el agente y solamente existe la obligación genérica de no dañar y no incurrir en la esfera jurídica ajena.
A los efectos prácticos, la distinción referida sigue manteniendo su importancia en varios aspectos: a) la solidaridad o no de la obligación; b) el cómputo de la prescripción (que varía en uno y otros tipos); c) la extensión del resarcimiento. Igualmente, la distinción es útil a los efectos de determinar en un juicio por responsabilidad, en cabeza de quién se posicionará la carga de la prueba del evento dañoso.
En relación a la solidaridad o no de la obligación, cabe destacar que los coautores o copartícipes en un hecho por responsabilidad contractual, se encuentran en principio obligados en forma mancomunada, mientras que si el acto ilícito es imputable a varias personas, responden todas solidariamente a tenor del Art. 1841 del Código Civil. En lo referente al cómputo de la prescripción, las acciones de daños y perjuicios derivadas de los contratos, salvo casos especiales, prescriben a los diez años y se rigen por la prescripción general de las acciones personales estatuida en el Art. 659 inc. e) del Código Civil. En cambio, la responsabilidad extracontractual prescribe a los dos años, conforme a lo dispuesto en el Art. 663 inc. f) del Código Civil.
En cuanto a la extensión del resarcimiento, si el incumplimiento es contractual y culposo, la reparación de los daños e intereses alcanza solo como regla a las consecuencias inmediatas y necesarias (Art. 425 Código Civil). Si la inejecución de las obligaciones resulta del dolo del deudor -malicia, intención deliberada de dañar-, los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas. En materia de ilícitos, la reparación comprende las consecuencias inmediatas, las mediatas y, excepcionalmente, las casuales (Arts. 425 y 1856 Código Civil).
Con respecto a la carga de la prueba de la culpa, en los casos de responsabilidad extracontractual, recae generalmente sobre el perjudicado -salvo las numerosas excepciones de responsabilidad presunta-, mientras que en los casos de responsabilidad contractual, la culpa siempre se presume en el que incumple la obligación, quien deberá probar que el incumplimiento se produjo por causas no imputables al mismo, por exigencia del Art. 424 in fine del Código Civil.
Puede señalarse, finalmente, como una nota distintiva más entre ambas esferas, que el deber de reparar surge en el reclamo extracontractual desde una perspectiva ex post; es decir, después de producido el evento dañoso; mientras que en la responsabilidad contractual puede analizarse desde una perspectiva ex ante; es decir, el daño proviene de una inejecución o una ejecución defectuosa o tardía de una obligación preexistente.
Subsumir los hechos alegados por las partes en uno u otro ámbito de responsabilidad, es una tarea esencial -y a veces nada sencilla-, a los efectos de resolver juicios de reparación de daños. Se trae a colación un caso muy interesante sometido al estudio de nuestros tribunales:
El afectado (A) demandó a una persona (B) que ejercía ilegalmente la medicina, por daños y perjuicios ocasionados en un tratamiento donde A era el paciente y B recetó una dieta que causó severos daños a la salud de A. En primera instancia, el juez incursó los hechos en el ámbito contractual, rechazando la demanda por no haberse probado la existencia del contrato. En segunda instancia, fue revocado dicho fallo en base a que la fuente de la obligación no derivaba de un contrato, sino de un acto ilícito y que, además, el ejercicio ilegal de la medicina constituye una actividad peligrosa por la que se debe responder objetivamente. La Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión del Tribunal. Hemos opinado en aquella oportunidad entre otras cosas:
– Que los supuestos en que la prestación de servicios médicos encuadra bajo el régimen extracontractual, son verdaderamente excepcionales; pues la doctrina se inclina cada vez más a la responsabilidad contractual en lo que se refiere al ejercicio del arte de curar, hallándonos en el presente caso, en uno de estos supuestos excepcionales.
– Esto es así porque el actor convino con la demandada una determinada prestación de servicios. Sin embargo, la demandada no estaba habilitada para ejercer la medicina, extremo que fue totalmente acreditado en autos al haber existido inclusive una condena en sede penal contra la misma por su ejercicio ilegal.
– Nos encontramos, pues, ante un contrato en el cual se dedujo como prestación un ilícito: la actividad médica por parte del sujeto no habilitado, por lo que el contrato de prestación de servicios es nulo por ilicitud de su objeto, de conformidad con los Arts. 299 y 357 del CC. Resultando nulo el acto y por aplicación del Art. 364 del CC, el régimen de responsabilidad aplicable es el extracontractual derivado de actos ilícitos.
Como puede apreciarse en el caso mencionado, la ubicación del hecho generador del perjuicio en una u otra esfera de responsabilidad, hizo variar notablemente la suerte misma del litigio.
LA RESPOSABILIDAD PRECONTRACTUAL
La responsabilidad precontractual es otro de los temas objeto de encendido debate en la extensa literatura sobre la materia. Comprende el daño que pudo haber ocasionado la ruptura abrupta o intempestiva de las negociaciones previas a un contrato. Verbigracia, una de las partes, sin ningún propósito de contratar e inclusive incapaz de obligarse (circunstancia que oculta a la otra parte), finge frente a otro sujeto que desea formalizar un contrato de compraventa de inmueble. Como consecuencia de esto, el propietario, que desea mantener la lealtad al futuro contratante, pierde la ocasión de vender la finca a un tercero e inclusive incurre en gastos de movilidad. Se menciona igualmente en la doctrina el caso de los arquitectos e ingenieros que, a pedido de una de las partes, realizan un plano en el convencimiento de que continuarán las negociaciones pero éstas son truncadas en forma intempestiva.
La responsabilidad precontractual es calificada por algún sector de la doctrina como un "supuesto dudoso", ubicándose en la línea fronteriza entre los territorios de la responsabilidad contractual y la aquiliana. Se la denomina también "in contrahendo", en base a estudios realizados por Ihering.
Estamos hablando del momento de la formación del contrato, de sus preliminares, en las aproximaciones que buscan las partes antes de concertar un acuerdo. En este lapso también los sujetos pueden sufrir daños debido a que uno de ellos confiaba en la celebración del contrato y se ve perjudicado por la ruptura injustificada de los tratos preliminares. Se produce así el quebranto de la confianza y la expectativa generadas.
Podemos decir que este tipo de responsabilidad posee aristas muy delicadas debido a que se ubica entre dos extremos igualmente importantes: por un lado, la buena fe que debe reinar antes y durante los contratos; y, por el otro, la libertad que deben tener las partes de contratar, es decir, de arrepentirse y no llegar a buen puerto en sus negociaciones. Ninguno de estos dos extremos debe ser conculcado, por lo que no todo daño que surja en este estadio resultará indemnizable.
La discusión radica en determinar en cuál de los dos grandes ámbitos de responsabilidad se puede ubicar este tipo de relaciones. Algunos la enmarcan dentro de la órbita contractual; otros de la aquiliana; y, por último, no ha faltado quien sugirió que es un tercer género distinto de los anteriores, sui generis.
Aun sin contrato, los intervinientes en las tratativas y deliberaciones previas deben observar ciertas obligaciones, deberes de conducta. Sobre el punto: "Si bien no hay reglas precisas en su delimitación, importantes autores han señalado que se pueden considerar las siguientes: a) un comportamiento acorde con la buena fe objetiva "in contrahendo"; b) mantener el secreto sobre todo aquel elemento que sea confidencial; c) cumplir con la información necesaria; d) mantener y conservar los elementos materiales que resultan el substrato del futuro acuerdo; y e) no hacer abandono de los tratos en forma abrupta y acausada".
Menciona Compagnucci de Caso que la buena fe a la que se hace mención debe entenderse en el sentido objetivo; es decir, la referida a un buen obrar o un buen comportamiento de conformidad a cánones de índole objetiva, tal como en Roma se utilizó la figura del "buen padre de familia", y que para el análisis de la conducta culpable es razonable reflexionar sobre el comportamiento de un hombre medio o corriente.
Lo concreto es que la figura más defendida dentro de este ámbito es la de la buena fe. Creemos que en nuestra legislación el problema se resuelve a través del Art. 689 del CC: "En el desarrollo de las negociaciones y en la formación del contrato, deben las partes comportarse de acuerdo con la buena fe". De donde se colige que siempre que la ruptura abrupta e infundada de las tratativas haya originado un daño a una de las partes, quebrantándose el principio de la buena fe que debe reinar aun antes de contratar, corresponde el resarcimiento.
En un caso analizado ante nuestros tribunales, una persona demandó al Estado paraguayo por no haber procedido a la firma del contrato de prestación del servicio para el cual fue electo el actor de la demanda en calidad de consultor, mediante una licitación. El Tribunal de Apelaciones calificó los hechos disvaliosos como emergentes de una relación precontractual: "… Ello significa que el particular tiene frente al Estado -Ministerio-, un derecho en expectativa a una posible contratación, pero no un derecho adquirido que pueda ejercer compulsivamente contra el Estado para exigir la contratación… Este tipo de responsabilidad no es contractual sino precontractual y exige la demostración de daños efectivos, ciertos y concretos en el patrimonio de las partes que se ven afectadas por una intempestiva ruptura de las relaciones previas a la futura y/ o eventual contratación, y siempre que la ruptura fuera imputable a la otra coparte con carácter culposo. Los daños posibles en ese sentido serían los eventuales gastos en que hubiera incurrido la parte perjudicada, en vistas al futuro contrato; la pérdida de chance de otras ganancias que podría haber obtenido con otros sujetos es cuestión debatida si se puede o no incluir entre los daños de la culpa in contrayendo, pero en tal caso, la pérdida nunca puede ser eventual, sino concreta". Dicho Acuerdo, que rechazó la demanda por no haberse demostrado el efectivo perjuicio que sufriera el Actor, fue confirmado en base a los mismos fundamentos por la Corte Suprema de Justicia.
INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS
Que es lo que se debe entender, o que es lo que la doctrina, la jurisprudencia y hasta la valoración gramatical entiende por interpretación.
Dice MANUEL OSORIO en su Diccionario de ciencias jurídicas, que la voz interpretación resulta ser la acción y el efecto de interpretar, de explicar o de declarar el sentido de una cosa, principalmente el de los textos faltos de claridad. Agrega el destacado autor que las leyes de Partidas definían la interpretación como verdadera, recta y provechosa inteligencia de la ley según la letra y la razón.
La interpretación en el campo jurídico resulta de la deficitaria claridad de los términos o conceptos empleados, ya sea en la ley, en el acto jurídico genérico o en el acto jurídico bilateral de contenido patrimonial, contrato.
El motivo que induce a realizar esta determinado, primero por la oscuridad literal y practica de los términos empleados por las partes, con la consiguiente discrepancia existente entre estas sobre el alcance y contenido del contrato como un todo o el sentido y alcance de una de las cláusulas del mismo.
El intérprete y la labor interpretativa será entonces la consecuencia necesaria, lógica de la oscuridad de la ley, del acto jurídico, o del contrato que se trate.
Avanzando en camino a la interpretación especifica de los contratos, debemos hacer referencia al género o sea la interpretación de los actos jurídicos de los cuales el contrato es solo una especie, aunque, tal vez el más trascendente en lo cualitativo y lo cuantitativo.
Conforme a la división de los actos jurídicos en unilaterales y bilaterales, son unilaterales cuando basta para formarles la voluntad de una sola persona, como en el testamento. Son bilaterales cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más personas.
Entendemos que resultara diferente la factibilidad practica de interpretarlo ya que en los primeros los unilaterales, solo deberemos descubrir una voluntad existente en el otorgante, y en los bilaterales ya no solo estaremos frente al descubrimiento de las voluntades de los celebrantes sino además de las reciprocas interpretaciones realizadas sobre lo manifestado en el contrato.
Es decir, en el acto jurídico unilateral tendremos que indagar y tratar de interpretar la voluntad de su otorgante manifestada en el acto y en los bilaterales deberemos , manifestada en el acto y en los bilaterales deberemos indagar no solo las voluntades propias de cada otorgante sino además la relación existente en las reciprocas manifestaciones que han exteriorizado reales voluntades.
Esto generara que en los bilaterales también tengamos que tener presente que las diferentes expresiones de voluntad o la que en definitiva ha surgido del contrato, puede tener diferentes alcances y connotaciones disímiles en lo jurídico y en lo práctico.
De allí que debe separarse con nitidez la postura del interprete ante el acto jurídico unilateral y el bilateral.
Debe tenerse presente que en el acto bilateral las declaraciones afectan intereses ajenos y ni se puede tomar en cuenta únicamente quien la formulo, la buena fe exige que el significado de la manifestación corresponda al sentido con que la han podido entender las personas que confían en ella.
Asimismo debe considerarse que el destinatario tiene derecho a basarse en el sentido objetivo y habitual de las expresiones utilizadas, siempre teniendo en cuenta las circunstancias que le son conocidas y que pueden evidenciar una voluntad diversa de la aparente.
Algún autor ha señalado al respecto, que en los actos unilaterales debe tenerse encuentra la voluntad real, mientras que en los contratos bilaterales adquiere mayor preponderancia la voluntad declarada.
En el contrato las manifestaciones de voluntad son recepticias, estando dirigidas a la otra parte y como consecuencia de ello su contenido no se debe fijar atendiendo solo a la voluntad interna depositada en la declaración, sino que debe ser valorizada como un título con vida propia que despertó la confianza y cuyo alcance ha de ser aquel que razonablemente se le podía signar atendiendo a las circunstancias en que se formulara.
Entonces, insistiendo en la idea, en el contrato, bilateral, la manifestación de voluntad no solo debe ser considerada en relación con quien la emite, sino que además debemos tener presente que su valor estará condicionado a la receptividad que de la misma haya podio tener la otra parte.
La labor del interprete entonces no será exclusivamente dedicada a desentrañar la voluntad de quien ha formulado la manifestación, sino deberá tener en cuenta la posible interpretaron o comprensión que de la voluntad exteriorizada ha tenido el otro contratante y que en virtud o como consecuencia de esa inteligencia ha celebrado o acordado el contrato de que se trate.
En cuanto a los métodos interpretativos podemos hablar de una interpretación:
a) Autentica: a la que conceptuamos como aquélla que emana de las partes mismas, que surge de sus palabras y de sus hechos;
b) Doctrinaria, que es la realizada a través de juristas con fuerza moral científica u que generalmente influye en la opinión de los jueces.
c) Judicial, que es la que realizan los tribunales cuando la cuestión se plantea ante ellos y deben poner fin a la misma en los estrados del Juzgado.
Desde otro ángulo, podemos igualmente hablar de interpretación:
1) Interpretación propiamente: dicha, es aquella que se atiene al análisis de lo que las partes han querido al celebrar el contrato, fijando el sentido de lo manifestado por ellas y averiguando por tanto los efectos que corresponden a la voluntad contractual, posibilitando por medio de una interpretación extensiva de lo expresado resolver las diferentes cuestiones que se pueden producir;
2) Interpretación integradora: cuando la interpretación extensiva, no resulte suficiente o comprensiva de la totalidad de las situaciones que se plantean o se pueden plantear, en tal caso se admite la posibilidad de la existencia de una interpretación integradora del contrato, por la cual se reconoce la eficacia a lo que el contrato contiene de manera virtual, de esta forma queda incorporado al contrato un elemento normativo que no procede tal vez de la voluntad de los contratantes pero cuya inclusión resulta indispensable para que se pueda alcanzar la finalidad perseguida con su celebración.
Debe tenerse presente que los problemas de interpretación surgen como consecuencia de un desacuerdo postcontractual y que para superar tales desacuerdos muchas veces no bastan las normas del derecho supletorio, siendo preciso integrar el contenido del contrato de manera que vaya más allá de lo que pudo estar en la conciencia de los contratantes en el momento de la celebración, pero que la buena fe exige que se debe considerar también como querido en un momento posterior.
3) Calificación del contrato:, la posible calificación del contrato tiene referencia y está dirigida a la disciplina del mismo, estableciendo mediante una indagación que es de derecho la naturaleza del contrato, y en su consecuencia que normas jurídicas le son aplicables y de manera mediata que efectos resultan de la voluntad de las partes.
Los contratos se deben juzgar de acuerdo a su propio contenido, con total independencia de la posible calificación que las partes le ha podido dar en el momento de la celebración.
Las partes pueden, en virtud de la autonomía de la voluntad crear la ley de derecho privado que va a regir sus relaciones patrimoniales, y esta ley una vez dictada será obligatoria y no dependerá en cuanto a sus efectos de la posible denominación que las partes equivocadamente o no, le han querido dar.
El contrato independiente de los denominados por quienes lo han celebrado, tendrá su calificación legal ajustada a la verdadera normatividad privada, y será juzgado en tal virtud y no de acuerdo con la denominación específica que le haya podio dar las partes.
REGLAS DE INTERPRETACION
En general en doctrina se han enunciado reglas de interpretación que se utilizan de ordinario para precisar el sentido de los contratos, algunas de ellos son:
a) INTENCION ANTES QUE LITERALIDAD: Se postula que en la interpretación de los contratos antes que la expresión literal de las fórmulas utilizadas es necesario indagar por la intención o voluntad de las partes de manera que precisada ésta, habrá de estarse a ella antes que a los términos literales si pareciesen contradictorios.
b) CONDUCTA ANTERIOR Y POSTERIOR DE LOS CONTRATANTES: En el mundo de los negocios jurídicos y en cuanto se trata de manifestaciones de voluntad, no puede estimarse el contrato como un acto aislado y autónomo, sino que debe integrarse dentro del comportamiento de las partes de manera, que de la conducta con anterioridad a la celebración del mismo, es decir, en la etapa preliminar, como de las actitudes que se adopten más tarde, puede inferirse en muchos casos la intención, el contenido y los efectos deseados de los contratos. Esta regla se basa en la llamada doctrina de los actos propios.
c) BUENA FE: según esta regla la interpretación de los contratos parte de la base elemental según la cual los acuerdos son celebrados de buena fe, es decir, en ellos existe una confianza recíproca de las partes y las cláusulas que reflejan su voluntad deben estar enderezadas a refirmar esa confianza, antes que a traicionarla o a sorprender la posición de uno de los intervinientes.
d) SISTEMATICIDAD: el análisis del contenido del Conrado, postula esta regla, debe partir de una investigación que relacione el contenido de cada clausula con las demás y todas en su conjunto, no bastando detenerse solo en los términos de una cláusula específica, aunque la misma parezca determinante, la interpretación debe ser integrad y global, particularidad de una sola.
e) POSITIVIDAD: En caso de duda sobre el efecto de una clausula o sobre el general del contrato, ante la posibilidad que a una u otro no se le asigne ningún sentido o aquella en la cual el contrato produce algún efecto, debe preferirse ésta. Esta regla parte de la base que el contrato se celebra para producir efectos, no para no hacerlo.
f) CLAUSULAS AMBIGUAS: POR LOS USOS DE LUGAR:, Ante la posibilidad de usar otros criterios u otras reglas, las clausulas ambiguas deben interpretarse según los usos y costumbres del lugar. Esta regla sobre todo es de amplia aplicación en los contratos comerciales. Además debemos señalar que el uso y la costumbre puede referirse no siempre al lugar como espacio físico, sino al lugar como modo usual de contratación de las partes, esto es importante sobre todo en esta época de globalización y contratación virtual.
g) SENTIDO MAS ACORDE A LA NATURALEZA Y OBJETO DEL CONTRATO: Ante la posible presencia de una pluralidad de sentidos, debe optarse por aquel que se acomode mejor a la naturaleza y al objeto del negocio jurídico celebrado, en cuanto resulte inequívoca la celebración de un determinado contrato y no de otro,
h) IN DUBIO PRO ADHERENTE: En caso de duda y cuando en un contrato una o algunas cláusulas hayan sido impuestas por una de las partes, éstas se interpretaran en el sentido que más favorezcan al otro contratante. Este principio como veremos más adelante, en nuestro derecho es regla, ya que expresamente se halla en el Código Civil y ampliamente expuesta en la Ley del Consumidor.
Problemas doctrinarios respecto de la interpretación de los contratos
Dos principales problemas se suscitan en el terreno doctrinario respecto de la interpretación de los contratos:
a) Deben los códigos formular reglas de interpretación de los contratos o deben abandonar esta materia a la ciencia y al arbitrio judicial, y
b) En uno y otro caso, que criterio debe guiar o presidir esa interpretación.
En respuesta al primer interrogante la cuestión parece dudosa ya que la interpretación en principio no puede ser reducida a una serie de preceptos estereotipados que, o han de ser arbitrarios o injustos o tan vagos e imprecisos que nada resuelven.
En nuestro derecho, la respuesta ha sido positiva a la primera interrogante. El Código Civil en su libro tercero, título I Capítulo V, sus Art. 708 al 714, sigue al sistema de regular en forma precisa con normas concretas la problemática de la interpretación contractual.
CAPITULO V
DE LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO
Art.708.- Al interpretarse el contrato se deberá indagar cual ha sido la intención común de parte y no limitarse al sentido literal de las palabras.
Para determinar la intención común de las partes se deberá apreciar su comportamiento total, aun posterior a la conclusión del contrato.
Art.709.- Las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del contexto general.
Art.710.- Por generales que fueren las expresiones usadas en el contrato, éste no comprende sino los objetos sobre los que las partes se han propuesto contratar.
Art.711.- Cuando en un contrato se hubiere hecho referencia a un caso con el fin de explicar un pacto, no se presumirá excluidos los casos no expresados, a los que, de acuerdo con la razón, puede extenderse dicho pacto.
Art.712.- Las cláusulas suceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero. Si ambos dieren igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que más convenga a la naturaleza de los contratos y a las reglas de la equidad.
Art.713.- Las cláusulas insertas en las condiciones generales del contrato así como en formularios dispuestos por uno de los contratantes, se interpretarán, en caso de duda, a favor del otro.
Art.714.- Si a pesar de la aplicación de las normas precedentes, subsistiere la obscuridad del contrato, deberá este ser entendido en el sentido menos gravoso para el obligado, si fuere a título gratuito; y en el sentido que realice la armonización equitativa de los intereses de las partes, si fuere a título oneroso.
El contrato debe ser interpretado de acuerdo con la buena fe.
NATURALEZA JURÍDICA DE LAS NORMAS DE INTERPRETACIÓN. QUIENES SON SUS DESTINATARIOS
La doctrina se interroga, en el supuesto que existan en la legislación normas de interpretación, como en nuestro caso, sobre dos cuestiones
a) Saber quién resulta ser destinatario de tales preceptos, si son las partes o, si en realidad tales disposiciones están dirigidas al Juez
b) Si tales normas revisten carácter coercitivo, o resultan ser simples consejos o directivas que los jueces pueden o no seguir estrictamente.
Algunos autores, como Danz y Mosset Iturraspe, señalan que las reglas están dirigidas el Juez, poniendo de resalto que existe una estrecha vinculación entre estas normas de interpretación y las normas procesales.
Otros como Messinneo, señala que las normas están dirigidas en primer lugar a las partes, que resultan ser su principales destinatarios, quienes podrán formular interpretación auténtica y que solo para el supuesto que surja o exista algún diferendo entre ellas respecto del contrato celebrado, éste será llevado a la justicia, siendo en este segundo supuesto dirigidas al Juez.
Entonces, en principio y en primer lugar, las normas están dirigidas a las partes, para quienes sin embargo no tienen un carácter obligatorio, como resultado de la autonomía de la voluntad.
Pero si el conflicto llega a los jueces, estos resultan ser los segundos destinatarios de las normas, pero para ellos, estas reglas de interpretación tienen carácter obligatorio, y deben ser cumplidas.
TERMINACION DE LOS CONTRATOS
Los Contratos terminan ordinariamente por su cumplimiento, es decir la realización de los fines que tuvieron en mira lo contratantes, también por la extinción de las obligaciones que de ellos surgen, o por la extinción de la voluntad creadora de las partes, quienes así como se pusieron de acuerdo para crearlo, pueden ponerse de acuerdo para extinguirlo, aun cuando no haya alcanzado finalidad todavía.
Pero también pueden terminarse por decisión judicial que lo ponga fin, cuando por ejemplo declare su inexistencia, siempre y cuando esta figura sea reconocida como tal por un ordenamiento dado o se declare su nulidad o, por ejemplo cuando se presenten situaciones de incumplimiento de una de las partes que dé lugar a la demanda de resolución por la otra.
En esta segunda hipótesis, la doctrina distingue en relación a las decisiones judiciales diferenciando a la:
RESCISION, entendiendo a la misma como la nulidad debida a un vicio objetivo como la lesión, la imprevisión y los vicios redhibitorios
RESOLUCION; desde el punto de vista judicial, caracterizada por referirse a contratos de ejecución inmediata en donde es posible retrotraer las cosas al estado anterior al de su celebración, en una compraventa o treque, la devolución de lo vendidos y el precio, o la restitución de las cosas a sus propietarios originales.
RECILIACION: Con la cual quiere expresarse la misma resolución pero para contratos de tracto sucesivo, en donde los efectos de la terminación del contrato solo se produce profuturo, sin que sea posible, como en la anterior volver las cosas a su estado original
La ley aplicable al contrato
1. AUTONOMÍA CONTRACTUAL Y AUTONOMIÁ CONFLICTUAL
La Autonomía de la Voluntad en el Derecho Internacional Privado: es entendida como la facultad que tienen las partes de elegir el derecho que regulará sus relaciones contractuales de carácter internacional así como también cuál será la jurisdicción competente a las mismas. Resulta importante distinguir, en primer lugar, cuáles son los dos componentes de la autonomía de la voluntad.
El primero de ellos, consiste en la posibilidad de elegir la ley o el derecho aplicable a la relación contractual internacional, y el segundo consiste en la posibilidad de elegir la jurisdicción competente, ésta última entendida como la libertad de las partes de elegir el juez competente.
Las normas utilizadas por la doctrina mayoritaria para admitir la autonomía de la voluntad en el Derecho Internacional Privado Paraguayo son los Artículos 669 y 715 del Código Civil. El primero de ellos dispone lo siguiente: "Los interesados pueden reglar libremente sus derechos mediante contratos, observando las normas imperativas de la ley, y en particular, las contenidas en este título y en lo relativo a los actos jurídicos". El segundo establece: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, y deben ser cumplidas de buena fe. Ellas obligan a lo que esté expresado, y a todas las consecuencias virtualmente comprendidas".
Entre los autores locales que admiten la autonomía de la voluntad se encuentran el Dr. Moreno Rodríguez, el Dr. Silva Alonso y el Dr. Ruiz Díaz Labrano; y entre los autores extranjeros podemos señalar al Dr. Hargain.
EL Dr. Silva Alonso entiende que es en virtud de dichos artículos que se admite la autonomía de la voluntad. Su fundamento consiste en afirmar que sería absurdo que la ley paraguaya obstaculice la elección del derecho aplicable cuando éste no afecta el orden público29 ni las buenas costumbres en el Paraguay. El Dr. Ruiz Díaz Labrano sigue esta misma línea de pensamiento.
El Dr. Moreno Rodríguez entiende además que resulta un argumento a favor de la admisión de la autonomía de la voluntad el hecho de que Paraguay ha ratificado diversos instrumentos internacionales que admiten la autonomía de la voluntad, señalando como ejemplos a la Convención de Nueva York de 1958 relativa a la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros, a la Convención de Panamá y al Protocolo de Buenos Aires de 1994, éste último se encuentra tratado en el punto IV. 1 del presente.
En este mismo sentido, el Dr. Hargain entiende que de la combinación de los Artículos 297 y 669 surge la admisión de la autonomía de la voluntad.
Asimismo, y en materia de arbitraje, se ha utilizado como argumento a favor de la autonomía, a la Ley 1879 de 2002 la cual establece como regla en el Artículo 32 que puede elegirse tanto el foro arbitral como el derecho aplicable.
El Dr. Díaz Delgado distingue entre la vertiente material de la vertiente conflictual del principio de la autonomía de la voluntad. La primera entendida como aquel margen de acción atribuido a las partes para la fijación de pactos concretos o cláusulas del contrato, dentro de un ordenamiento nacional previamente determinado. La segunda entendida como la facultad del legislador nacional o internacional de poder otorgar o no a las partes, de elegir el derecho aplicable al contrato internacional, a través del método conflictualista, indirecto o de elección36.
En este sentido, entiende que los Artículos 669 y 715 respectivamente, refieren al principio de la autonomía de la voluntad en su vertiente material y no conflictual. Así, se trata de normas de derecho interno de los estados que no se aplican a las relaciones internacionales cuando resulta aplicable el Derecho Internacional Privado del Paraguay.
En el derecho comparado, por ejemplo en Uruguay, el contenido del Artículo 715 se encuentra previsto en el Artículo 1291 del Código Civil Uruguayo y consiste en una norma típicamente referida al derecho interno.
Por tanto, al tratarse de una norma de derecho interno, su aplicación no corresponde a un caso internacional.
CONSIDERACIONES RESPECTO DE LAS DISTINTAS OPINIONES DOCTRINARIAS
Los juristas propulsores de la admisión del principio de la autonomía de la voluntad demuestran una notable intención de encontrar justificativos para la admisión del mismo a través de una interpretación de las normas integrantes del Derecho Internacional Privado Paraguayo. Sin embargo, y a pesar de haber analizado todos los instrumentos integrantes del sistema de Derecho Internacional Privado, dicha solución no se condice, en mi opinión, con el orden jurídico del Paraguay.
En primer lugar, utilizan como argumento los Artículos 669 y 715, normas puramente internas del país, dejando de lado por tanto las soluciones de conflicto previstas en el propio Código Civil Paraguayo y evadiendo la realidad histórica y los antecedentes de dichas soluciones.
En segundo lugar, tampoco resulta convincente utilizar como argumento las convenciones internacionales ratificadas por Paraguay, ya que la Convención de México de 1994 no fue ratificada por el mismo y es la convención que se ocupa de admitir la autonomía de la voluntad de forma expresa.
En tercer lugar, las soluciones en materia de arbitraje refieren exclusivamente a éste, por lo que, las soluciones de la ley 1879 resultan aplicables únicamente a los casos de arbitraje. La ley 1879 resulta un instrumento de gran valor y de avance del Derecho Internacional Privado Paraguayo hacia las soluciones innovadoras, adoptadas por los países desarrollados. Sin embargo, no podemos dejar de lado las normas contenidas en el Código Civil las cuales tienen como antecedente directo a los Tratados de Montevideo, debiendo, por tanto ser interpretadas de acuerdo a éstos.
La compraventa internacional de mercadería
1. RÉGIMEN GENERAL
En la actualidad resulta frecuente adquirir productos del exterior a través de un contrato internacional de compraventa de mercaderías. Éstas son transportadas internacionalmente para luego ser introducidas a nuestro país mediante el proceso de importación.
En algunos casos, estas mercaderías no llegan a destino, se pierden, se dañan accidentalmente y con ello el contrato de compraventa internacional no se perfecciona a cabalidad como las partes lo tuvieron en mente originalmente.
En líneas generales podríamos decir que la compraventa es un acto por medio del cual el vendedor entrega mercaderías al comprador por un precio cierto en dinero.
Este acto adquiere carácter internacional cuando las partes (comprador-vendedor) radican en diferentes Estados. Un instrumento que juega un papel primordial en este tema es la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías.
Según la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi), la Convención busca "prever un régimen moderno, uniforme y equitativo para los contratos de compraventa internacional de mercaderías, por lo que contribuye notablemente a dar seguridad jurídica a los intercambios comerciales y a reducir los gastos de las operaciones".
Este instrumento se aplica cuando las partes poseen sus establecimientos comerciales en Estados diferentes y cuando dichos Estados lo han ratificado o accedido al mismo.
El Paraguay ha ratificado la Convención por intermedio de la Ley 2611/2005. En este instrumento se encuentran estipulados los derechos y las obligaciones del comprador y vendedor, así como la entrega de las mercaderías, los documentos necesarios para su instrumentación y la transmisión del riesgo.
En el Capítulo IV, la Convención aclara las consecuencias de la pérdida o el deterioro que pueden sufrir las mercaderías vendidas.
En este sentido, el Art. 66 señala que "La pérdida o el deterioro de las mercaderías sobrevenidos después de la transmisión del riesgo al comprador no liberaran a este de su obligación de pagar el precio, a menos que se deban a un acto u omisión del vendedor".
Pueden considerarse casos de riesgos tanto la perdida de las mercaderías debidas a acontecimientos de la naturaleza como ser los terremotos, las debidas al poder estatal, embargos, aquellas situaciones causadas por un tercero como por ejemplo el robo, extravío y cualquier otro supuesto en que interviene un hecho que impide que el comprador recibir las mercaderías en perfecto estado.
Normalmente las mercaderías se encuentran cubiertas por un seguro. La parte que soporta el riesgo es la que debe encargarse de realizar el reclamo al seguro, a raíz de las mercaderías aseguradas que sufrieron algún tipo de daño.
En este sentido, se debe tener presente la posibilidad de que algunos riesgos no puedan ser cubiertos por el seguro.
Las reglas referentes a la transmisión de riesgo establecen cuál de las partes es la que debe soportar el riesgo. Conforme al Art. 67 de la Convención, la transmisión de riesgo se otorga a partir del momento en el que el vendedor entrega las mercaderías al porteador para que las traslade al comprador según lo que estipule el contrato de compraventa. Para ello, hay que tener en cuenta las reglas de los denominados International Commercial Terms o incoterms.
Debido al rol primordial que estos códigos juegan en el comercio internacional, los actores económicos deben poseer un acabado conocimiento de su alcance, implicancias y de sus significados.
Estos códigos reflejan las normas acerca de las condiciones de aceptación voluntaria de las partes. Existen grupos de incoterms, entre ellas el Grupo E: Entrega directa a la salida: (Ex) Ex Work; Grupo F: Entrega Indirecta – Transporte principal libre (Free) FAS, FCA, FOB; Grupo C: Entrega Indirecta -Transporte principal costeado (Cost) CFR, CPT, CIF, CIP y, Grupo D: Entrega Indirecta a la llegada (Delivery) DAT, DAP, DDP, cada una de ellas delimitan las responsabilidades entre el comprador y el vendedor de las mercaderías.
Es decir que, cuando las mercaderías se encuentran bajo el riesgo del comprador, el vendedor tiene toda la posibilidad de exigir al comprador el pago del precio aun cuando las mercaderías se han deteriorado, destruido, robado o perdido. Obteniendo de este modo el vendedor facultad de entablar una acción por el precio a pesar de no llegar a cumplir el objetivo del comprador en este acto.
La transmisión del riesgo es un factor fundamental que debe ser minuciosamente analizado en el contexto de la contratación internacional de mercaderías. No hacerlo podría generar cuantiosas pérdidas, ya sea para el comprador o el vendedor.
2. LAS REGLAS UNIFORMES. ESPECIAL REFERENCIA AL CONVENIO DE VIENA DE 1980 Y LA LABOR DE LA CÁMARA DE COMECIO INTERNACIONAL
CONVENIO DE VIENA DE 1980
La finalidad de este instrumento internacional es la de simplificar la compraventa de bienes que traspasen las fronteras internacionales, al someterla a unas mismas normas jurídicas uniformes. El Convenio se aplica a casi todas las operaciones de compraventa en las cuales tanto el exportador como el importador operen en uno de los países ratificantes, o que se hayan adherido a él, o en los cuales se rija el contrato por el derecho de uno de esos países.
CONTENIDO
La convención comprende cuatro partes:
a) Ámbito de aplicación y disposiciones generales. Comprende los 13 primeros artículos. Ahí se establece que se aplicará exclusivamente a los contratos de compraventa internacional; se definen los criterios para juzgar cuando un contrato es internacional; se excluyen cierto tipo de compraventas, por razón de su forma o su objeto, y además se establecen las reglas para interpretar e integrar la convención y para interpretar los contratos de compraventa.
b) Formación del contrato. Arts. 14 al 24. Contiene todas las reglas relativas a los requisitos para hacer la oferta, la posibilidad de revocarla o retirarla, la forma de realizar la aceptación general, y el momento de perfeccionamiento del contrato. Como principio general establece que la oferta, lo mismo que la aceptación, surten efecto cuando llegan al destinatario.
c) Compraventa de mercaderías. Arts. 25 al 88. Es la parte más amplia: Se subdivide en 4 capítulos. El primero, establece reglas generales sobre el contrato de compraventa: define lo que entiende por incumplimiento esencial, establece que toda comunicación entre las partes surte efecto en el momento en que se expide, que el contrato se modifica por mero acuerdo entre las partes, y los casos en que es posible reclamar el cumplimiento específico del contrato. El segundo capítulo, obligaciones del vendedor, precisa el contenido de la obligación de entregar las mercancías, el lugar, momento y forma en que debe hacerse; define la responsabilidad del vendedor por la calidad de las mercancías y por los derechos y pretensiones de terceros sobre ellas, especialmente los derivados de la propiedad intelectual, y establece los recursos que tiene el comprador en caso de incumplimiento del vendedor. El cuarto capítulo, se refiere a las obligaciones del comprador: precisa el contenido de sus obligaciones de pagar el precio y recibir las mercancías, así como los recursos que tiene el vendedor en caso de incumplimiento. El capítulo cuarto, sobre la transmisión del riesgo, con el criterio que ésta se opera, en general, cuando el vendedor específica y pone las mercancías en manos del porteador que las conducirá al comprador o las pone a disposición del comprador. El capítulo quinto, da reglas comunes para las obligaciones del comprador y del vendedor: define os recurso que tienen en caso de incumplimiento previsible de la otra o de incumplimiento de una entrega en un contrato de entregas sucesivas; indica los criterios para evaluar los daños y perjuicios y para cobrar intereses moratorios, así como los casos de exoneración de responsabilidad por incumplimiento y los efectos de la resolución del contrato.
d) Disposiciones finales. Arts. 89 al 101. Se establece que el Secretario General de la ONU es el depositario de la convención; se precisan las reservas que pueden hacer los estados, la forma en que deberán ratificarla, aprobarla o adherirse a ella, y el momento en que iniciará su vigencia.
LA CONVENCION COMO DERECHO AUTONOMO
Teniendo la convención un ámbito de aplicación diferente a del que tiene el derecho nacional y constituyendo un estrato jurídico diferenciado, debe interpretarse, no a la luz de los principios, historia, reglas, criterios y soluciones del derecho nacional, sino a la luz de sus propios principios y su propia historia, tal como lo dispone su propio artículo 7. El primer párrafo de dicho artículo dice que la convención debe interpretarse "teniendo en cuenta su carácter internacional". Esto significa, por argumentación a contrario, que no puede ser interpretada como derecho nacional.
AMBITO DE APLICACION
La convención se regula la compra venta internacional de mercaderías, es decir, de bienes, no se refiere a la transferencia de servicios. El artículo primero establece que sólo se aplicara a contratos de compraventa internacional, esto es, a contratos cuyas partes tengan su establecimiento en estados diferentes. Este es el único criterio para definir si la compraventa es internacional. La convención no define que es establecimiento, pero al emplear esta palabra, deja en claro que hace a un lado el concepto de domicilio. Por establecimiento se entiende un lugar estable, permanente, para la realización de negocios (5).
Compraventas excluidas: El Art. segundo excluye la aplicación de la convención respecto de cierto tipo de compraventas, sea por razón del propósito de las partes, sea por la forma del contrato, sea por el tipo de mercancías, sea por el contenido del contrato. La primera exclusión es respecto de compras hechas para uso personal, familiar o doméstico. Ventas por subasta, esto se debe a que dichas operaciones tienen un proceso peculiar de formación. El vendedor no sabe quién es el comprador y, por tanto, no sabe si se aplica o no la convención, hasta que se vence el plazo para presentar la mejor oferta. Ventas judiciales, que se puede extender también las ventas de mercancía decomisadas por Aduanas. Ventas de dinero y de valores; ventas de buques y aeronaves; ventas de electricidad; ventas de cosas que el vendedor debe fabricar; ventas de mercancías y servicios.
Aspectos no regulados del contrato de compraventa: Validez del contrato o de algunas de sus cláusulas, significa que nada dispone acerca de las causas que pueden invalidar un contrato o una cláusula de un contrato de compraventa válidamente contraída. La impugnación de un contrato aparentemente válido se regirá por el derecho nacional aplicable, esto es, que conforme a él serán resueltos todos los problemas relativos a la existencia, nulidad o anulabilidad del contrato, tales como los derivados del error en la determinación del objeto, inmoralidad o ilegalidad del contrato, engaño o intimidación, capacidad de las partes, poderes del representante, etc., mas no por los derivados de falta o defecto de forma. Validez de usos comerciales, las partes quedan obligados por los usos que hubieran convenido o establecido entre ellas, y por los usos generalmente observados en el comercio internacional que ellas deberían conocer, y que la Convención considera tácitamente convenidos.
Exclusiones voluntarias: La exclusión de toda la convención o parte de ella puede ser tácita o expresa. Los efectos que tenga esta exclusión, en cuanto a determinar cuál será entonces la ley aplicable al contrato, se rigen por lo que las mismas partes expresaron o por las reglas del derecho internacional privado.
Reserva que no se aplicará por efecto de las reglas de derecho internacional privado: La Convención tiene una reserva contenida en el Art. 95 que prevé la posibilidad de que cualquier Estado al momento de adherirse a la Convención manifieste que no quedará obligado, cuando las reglas del Derecho Internacional Privado conduzca a la aplicación de la ley de un Estado contratante. Es decir, que solo se admitirá la vigencia de la Convención cuando únicamente los estados sean contratantes.
CONDICIONES GENERALES DE COMPRA
Con frecuencia, los exportadores y los importadores no prestan la debida atención a las "condiciones generales" que rigen sus transacciones de comercio internacional. Y sin embargo, esas condiciones, que suelen figurar en letra pequeña al dorso de la oferta de venta o del formulario de aceptación y que, más tarde, pasan a formar parte del contrato de venta, pueden tener grandes consecuencias financieras para las dos partes interesadas. Las "condiciones generales" constituyen el conjunto básico de cláusulas que determinan los derechos y obligaciones del comprador y del vendedor en relación con aspectos como la calidad y la cantidad de los bienes que habrán de suministrarse, el embalaje y la rotulación de los mismos. la inspección antes de la expedición, los documentos de embarque, los medios de entrega, la transferencia del riesgo, la aceptación de los bienes, las garantías, el precio, el pago, los recursos en el caso de incumplimiento del contrato y el procedimiento aplicable para zanjar las controversias. Las condiciones que gobiernan tales asuntos pueden implicar responsabilidad financiera para las partes. A los exportadores e importadores principiantes de los países en desarrollo, en particular, puede no constarles la existencia de esas condiciones o su importancia en las operaciones comerciales. Convendrá, pues, que se familiaricen con su finalidad y su contenido, así como con el modo de establecerlas y de aplicarlas.
CONTENIDO DE LAS CONDICIONES GENERALES
El exportador o importador de un país en desarrollo que se disponga a preparar una serie de condiciones generales podrá inspirarse en las establecidas por otras empresas que se dedican al comercio internacional. Pero habrá de considerarlas únicamente como una fuente de ideas, ya que cada empresa necesita tener su conjunto propio de condiciones, adaptadas a su situación comercial y de producción y a las leyes y disposiciones reglamentarias nacionales que puedan ser aplicables.
INTERPRETACION DE LA CONVENCION
El gran aporte de la Convención en establecer un régimen uniforme para la compraventa internacional, que, gracias a la aceptación que va teniendo, puede llegar a ser en breve el régimen mundial para los contratos de compraventa internacional. El establecer un régimen propio para la compra venta internacional, significa reconocer que este tipo de negocios debe tener una normativa distinta de la normativa de la compraventa nacional. Esto, por supuesto, llevará a que existan dos regímenes para la compraventa, uno nacional y otro internacional, pero ello, no es un inconveniente, sino una necesidad derivada de la peculariedad del comercio internacional.
El principal problema que planteará la vigencia de la Convención es formar, a partir de ella, una interpretación o doctrina común sobre los contratos de compraventa internacional. Como va a ser aplicada e interpretada por jueces, árbitros y juristas pertenecientes a diversos países y educados en diferentes tradiciones jurídicas, es muy posible que la interpreten de acuerdo a sus propias tradiciones, y no con el criterio internacional que la misma postula.
Las reglas de interpretación son parte esencial de la Convención, las partes de un contrato que va a regirse por ella no pueden acordar que la Convención se interpretará por otras reglas que no sean las que ella misma precisa en los Arts. 7, 8 y 9.
Los principios de interpretación establecen dos criterios: la Convención no debe interpretarse a la luz de uno u otro derecho nacional o que la interpretación internacional debe hacerse de manera autónoma, es decir, interpretada por la misma Convención. Lo primero es desentrañar el significado literal del texto; acudir a la historia legislativa de la Convención, entre otros. El otro criterio a aplicarse es la buena fe como principio de interpretación, determinándose en relación con las peculiares condiciones y exigencias del comercio internacional.
Los usos aplicables, comprende desde las prácticas establecidas entre dos partes los usos ampliamente conocidos y regularmente observados en un determinado ramo mercantil. Entre los usos más conocidos y aceptados tenemos a los INCOTERMS (Términos Internacionales de Comercio), elaborados por la Cámara de Comercio Internacional de París.
FORMACION DEL CONTRATO
El convenio versa sobre muchos de los procedimientos básicos que debe conocer todo comerciante. Por ejemplo: ¿tiene que satisfacer requisitos de formas especiales un contrato internacional de compraventa? El convenio da una respuesta negativa a esta pregunta. Pueden vincular a ambas partes muy diversos géneros de acuerdos verbales, así como por escrito: desde un correo electrónico hasta el documento formal. No obstante, en el convenio hay una cláusula en virtud de la cual un país ratificante puede insistir en que se formulen por escrito los contratos concertados con partes ubicadas en su territorio nacional.
– LA OFERTA:
Es una declaración o propuesta unilateral que dirige el comprador o el vendedor para la celebración de un contrato de compraventa internacional. Según el Art. 14 de la Convención tiene que tener tres requisitos:
. Estar dirigida a una o varias personas: La oferta a una persona determinada no provoca ninguna dificultad de interpretación. Pero la oferta dirigida a varias personas determinadas, presenta dificultades de este tipo. Una es que puede interpretarse como una sola oferta dirigida a varias personas, o como varias ofertas, del mismo contenido, dirigidas cada una a una persona determinada.
. Ser suficientemente precisa: Considerándose como tal cuando la propuesta indica las mercaderías, señala la cantidad y el precio, expresa o tácitamente, o prevé un medio para determinarlos.
. Que indique la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación: La necesidad de que quede constancia de la voluntad de obligarse por parte del que hace la oferta, caso de que se acepte la misma, es lo que distingue una verdadera oferta de la simple propuesta a iniciar negociaciones para un futuro acuerdo.
LA LABOR DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL
La Cámara de Comercio Internacional (ICC, por su sigla en inglés), es una organización empresarial mundial, y a su vez vocera principal del mundo empresarial que defiende la globalización de la economía como una fuerza para el crecimiento económico, la creación de trabajo, la prosperidad y la consolidación de las economías nacionales.
FUNCIONES PRINCIPALES
• Promover el crecimiento y la prosperidad a través de recomendaciones empresariales a la Organización Mundial del Comercio (OMC).
• Ejercer la vocería empresarial y participación cercana con países líderes de la Cumbre G8 y promover importantes alianzas empresariales con las Naciones Unidas y sus agencias.
• Difundir la experiencia empresarial en las cumbres de la ONU sobre el desarrollo sostenible, la financiación del desarrollo y la sociedad de la información.
• Ayudar a atraer la inversión a algunos de los países más pobres junto con la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (CNUCD o UNCTAD).
• Fijar las reglas y estándares importantes en materia de incoterms, contratos modelo y autorregulación del comercio electrónico. • Defender al empresariado internacional mediante la creación de reglas para acuerdos internacionales y estándares adoptados voluntariamente por las compañías.
• Proporcionar una visión empresarial a las organizaciones intergubernamentales, internacionales y regionales como las Naciones Unidas, la OMC, entre otras.
MISIÓN
Desde su creación en 1919 la misión de la ICC ha sido fomentar el espíritu emprendedor así como el comercio e inversión transfronterizos. Por ello ha adquirido gran relevancia en la defensa de los intereses de cientos de compañías miembros y de asociaciones empresariales en todo el mundo. La ICC tiene acceso directo a los gobiernos nacionales de todo el mundo a través de sus comités. En Colombia, la Cámara de Comercio de Bogotá representa a la ICC a través del Comité Nacional Colombiano de la ICC, desde 1991.
PROMOCIÓN DEL COMERCIO
El objeto de este Comité es la promoción de mecanismos de participación del sector privado colombiano en discusiones internacionales para que los criterios y opiniones de la comunidad empresarial sean escuchados y, de esta manera, fomentar la formulación de políticas comerciales internacionales para las necesidades latinoamericanas.
3. EL CONVENIO DE LA HAYA DE 1985
I. INTRODUCCIÓN
La Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado se encuentra elaborando un nuevo instrumento en materia de contratación comercial transfronteriza. Este documento promete dominar la escena en los tiempos que se vienen, y una de sus posibles áreas de fecunda aplicación es la del arbitraje comercial internacional. De hecho, como se insiste más adelante, han sido convocados para su elaboración no solo expertos en Derecho internacional privado, sino también representantes de organismos públicos e instituciones privadas que actúan en el mundo arbitral o representan los intereses del comercio.
II. REVERSIÓN DE DOS SIGLOS DE DESVENTURAS
Desde que el mundo se "balcanizó" a partir del siglo XIX, con la estatización del ius commune y de la lex mercatoria, otrora reinantes en Occidente, el derecho, reducido a los confines nacionales, ha quedado a la zaga de las reales necesidades del comercio y de la actividad privada transfronteriza. No hace mucho, en 1977, David sentenciaba que el estado del derecho mercantil en el mundo "lastima la razón y es una vergüenza para los juristas".
Pululan, a partir de la referida nacionalización, los "tecnócratas" del Derecho internacional privado "conflictualista", no pocos "embriagados" en inentendibles entelequias dentro de "un fango" con perniciosas derivaciones en el mundo real.
Voces valientes y sesudas se vienen sin embargo sumando, de manera creciente, en las últimas décadas, haciendo trizas desde lo teórico a no pocas derivaciones de las muchas veces inservible berenjenal. Otras se ocupan de demostrar cómo, en casos de la vida real, los juzgadores pifian sistemáticamente cuando tienen que aplicar derechos nacionales que no conocen, o directamente, de manera más sensata, recurren a los llamados "mecanismos de escape". Se entienden por tales a los principios o fórmulas amplias, como la calificación, el orden público, el reenvío, y otros, que, hábilmente manipulados por los juzgadores, los salvan del papelón mayúsculo de tener que "hacer cuadrado un círculo"; es decir, nacionalizar una transacción internacional.
Tanto va el agua al cántaro hasta que se rompe. Apabullado por las circunstancias, el omnicomprensivo estatismo del Derecho internacional privado decimonónico se encuentra en franca retirada. La adopción masiva del principio de la autonomía de la voluntad – entendida como la facultad de elegir el derecho aplicable en materia de contratos internacionales-, el reconocimiento de la virtualidad de un derecho no estatal o transnacional (referido también, inter alia, como lex mercatoria) o al menos de la existencia de usos y principios internacionales, y la labor codificadora de principales organismos e instituciones públicas y privadas en el mundo y las regiones, inter alia, vienen alterando profundamente el nefasto legado nacionalista decimonónico que impregnaba la materia, destinado a convertirse en antigualla solo defendida a tambor batiente por "campeones del pasado" fosilizados en las cuatro paredes de la academia.
Hasta el organismo mismo de las Naciones Unidas, a través de su Comisión para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL según sus siglas más difundidas, en inglés), se encuentra desplegando ingentes esfuerzos a partir de mediados de los años sesenta del siglo XX, que apuntan a lograr un derecho uniforme, o un derecho "más uniforme", a través de distintas técnicas de elaboración normativa aplicadas a áreas centrales del comercio internacional, como la compraventa, el comercio electrónico, el arbitraje, las garantías mobiliarias y los pagos internacionales, por citar ejemplos de gran relevancia.
Su organismo intergubernamental "mellizo", conocido como "UNIDROIT" o "Instituto de Roma", rescatado del ostracismo en que cayó al desaparecer la Liga de las Naciones, a cuyo amparo se había creado en 1926, renace hace unas décadas sobre todo merced a su labor homogeneizadora.
Al respecto, el norteamericano Farnsworth, uno de los académicos más notables que colaboró con UNIDROIT, adquiere un protagonismo decisivo en su propuesta de adoptar un instrumento distinto a las tradicionales "convenciones" hasta entonces prevalecientes, y se sigue así, para el principal proyecto contractual de este organismo, el modelo de los "Restatements" norteamericanos.
Estos habían logrado, a partir de la primera década del siglo XX, que el derecho de los Estados Unidos se hiciera más asequible, pues hasta entonces se encontraba expresado fundamentalmente en casos, cuyo manejo se había vuelto caótico. De allí el acierto de reunirlos en un documento elaborado fundamentalmente por académicos, que dejara sintetizadas distintas ramas jurídicas en reglas, acompañadas en muchos casos de comentarios y ejemplificaciones.
Algo parecido ocurrió con los "Principios UNIDROIT de Derecho Contractual", que fueron ampliándose en tres versiones (1994, 2004 y 2010). Ellos resumen, con idéntica técnica normativa a la de los Restaments, al otrora caóticamente expresado derecho de los contratos en el mundo, a veces en su versión preponderantemente aceptada y en ocasiones, incluso, sugiriéndose soluciones innovadoras.
En lugar de la palabra Restatemen, o "Reformulación" según su traducción al español, se adoptó el término "Principios", pretendiendo con ello connotar el carácter no estatal del instrumento, aunque de hecho la mayor parte de sus disposiciones sean técnicamente "reglas" y no "principios", con la acepción usual que tienen estos términos en la legística y en la teoría del derecho.
Pues bien, si se logró algo así con UNIDROIT en lo que respecta a la armonización "substantiva" de los derechos contractuales, ¿por qué no hacer algo también con respecto al Derecho internacional privado de la contratación, ante el anárquico estado en que se encuentra en el mundo?
A ello se encuentra abocada actualmente la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, hoy día indiscutiblemente la máxima instancia codificadora en el plano universal, en cuestiones tan variadas como la protección internacional de menores, familia y derechos de propiedad; cooperación jurídica internacional y litigios internacionales; y derecho comercial y financiero internacional.
Dentro de este marco, se propone ahora unos "Principios" en materia de derecho aplicable a la contratación internacional. Veámoslo.
III. LOS PRINCIPIOS DE LA HAYA
La idea de elaborar en la Conferencia de La Haya un instrumento en materia de contratación internacional ya había sido propuesta en el año 1980, luego de que con tantos elogios se elaborara en Europa el Convenio de Roma de 1980 relativo al derecho aplicable a los contratos, hoy convertido en Reglamento Comunitario No. 593 de 2008. Este instrumento inspiró, a su vez, a la llamada Convención de México de 1994, elaborada en las Américas en el seno de las Conferencias Interamericanas Especializadas de Derecho Internacional Privado (CIDIPs) y también relacionada con el derecho aplicable a la contratación, que a diferencia de su antecedente europeo, y pese a su feliz concreción15, solo fue adoptada por México y Venezuela.
El proyecto fue, sin embargo, desechado en su momento en La Haya, por entenderse inviable una convención que regulara este tema, dado lo dificultoso de su negociación y sobre todo de su eventual ratificación ulterior por un importante número de países. Hasta entonces la Conferencia de La Haya solo había propuesto textos de derecho "duro", como lo son los contenidos en una convención; a diferencia, por ejemplo, de Principios como los de UNIDROIT, de derecho "blando", que no apuntan a ser ratificados por los Estados. Volveremos sobre el punto.
La idea es retomada en el seno de la Conferencia de La Haya hacia mediados de la década pasada. Se decidió entonces encarar dos estudios preliminares, en 2006 y 2007, que analizaran los instrumentos existentes, y que evaluaran la viabilidad de un trabajo así en el contexto del arbitraje internacional. Al respecto, se han remitido cuestionarios a Estados miembros de la conferencia, a la Cámara de Comercio Internacional, y a centros y organismos de arbitraje, inter alia.
Ello ha llevado a conclusiones y recomendaciones formuladas en los años 2008 y 2009. Se decidió entonces la elaboración de un instrumento no vinculante, es decir, de derecho "blando", que tuviera como objetivo fundamental promover la autonomía de la voluntad como criterio para la selección del derecho aplicable. También en el año 2009 se creó, para su elaboración, un grupo de quince expertos, además de observadores de instituciones públicas y privadas como UNCITRAL, UNIDROIT, la Cámara de Comercio Internacional y otras.
Dicho Grupo de Trabajo ha mantenido tres reuniones presenciales, además de una activa interacción virtual. En enero de 2010 se han delineado los objetivos estratégicos y la división de labores de los sub-grupos creados allí, además de habilitarse una plataforma virtual para el trabajo de los expertos, operativa a partir de abril de 2010. En noviembre de 2010 el grupo se reunió nuevamente para la elaboración de un primer borrador; en tanto que en junio de 2010 se preparó un texto tentativo y se identificaron cuestiones a ser abordadas en un documento de política legislativa (policy document) que justificara las decisiones adoptadas en el proceso de regulación.
Esto último había sido solicitado por el Consejo de Asuntos Generales de la Conferencia de La Haya en 2011, que había requerido también un documento conciso preparado por el Grupo de Trabajo destacando el contenido de los artículos del proyecto e indicando las opciones políticas implicadas. Dicho Consejo decidió que lo proyectado por el Grupo de Trabajo debe ser revisado por una Comisión Especial en una etapa posterior.
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