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Datos históricos del derecho internacional humanitario




Partes: 1, 2, 3

  1. Introducción
  2. Presentación
  3. Concepto y evolución histórica del derecho humanitario
  4. El ius in bello desde la segunda guerra mundial hasta nuestros días
  5. Bibliografía

Introducción

Los intentos del DIP por desechar la utilización de la fuerza en las relaciones que, entre sus sujetos se han originado en la historia, a través de las dos corrientes existentes y el fundamento de la necesidad de prever que solo es lícito recurrir a uso de las armas en dos casos: en la legítima defensa individual o colectiva (medidas preventivas) y en el caso de que sea dispuesto por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (medidas coactivas) conforme el articulo 54 de la Carta, para preservar la seguridad internacional .

  • 1. Derecho de recurrir a la guerra. La que tenía como objetivo primordial el establecimiento de la hipótesis de que se reconocía el derecho a recurrir a la guerra;

  • 2. Derecho de actuar en la legítima defensa. Por el contrario, centraría su atención en la regulación del modo en que, lícitamente, habrían de desarrollarse las hostilidades, y que es a la que nos vamos a referir.

Presentación

Evolución histórica de las leyes de la guerra

La regulación internacional vigente

OBJETIVOS:

Señalar el momento histórico en el que comenzó la codificación de las normas relativas a los conflictos armados.

Estudio de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y sus Protocolos Adicionales:

  • 1. Sobre la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña;

  • 2. La suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar;

  • 3. El trato de los prisioneros de guerra ,y

  • 4. La protección de personas civiles en tiempo de guerra.

Concepto y evolución histórica del derecho humanitario

Las acciones del DIP por abolir la utilización de la fuerza en las relaciones entre sus sujetos se han sucedido a lo largo de la historia, a través de dos líneas de actuación:

  • La que tenía como objetivo fundamental el establecimiento de los supuestos en que se reconocía el derecho a recurrir a la guerra o ius ad bellum o derecho a la guerra;

  • La que centraría su atención en la reglamentación del modo en que, lícitamente, habrían de desarrollarse las hostilidades ius in bello,o derecho de la guerra propiamente dicho.

Una retrospección histórica de los usos y costumbre y leyes de la guerra nos muestra que si bien los enfrentamientos armados son una constante en la historia de la Humanidad, ésta ha venido en forma instintiva a establecer normas de conducta para erradicar las tendencias del ilimitado salvajismo.

Solo hasta mediados del siglo XIX, se da el inicio del proceso de codificación de aquellas normas relativas al desarrollo de los conflictos armados, a través de acuerdos internacionales tan significativos como:

  • 1.La Convención de Ginebra de 1864 para la mejora de la suerte de los militares heridos en campaña,

  • 2. La Declaración de San Petersburgo de 1868 que prohibía el uso de balas explosivas de pequeño calibre.

  • 3. Un proceso de codificación, en definitiva, que encuentra sus más importantes logros en la elaboración y adopción de las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 , una regula las reglas de la guerra, las otra buscan humanizar el desarrollo de las relaciones en los conflictos armados , lo que contribuyó la creación :

  • 4. En 1864 del Comité Internacional de la Cruz Roja, destaca, por ejemplo :

  • 4.1. la Convención de 18 de octubre de 1907 sobre leyes y costumbres de la guerra terrestre, en la que se obliga a los Estados partes a dar instrucciones a sus Ejércitos de Tierra que se ajusten al reglamento anexo a ella, o la cláusula Martens, según la cual, en los supuestos no comprendidos en el reglamento "las poblaciones y los beligerantes quedarán bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del Derecho Internacional resultantes de las costumbres recibidas entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y de los dictados de la conciencia pública".( También incorporada en el protocolo I y II de Ginebra de 1977)

  • 4.2. Otras Convenciones serían: la relativa a la condición de los buques mercantes enemigos en la ruptura de las hostilidades, la concerniente a la conversión de buques mercantes en buques de guerra, la que se refiere a la colocación de minas submarinas automáticas de contacto, etc.

Este amplio cuerpo normativo fue objeto de múltiples violaciones en el transcurso de la I Guerra Mundial, al término de la cual, no obstante, y en virtud de lo dispuesto en el Tratado de Paz de 1919 se reconoció el derecho de las potencias aliadas y asociadas a "llevar ante sus tribunales militares a los acusados de haber cometido actos contrarios a las leyes y a las costumbres de la guerra".

Se ha de destacar en el período de entreguerras la persistencia de una actividad convencional, que tuvo como resultado el importante Protocolo de 1925 sobre la prohibición de gases asfixiantes, tóxicos o similares, y los Protocolos de 1929, relativos al trato de los prisioneros de guerra y la protección a heridos y enfermos en la guerra terrestre.

La existencia de los instrumentos convencionales, además de las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907, no impidió que en el curso de la Segunda Guerra Mundial se cometieran abundantes violaciones de una y otra parte e incluso por una de ellas se cometieron a gran escala crímenes contra la humanidad.

Es cierto que los Tribunales de Nuremberg y Tokio (1945), y muchos tribunales internos impusieron penas individuales, incluso de muerte, a los responsables de los países vencidos, pero muchos presuntos culpables de las potencias vencedoras quedaron sin castigo.

Es de señalar que los Tribunales de Nuremberg y Tokio aplicaron las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907, con independencia del estado de ratificación, de estos instrumentos internacionales, por entender que las reglas en ellos contenidas, estaban reconocidas por todas las naciones civilizadas y eran consideradas como declarativas de las leyes , usos y costumbres de la guerra. (Costumbre Internacional como fuente del DIP considerado como un " Jus Conges". Sentencias SC-574-92 y SC-225-95 Corte Constitucional)

Los principios del "ius in bello" aplicados por estos Tribunales fueron reafirmados en la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptada el 11 de septiembre de 1946, y sobre cuya formulación y codificación empezó a trabajar poco tiempo después la Comisión de Derecho Internacional, por expreso encargo de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Los resultados de estos trabajos, así como su actual aplicación, serán tratados en el siguiente epígrafe.

El ius in bello desde la segunda guerra mundial hasta nuestros días

La actitud adoptada por la Comisión de Derecho Internacional, cuando en su primer período de sesiones, en 1949, decidió no incluir el Derecho Humanitario aplicable a los conflictos armados entre los temas sobre los que iba a emprender su labor de codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacional.

La Comisión de Derecho Internacional consideró que los trabajos que pudiera desarrollar en esta materia podrían ser erróneamente interpretados por la opinión pública mundial como una falta de confianza en el sistema de seguridad colectiva instaurado por la Carta de las Naciones Unidas.

El desarrollo convencional en este ámbito del ordenamiento internacional dado por el Comité Internacional de la Cruz Roja, el que consiguió del Gobierno suizo que convocara en Ginebra una Conferencia de plenipotenciarios que en 1949 adoptó los cuatro importantes Convenios sobre protección de las víctimas de los conflictos armados.

El 14 de mayo de 1954 se firmó por iniciativa de la UNESCO la Convención sobre la protección a los bienes culturales.

La crueldad de los conflictos armados de la década de los años sesenta, y la relación indudable entre el respeto a los derechos humanos y el ius in bello, movieron a las Naciones Unidas a interesarse por el derecho de la guerra. Esta preocupación permitió, gracias a la acción, una vez más, del Comité Internacional de la Cruz Roja, una nueva Conferencia diplomática en Ginebra sobre reafirmación y desarrollo del Derecho Humanitario (1977), que culminó con la adopción de dos Protocolos adicionales a las Convenciones de Ginebra de 1949:

PROTOCOLO I aplicable a los conflictos armados que tuvieran carácter internacional (SC-574-92),y

PROTOCOLO II aplicable a los conflictos armados que tuvieran el de carácter interno.(SC-225-95)

En la Conferencia de Ginebra de 1949 sobre protección a las víctimas de la guerra se adoptaron, como hemos dicho, las cuatro Convenciones de las que nos referiremos en el punto siguiente, y en las que son parte hoy 147 Estados:

  • 1. CONVENCIÓN PARA MEJORAR LA SUERTE DE LOS HERIDOS Y ENFERMOS DE LAS FUERZAS ARMADAS EN CAMPAÑA.

Reglas básicas:

  • Los miembros de las fuerzas armadas (art. 12) y otras personas definidas en el artículo 13,que estén heridas o enfermas, serán respetadas y protegidas en toda circunstancia;

  • la misma obligación se establece en el artículo 19 para los establecimientos fijos y unidades móviles de carácter médico;

  • en el artículo 24 para el personal médico dedicado exclusivamente a la búsqueda, recogida, tratamiento o transporte de los heridos y enfermos, y

  • en el artículo 26 respecto a los miembros de las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y otros de las Sociedades de Socorro Voluntario, debidamente reconocidas por sus Gobiernos.

2. CONVENCIÓN PARA MEJORAR LA SUERTE DE LOS HERIDOS, ENFERMOS Y NÁUFRAGOS DE LAS FUERZAS ARMADAS EN EL MAR:

Presenta un modelo de protección similar a la anterior.

3.CONVENCIÓN CONCERNIENTE AL TRATO DE LOS PRISIONEROS DE GUERRA:

  • 3.1. Se proclama el principio de que los prisioneros de guerra están en las manos de la potencia enemiga y no en las de los individuos o unidades militares que los hayan capturado (art.12),

  • 3.2. Deben ser tratados siempre de manera humanitaria (art.13) ,

  • 3.3. Tienen derecho en todas las circunstancias a ser tratados con respeto a su persona y honor y

  • 3.4. Las mujeres con la debida consideración a su sexo (art.14).

4. CONVENCIÓN SOBRE LA PROTECCIÓN DE PERSONAS CIVILES EN TIEMPO DE GUERRA:

Ampara a éstas en dos situaciones:

  • 4.1. Cuando se encuentren en territorio enemigo o

  • 4.2. Cuando se hallen en territorio ocupado por el ejército enemigo.

  • 4.3. Excepto. La Convención no protege a las personas civiles contra los efectos de las armas. Rasgos comunes que dan fisonomía propia y original a las cuatro Convenciones y persiguen su mayor efectividad son los siguientes:

  • 4.4. Aplicación no sólo en caso de guerra declarada, sino también en el de cualquier conflicto armado entre las partes, incluso si el estado de guerra no ha sido reconocido por una de ellas (art.2 común);

  • 4.5. Aplicación de reglas fundamentales de carácter mínimo a los conflictos armados que no tengan carácter internacional (art.3 común);

  • 4.6. Carácter de "Jus Cogens" de sus disposiciones, en el sentido de que los acuerdos concluidos entre las partes no pueden afectar de manera adversa a la condición de las personas protegidas y de que los derechos de éstas son irrenunciables,

  • 4.7. Mecanismo de control a través de la intervención de Potencias protectoras que, con el encargo de salvaguardar los intereses de las partes contendientes, cooperan y concurren a la ejecución de las Convenciones (art.8 común y concordantes).

SOBRE LOS PROTOCOLOS ADICIONALES A LAS CONVENCIONES MENCIONADAS TENEMOS QUE SINTETIZARLOS DE LA SIGUIENTE MANERA:

PROTOCOLO I. En lo que concierne a los conflictos en los que resulta de aplicación, decir que serán los casos de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que pueda surgir entre dos o varias de las partes contratantes, aunque el estado de guerra no haya sido reconocido por cualquiera de ellas (hostilidades efectivas).Otro aspecto importante de este Protocolo regula métodos y medios de guerra y protege, por tanto, a los combatientes contra los efectos de las armas (por ejemplo,queda prohibido el empleo de armas y proyectiles de hacer la guerra de tal índole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios; el uso indebido del signo distintivo de la Cruz Roja y equivalentes; el uso de banderas, emblemas, insignias, o uniformes militares de Estados neutrales y partes adversas; ordenar que no haya supervivientes, etc...).Este Protocolo también se propone la protección de la población civil contra los efectos de las hostilidades.

Así se proclama en el mismo la obligación de las partes en conflicto de distinguir en todo momento entre población civil y combatientes y entre bienes de carácter civil y objetivos militares. En este sentido recoge que no serán objeto de ataques la población civil como tal ni las personas civiles y prohíbe los ataques indiscriminados, así como los que con carácter de represalia se dirijan contra la población civil o personas civiles. Por último, en los casos no previstos en él se aplicará la cláusula Martens ya mencionada en este trabajo.

PROTOCOLO II. Su campo de aplicación se extiende a los conflictos armados no contemplados en el Protocolo I , esto es los de carácter nacional , que tengan lugar en el territorio de una parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que,

  • 1. Bajo la dirección de un mando responsable,

  • 2. Ejercer sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el Protocolo ,

  • 3. Excluyéndose las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores.

El Protocolo II dispensa a las víctimas del conflicto es mucho más débil en su protección que la otorgada por el Protocolo I, no regula los modos y medios de combate.

Contiene únicamente unas normas sobre trato humanitario que deben recibir toda clase de personas y disposiciones sobre heridos, enfermos, náufragos y población civil.

La efectividad del Derecho Humanitario tropieza con el problema grave del control de su observancia, pues no hay posiblemente destinatario más difícil y peor predispuesto al cumplimiento de las normas jurídicas que un beligerante obsesionado por la idea de evitar la derrota o alcanzar la victoria.

Para paliar, en la medida de lo posible esta insuficiencia, nos encontramos con que el Protocolo I (art.90) prevé la creación de una Comisión Internacional de verificación de los hechos constitutivos de infracciones graves de las Convenciones de 1949 o del Protocolo I. Compuesta por quince miembros requiere para poder ejercer sus funciones el consentimiento de las partes, bien ad hoc y a posteriori, bien por la convergencia de declaraciones unilaterales previas .También pueden jugar un papel importante en esta cuestión que ahora tratamos el control que puedan llevar a cabo las llamadas potencias protectoras, que son Estados neutrales encargados de salvaguardar los intereses de las partes en conflicto, estando obligadas estas partes a facilitar en la mayor medida posible la labor de los representantes de aquellas potencias. Y, por su puesto, habrá que indicar la labor desarrollada por el Comité Internacional de la Cruz Roja u otros organismos humanitarios imparciales, los cuales, pueden actuar a iniciativa propia, a petición de los Estados en conflicto o de las potencias protectoras si existieran o a solicitud de la Potencia en cuyo poder se encuentren las víctimas de la guerra.

En cuanto a los conflictos armados sin carácter internacional, ni las Convenciones de 1949 ni el Protocolo II de 1977 crean nada que se parezca a mecanismos de control. Lo único que hace el artículo 18 de este último Protocolo es establecer un derecho de iniciativa humanitaria a favor de las sociedades de socorro establecidas en el territorio del Estado parte en cuestión.

Señalemos por fin que una importante fuente de efectividad a posteriori del Derecho Humanitario va a ser la actuación de los tribunales penales internacionales creados por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

Bibliografía

Fernández-Flores y de Funes,J.L.,El Derecho de los conflictos armados,Madrid,2001.

Mangas Martín,A,Conflictos armados internos y Derecho Internacional Humanitario,Salamanca,1990.

Peláez Marón,J.M.,"El Derecho Internacional humanitario antes y después de la Segunda Guerra Mundial",en Cursos de Derecho Internacional de Vitoria/Gasteiz,1991.

APARTES DE LA SETENCIA SC-225-95 CORTE CONSTITCIONAL MAGISTRADO PONENTE

Sentencia No. C-225/95

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Naturaleza imperativa/IUS COGENS

El derecho internacional humanitario ha sido fruto esencialmente de unas prácticas consuetudinarias, que se entienden incorporadas al llamado derecho consuetudinario de los pueblos civilizados. Por ello, la mayoría de los convenios de derecho internacional humanitario deben ser entendidos más como la simple codificación de obligaciones existentes que como la creación de principios y reglas nuevas. Así, esta Corporación, en las sentencias citadas, y en concordancia con la más autorizada doctrina y jurisprudencia internacionales, ha considerado que las normas de derecho internacional humanitario son parte integrante del ius cogens. Ahora bien, al tenor del artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, se entiende por norma ius cogens o norma imperativa de derecho internacional general "una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto cono norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter". Por ello, según este mismo artículo de la Convención de Viena, todo tratado que contradiga esos principios es nulo frente al derecho internacional. Esto explica que las normas humanitarias sean obligatorias para los Estados y las partes en conflicto, incluso si éstos no han aprobado los tratados respectivos, por cuanto la imperatividad de esta normatividad no deriva del consentimiento de los Estados sino de su carácter consuetudinario.

DERECHO INTERNACIONAL-Alcance de su imperatividad

La obligatoriedad del derecho internacional humanitario se impone a todas las partes que participen en un conflicto armado, y no sólo a las Fuerzas Armadas de aquellos Estados que hayan ratificado los respectivos tratados. No es pues legítimo que un actor armado irregular, o una fuerza armada estatal, consideren que no tienen que respetar en un conflicto armado las normas mínimas de humanidad, por no haber suscrito estos actores los convenios internacionales respectivos, puesto que la fuerza normativa del derecho internacional humanitario deriva de la universal aceptación de sus contenidos normativos por los pueblos civilizados y de la evidencia de los valores de humanidad que estos instrumentos internacionales recogen. Todos los actores armados, estatales o no estatales, están entonces obligados a respetar estas normas que consagran aquellos principios mínimos de humanidad que no pueden ser derogados ni siquiera en las peores situaciones de conflicto armado.

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Incorporación automática al ordenamiento

En Colombia no sólo el derecho internacional humanitario es válido en todo tiempo sino que, además, opera una incorporación automática del mismo "al ordenamiento interno nacional, lo cual, por lo demás, es lo congruente con el carácter imperativo que, según ya fue explicado, caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens.

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.

PREVALENCIA DE TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS

El único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario es que éstos forman con el resto del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad" , cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas, con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción. Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores.

PROTOCOLO II-Aplicabilidad/SOBERANIA/ESTADO SOCIAL DE DERECHO/PRIMACIA DE LOS DERECHOS INALIENABLES

El Protocolo II no vulnera la soberanía nacional, ni equivale a un reconocimiento de beligerancia de los grupos insurgentes. En la medida en que las partes enfrentadas en un conflicto armado ven limitados los medios legítimos de combate, en función de la protección de la persona humana, esto implica que la soberanía ya no es una atribución absoluta del Estado frente a sus súbditos, ni una relación vertical entre el gobernante y el gobernado, pues las atribuciones estatales se encuentran relativizadas y limitadas por los derechos de las personas. Esto significa que se sustituye la idea clásica de una soberanía estatal sin límites, propia de los regímenes absolutistas, según la cual el príncipe o soberano no está atado por ninguna ley (Princips Legibus solutus est), por una concepción relativa de la misma, según la cual las atribuciones del gobernante encuentran límites en los derechos de las personas. Pero este cambio de concepción de soberanía en manera alguna vulnera la Carta pues armoniza perfectamente con los principios y valores de la Constitución. En efecto, esta concepción corresponde más a la idea de un Estado social de derecho fundado en la soberanía del pueblo y en la primacía de los derechos inalienables de la persona.

DERECHO A LA PAZ/ORDEN PUBLICO/CONVIVENCIA PACIFICA

Desde una perspectiva constitucional, la paz no debe ser entendida como la ausencia de conflictos sino como la posibilidad de tramitarlos pacíficamente. Ya esta Corporación había señalado que no debe ser la pretensión del Estado social de derecho negar la presencia de los conflictos, ya que éstos son inevitables la vida en sociedad. Lo que sí puede y debe hacer el Estado es "proporcionales cauces institucionales adecuados, ya que la función del régimen constitucional no es suprimir el conflicto -inmanente a la vida en sociedad- sino regularlo, para que sea fuente de riqueza y se desenvuelva de manera pacífica y democrática". Por consiguiente, en relación con los conflictos armados, el primer deber del Estado es prevenir su advenimiento, para lo cual debe establecer mecanismos que permitan que los diversos conflictos sociales tengan espacios sociales e institucionales para su pacífica resolución. En ello consiste, en gran parte, el deber estatal de preservar el orden público y garantizar la convivencia pacífica.

HUMANIZACION DE LA GUERRA

El derecho humanitario en manera alguna legitima la guerra. Lo que busca es garantizar que las partes en contienda adopten las medidas para proteger a la persona humana. Las normas humanitarias, lejos de legitimar la guerra, aparecen como una proyección de la búsqueda de la paz, que es en el constitucionalismo colombiano un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento, lo cual confiere nuevas bases constitucionales al Protocolo II. Esto obviamente no significa, como bien lo destaca el Ministerio Público, que las normas humanitarias sólo se puedan y deban aplicar en escenarios de una eventual negociación, pues ellas son obligatorias per se para las partes en un conflicto armado. Además, la aplicación del derecho internacional humanitario no menoscaba la responsabilidad del gobierno de mantener o restablecer el orden público, como lo precisa el artículo 3º del Protocolo II.

CLAUSULA MARTENS

El preámbulo incluye también lo que la doctrina internacional ha conocido como la "Cláusula Martens", esto es, el principio según el cual "en los casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública."

POBLACION NO COMBATIENTE-Protección/DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Obligaciones de las partes en conflicto

La ausencia de una determinada regla específica en el Protocolo II relativa a la protección a la población civil o a la conducción de las hostilidades no significa, en manera alguna, que el Protocolo esté autorizando tales conductas a las partes enfrentadas. En efecto, las normas de otros convenios de derecho internacional humanitario que sean compatibles con la naturaleza de los conflictos no internacionales se deben, en general, considerar aplicables a los mismos, incluso si ellas no aparecen en el Protocolo II, puesto que -se reitera- las normas codificadas en este campo aparecen como una expresión convencional de principios de ius cogens que se entienden automáticamente incorporados al derecho interno colombiano.

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Aplicación de normas

La aplicación de tales normas a los conflictos armados internos es aún más evidente, por cuanto la Constitución señala que "en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario". Además, incluso en aquellos casos en los cuales no exista norma escrita, las víctimas de los conflictos armados no internacionales se encuentran protegidas por los principios de humanidad, según se desprende no sólo de la Cláusula Martens sino del artículo 94 de la Carta, el cual expresa la misma filosofía de esta cláusula pues precisa que "la enunciación de derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos."

OBEDIENCIA DEBIDA

Como es necesario conciliar la disciplina castrense con el respeto de los derechos constitucionales, es inevitable distinguir entre la obediencia militar "que se debe observar por el inferior para que no se quiebre la disciplina y la que, desbordando las barreras del orden razonable, implica un seguimiento ciego de las instrucciones impartidas por el superior".

OBEDIENCIA DEBIDA

No se puede invocar la obediencia militar debida para justificar la comisión de conductas que sean manifiestamente lesivas de los derechos humanos, y en particular de la dignidad, la vida y la integridad de las personas, como los homicidios fuera de combate, la imposición de penas sin juicio imparcial previo, las torturas, las mutilaciones o los tratos crueles y degradantes. Esta conclusión no sólo deriva de la importancia de estos valores en la Constitución colombiana y en el derecho internacional humanitario sino que, además, coincide con lo prescrito por otros instrumentos internacionales en la materia que obligan al Estado colombiano.

AMNISTIA/DELITO POLITICO

El Protocolo II no está obligando al Estado a conceder obligatoriamente amnistías, ya que la norma establece únicamente que las autoridades "procurarán" conceder este tipo de beneficios penales. Además, este artículo del Protocolo II tampoco ordena al Estado a amnistiar todos los delitos cometidos durante la confrontación armada, puesto que simplemente señala que la amnistía será "lo más amplia posible". Y, finalmente, teniendo en cuenta las consideraciones hechas en el punto anterior, es obvio que esas amnistías se refieren precisamente a los delitos políticos o conexos, puesto que ésos son los que naturalmente derivan de "motivos relacionados con el conflicto". Esto significa entonces que el Estado colombiano se reserva el derecho de definir cuáles son los delitos de connotación política que pueden ser amnistiados, si lo considera necesario, para lograr la reconciliación nacional, una vez cesadas las hostilidades. Es pues una opción política perfectamente compatible con la Carta, puesto que ésta establece que el Legislador podrá en todo momento "conceder, por mayoría de dos tercios de los miembros de una y otra Cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos generales por delitos políticos" (CP art. 150-17). Además, la posibilidad de que se concedan amnistías o indultos generales para los delitos políticos y por motivos de conveniencia pública es una tradición consolidada del constitucionalismo colombiano, puesto que ella se encuentra en todas nuestras constituciones de la historia republicana, desde la Carta de 1821 hasta la actual Carta.

El Magistrado Ponente, en uso de sus competencias legales invitó al Doctor HERNANDO VALENCIA VILLA, en su calidad de experto en las materias relacionadas con el tema del proceso, a presentar concepto sobre las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional público en la nueva Constitución con particular referencia al derecho internacional humanitario y sobre otros aspectos relevantes para la decisión.

El Doctor Valencia Villa considera que el artículo 93 Constitucional:

"resuelve de un plumazo la vieja disputa escolástica entre monismo y dualismo en las relaciones derecho internacional -derecho nacional". [1]

Según este precepto -que califica de revolucionario-

"... los instrumentos internacionales sobre derechos humanos adquieren rango constitucional en Colombia, lo cual significa que prevalecen contra la ley en todos los casos e incluso contra la propia norma fundamental si ella se opone de manera ostensible e injustificada al ius qentium. En otras palabras, la disposición crea una nueva categoría de leyes, que no podemos calificar más que como leyes constitucionales: las leyes aprobatorias de tratados públicos de derechos humanos, comprendidos los de derecho humanitario como los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos adicionales de 1977, que sobrepujan a cualquier otra ley en la materia humanitaria, por ministerio del constituyente de 1991."[2]

A su juicio, la perspectiva humanista e internacionalista del constituyente de 1991 es puesta de presente por el mismo artículo 93 y por la aplicación absoluta del derecho internacional humanitario durante los estados de excepción conforme lo señalan los artículos 212 a 215 de la Carta. En estos casos -continúa- "... resulta evidente que el constituyente ha decidido que la vigencia efectiva de las libertades fundamentales sólo se consigue mediante la limitación de la soberanía del Estado y la ampliación correlativa de la autonomía del individuo. La única restricción de la soberanía nacional que no sólo puede aceptarse sino que incluso debe promoverse es la que se sigue de la plena aplicación de la legislación internacional de derechos humanos. Más aún, la actual coyuntura nacional exige la utilización del derecho internacional de los derechos humanos, que es una normatividad general para democracias funcionales en tiempos de paz, y también y sobre todo del derecho internacional humanitario, que es una normatividad especial para democracias disfuncionales en tiempos de guerra. No existe, pues, excusa alguna para seguir eludiendo la invocación y aplicación del Derecho de Ginebra al conflicto armado interno, por cuanto el estatuto superior lo impone como legislación civilizadora y humanizadora del nuevo régimen de excepción, bajo el cual, conviene añadir tampoco "podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales", según dispone el mismo artículo 214 constitucional."[3]

Por lo demás considera.

"...la prevalencia del derecho internacional de los derechos humanos en el orden interno se refiere a todos los instrumentos, es decir, tanto a los ya ratificados e incorporados cuanto a los que en el futuro se ratifiquen e incorporen. Dos argumentos sustentan esta tesis: puesto que el derecho internacional de los derechos humanos constituye un corpus normativo en avanzado estado de codificación, como que está integrado en lo planetario por la Declaración Universal de 1948 y los Pactos internacionales de 1966, y en lo continental por la Declaración Americana de 1948 y la Convención Americana de 1968, parece incuestionable que la intención del constituyente del 91 en el artículo 93 no fue otra que la de incorporar el estado del arte en materia de protección jurídica internacional de la persona humana a nuestro código supremo, de suerte que el derecho constitucional estuviese reforzado por el discurso internacional en cuanto concierne a la defensa de la ciudadanía y de sus garantías fundamentales. Por otra parte, si bien la nueva constitución es norma reformatoria y derogatoria, la precedente legislación nacional en todos los ramos sigue vigente hasta tanto no sea derogada por el Congreso o declarada inexequible por la Corte, mucho más en tratándose de una preceptiva como la que nos ocupa, que tiene un status de tanta jerarquía en el ordenamiento jurídico reconstituido por la Carta del 91. Una interpretación distinta del artículo 93 haría nugatorio el mandato del constituyente."[4]

Por otra parte, en su criterio "no existe oposición alguna entre el Protocolo I y la Constitución vigente" comoquiera que este último: "...constituye el más reciente y avanzado ejercicio de codificación del jus cogens o derecho consuetudinario de los pueblos sobre el tratamiento debido, por razones de humanidad, a las víctimas y a la población civil no combatiente en las guerras convencionales o interestatales."[5]

"...recoge los principios cardinales del derecho de la guerra y los convierte en normas de derecho humanitario... De esta suerte, mal puede una Constitución moderna y democrática como la colombiana de 1991, cuya racionalidad teleológica resulta claramente garantista o libertaria, estar en contradicción con un instrumento internacional como el Protocolo I, que no es otra cosa que la codificación del núcleo inderogable de normas mínimas de humanidad que rigen en los conflictos armados. Y la prueba de que el derecho humanitario es hoy la ley fundamental de la humanidad, a la cual no podría oponerse lícitamente Constitución nacional alguna que se pretenda fundadora y reguladora de un Estado social de derecho de carácter democrático, es la universal aceptación de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales de 1977."[6]

B. EL PROTOCOLO I: SUS TEMAS ESENCIALES

La revisión del Protocolo I obliga a esta Corte a ocuparse de los temas de la naturaleza "per se", fuerza vinculante y especificidad del derecho internacional humanitario, de su regulación en las Constituciones de 1886 y de 1991 y del significado y alcance de su expresión convencional. Ello permitirá hacer unas consideraciones sobre la correlación existente entre valores-principios y normas para precisar la razón de ser del control constitucional respecto de las normas que integran el "corpus" del derecho internacional humanitario.

1. EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO: NATURALEZA, ESPECIFICIDAD Y FUERZA VINCULANTE

a) La guerra y el derecho internacional de los conflictos armados

La aceptación de la guerra como un mecanismo esencial e inevitable de la solución de disputas internacionales ha llevado consigo la necesidad de limitar sus efectos nefastos mediante la observancia de un mínimo de normas de conducta, recogidas en los principios humanitarios. Como consecuencia de tal reconocimiento, y con el propósito imponer el respeto a unas reglas de juego mínimas en circunstancias extremas, se ha hecho imperiosa la regulación jurídica de la guerra, a través de normas encaminadas a reducir la utilización innecesaria de la violencia contra las personas y los bienes.

Así, pues, desde tiempos remotos se ha considerado que la guerra como hecho real no implica la ausencia total del derecho. De hecho, los primeros acuerdos internacionales que introdujeron principios de limitación a los medios bélicos tuvieron lugar en la segunda mitad del siglo XIX. Entre ellos se encuentran la Declaración de Derecho Marítimo de París de 1864, sobre prisioneros y heridos de guerra, ampliada luego en 1906, 1929 y 1949, la Declaración de San Petesburgo de 1868 sobre prohibición de ciertas armas y las Convenciones y Declaraciones de la Haya de 1889, ampliadas en 1907.

El tratamiento jurídico de la guerra no se limita entonces a la regulación del derecho de la guerra (jus ad bellum) bajo una perspectiva estatal, sino que comprende aspectos globales del conflicto (jus in bello) que incluyen una perspectiva civil y humanitaria.

De esta manera, pueden diferenciarse dos tradiciones complementarias: en primer lugar el derecho de la guerra, de más antigua tradición y que se encuentra comprendido, en lo fundamental, en los Convenios de la Haya de 1899 y 1907; en segundo lugar, el derecho internacional humanitario plasmado hoy en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949[7]y en sus dos Protocolos adicionales de 1977[8]El primero de tales Procotolos es, precisamente, el objeto central del presente fallo.

b- Naturaleza y especificidad

Por cuanto respecta a su contenido específico, se ha destacado justamente que:

"El derecho internacional humanitario esta compuesto por un conjunto de normas, que limitan, por razones humanitarias, el derecho de las partes en conflicto de escoger libremente los métodos y los medios utilizados en la guerra o que protegen a las personas y a los bienes afectados o que puedan ser afectados como consecuencia del conflicto." [9]

Este derecho está comprendido en los cuatro Convenios de Ginebra, los dos protocolos adicionales de 1977, los Convenios de la Haya de 1899 y 1907 y el derecho internacional consuetudinario de los conflictos armados.

El derecho internacional humanitario es aplicable en situaciones de conflicto armado en las que sea necesario un grado de protección mayor que el que brinda el derecho internacional de los derechos humanos, como agudamente lo señala Goldman[10]en los siguientes términos:

" Aunque estas dos ramas del derecho internacional comparten el mismo propósito de proteger a la persona humana y tienen un núcleo común de derechos inderogables, las detalladas disposiciones del derecho humanitario ofrecen a las víctimas de la violencia armada un grado de protección y auxilio bastante más alto que las garantías generales de derechos humanos; quizá el área de mayor convergencia de estas dos ramas del derecho internacional se da en situaciones de conflictos armados de carácter exclusivamente interno."

Es por eso que el derecho internacional humanitario, según lo observa Christopher Swinarski del CICR[11]:

"...es un derecho de excepción, de emergencia que tiene que intervenir en caso de ruptura del orden internacional y también interno en el caso de un conflicto no-internacional."

Estas características confieren mayor especificidad a los tratados del derecho internacional humanitario dentro del conjunto del derecho internacional:

En efecto, la doctrina destaca que los tratados de corte tradicional se crean para establecer un intercambio recíproco de derechos, o derechos recíprocos y subjetivos entre las partes contratantes o para concederse obligaciones también recíprocas en defensa de sus intereses nacionales.

Por su misma naturaleza, es claro que tales tratados son inaplicables a terceros Estados, tal como se desprende la Convención de Viena de 1969 y como lo ha reconocido expresa y reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia internacionales.

Los tratados en los que se plasma el derecho internacional humanitario son, por el contrario, una buena muestra de que en ellos los Estados contratantes no aparecen en condición de reales o potenciales beneficiarios sino únicamente como obligados. Además, la fuerza vinculante de ellos no depende ya de la voluntad de un Estado en particular sino, primordialmente, del hecho de que la costumbre entre a formar parte del corpus del derecho internacional. Por lo demás, en estos tratados no opera el tradicional principio de la reciprocidad ni tampoco, -como lo pone de presente la Corte Internacional de Justicia en el caso del conflicto entre Estados Unidos y Nicaragua-, son susceptibles de reserva.

Partes: 1, 2, 3

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