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Garantías constitucionales (Paraguay)




Partes: 1, 2, 3, 4, 5

  1. Introducción
  2. El sistema interamericano de protección de los derechos humanos
  3. Su desarrollo constitucional en el Paraguay
  4. La Constitución paraguaya de 1992 y el sistema de garantías. Una visión procesal
  5. La garantía del hábeas corpus
  6. La acción de amparo. Perspectivas de la acción de amparo
  7. La acción de Hábeas Data, garantía constitucional de derechos fundamentales
  8. Legislación aplicable
  9. Bibliografía

Prof. Dr. Emilio Camacho

Introducción

La amplitud del concepto nos obliga a delimitarlo puntualmente, para así realizar el análisis desde una perspectiva que se ajuste a los objetivos del trabajo y que consiste en comprender el funcionamiento de las mismas en el marco constitucional y procesal paraguayo.

La Real Academia Española define el vocablo GARANTIA como: "Derechos que la Constitución de un Estado reconoce a todos los ciudadanos.. ", mientras que para Manuel Ossorio son: "Las que ofrece la Constitución en el sentido de que se cumplirán y respetarán los derechos que la misma consagra, tanto en lo que se refiere al ejercicio de los de carácter privado como al de los de índole pública ...., recordando que muchas constituciones dedican incluso un capítulo especial, como ocurre con la nuestra, en sus arts. 134 y ss.- Coutture se refiere a la misma como " tutela, amparo, protección, garantía", transcribiendo la disposición de la constitución uruguaya, que se refiere conjuntamente a los "derechos, deberes y garantías" y recordando el origen etimológico: del francés garantie. -

El Prof. Manuel García Pelayo nos recuerda que no es únicamente la coacción lo esencial en el derecho, "...es decir la posibilidad de obligar a su cumplimiento por el empleo de la violencia física, sino la garantía de su efectividad, o sea que la norma lleve en sí misma la garantía de su cumplimiento regular, que éste no dependa del arbitrio del destinatario de su aplicación... en una palabra, lo que es esencial al Derecho es la seguridad jurídica.

La efectividad del Derecho Constitucional radica precisamente en la relación dialéctica ente norma y poder, para lo cual las normas deben llevar consigo la posibilidad de su cumplimiento y eso, si, que se cuenten con instrumentos para hacer efectivos ciertos y determinados derechos.

Si bien las garantías individuales no están ya restringidas a los individuos, sino que ahora comprenden también a las personas morales de derecho privado y aún en ciertos casos a las de derecho público, que propiamente no son individuos, ya no deben ser designadas estrictamente como individuales, sino más bien como constitucionales o de derecho público, en el presente trabajo se sigue preferentemente la idea de que los derechos humanos adquieren particular relevancia en cuanto constituyen prerrogativas del individuo (y la sociedad) frente al poder estatal, limitando el ejercicio de este último. Es decir los derechos humanos pueden definirse como las prerrogativas que tiene todo individuo diferente a los órganos de poder para preservar su dignidad de ser humano y que también deben ser respetados por todos los particulares.

Es a esta posibilidad de efectividad de las normas jurídico constitucionales, que descansa en la base misma del poder del Estado y que además cuenta con los órganos encargados del cumplimento, a las que se conocen con el nombre de GARANTIA. En la práctica, es frecuente la confusión terminológica entre derechos y garantías, a tal punto que esa simbiosis se da no solamente en los textos constitucionales, sino incluso en las leyes y en los fallos jurisprudenciales.

Sabido es que lo fundamental en el derecho no es justamente la coacción, pues éste no puede descansar únicamente en la posibilidad de obligar a su cumplimiento por medio de la violencia, sino que la disposición debe contener en si misma su fuerza, la seguridad de su cumplimiento regular, sin depender necesariamente del arbitrio de nadie, lo que significa que lo verdaderamente esencial es la seguridad jurídica, la previsibilidad del Estado de Derecho, dicho en términos weberianos, la racionalidad del sistema. Sin embargo, inexcusablemente se requieren de mecanismos de seguridad, como lo señala García Pelayo: "Esta garantía de efectividad de las normas jurídico constitucionales que radica en la naturaleza misma del poder estatal, puede ir acompañada, y de hecho lo va, de la atribución a sujetos concretos de pretensiones al cumplimiento de las normas por parte de otros órganos, equiparándolos con sanciones de tipo jurídico y político; por la necesidad de cooperación de varios órganos e instituciones y, en fin, por otra serie de garantías de diverso tipo.

De ahí que no resulte extraño que el concepto de "garantía" no pueda limitarse exclusivamente a aquellas de carácter procesal o que estén puntualmente tituladas en algún apartado del texto normativo, sino que se extienden y aparecen en buena parte del capítulo de los derechos y deberes. "Solo así podrá responderse satisfactoriamente a lo que en una sociedad pluralista supone la concurrencia de distintos sistemas de valores. Lo que para unos es justo, para otros no lo es. Cada subcultura tiene sus puntos de vista acerca de la Justicia, porque cada una de ellas tiene su ética. "El único modo de hacer posible la coexistencia democrática de todos los grupos sociales es renunciar a imponer coactivamente exigencias que se originan exclusivamente en una parte de la sociedad, principio por lo demás enteramente coherente con la obligación de interpretar la Constitución en forma estructural, integrada, como sabiamente lo consagra el Art. 15. b del Código Procesal Civil: "Son deberes de los jueces, sin perjuicio de lo establecido en el Código de Organización Judicial, b) fundar las resoluciones definitivas y las interlocutorias , en la Constitución y en las leyes, conforme a la jerarquía de las normas vigentes y al principio de congruencia bajo pena de nulidad".

El sistema interamericano de protección de los derechos humanos

Nuestra ley fundamental cuenta con numerosas disposiciones que apuntan a la creación de un orden jurídico supranacional, especialmente en lo que hace a la protección de los derechos individuales. Así, el Art. 137 de la supremacía de la Constitución dice: "La ley suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado...", mientras el art. 138 dice que los estados extranjeros que se relacionen con un gobierno usurpador no podrán invocar "ningún pacto, tratado ni acuerdo suscripto o autorizado por el gobierno usurpador, para exigirlo posteriormente como obligación o compromiso de la República del Paraguay", cerrando así el círculo jurídico a cualquier intento de consolidar un gobierno de facto. Éste fatalmente tendrá que asumir su naturaleza antidemocrática.

Los tratados internacionales se ubican inmediatamente debajo de la Constitución, lo que confiere especial fuerza al derecho internacional, debiendo sumarse incluso lo dispuesto por el Art. 141 CN: "Los tratados internacionales celebrados, aprobados por ley del Congreso, y cuyos instrumentos de ratificación fueran canjeados o depositados, forman parte del ordenamiento legal interno con la jerarquía que determina el Art. 137, afirmación enfatizante que influye fuertemente en todo el desarrollo legislativo nacional y que ubica al Paraguay como el país con normativa suprema más abierta al derecho internacional. El Art. 145 habla incluso de la posibilidad de crear un orden jurídico supranacional, que "en condiciones de igualdad con otros estados,...admite la creación de un orden jurídico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperación y del desarrollo, en lo político, económico, social y cultural...", disposición que permitiría incluso la existencia de una Confederación de Estados, pero siempre que parta primero de los derechos humanos, que es hacia donde se orienta con más fuerza el desarrollo jurídico. Obviamente, esta disposición demuestra una firme voluntad de los constituyentes que intentaban superar una larga noche autoritaria y ubicar al Paraguay en el concierto internacional de las naciones, pero siempre partiendo desde la soberanía nacional, pues invariablemente debe ser aprobado por ley del Congreso.

Nuestro país es probablemente el que más convenios en materia de derechos humanos tiene suscripto y ratificado, desmintiendo de esta manera aseveraciones que quieren ubicamos como rezagados en este campo. Apenas iniciada la era democrática, nuestro país avanzó decididamente en el derecho internacional, pensando que una de las mejores formas de proteger la democracia es justamente saliendo del aislamiento secular a que nos condenó siempre el pensamiento autoritario que se instaló con fuerza en nuestro país en las últimas décadas.

La fuerza ordenadora de la legislación internacional radica justamente en que las obligaciones correlativas recaen en los Estados y no en otros individuos, "aspecto al que la doctrina se ha referido como el efecto vertical de los derechos humanos y si bien los incumplimientos son frecuentes y hasta ostensibles, al existir la posibilidad de recurrir a organismos jurídicos supranacionales las garantías constitucionales tienen siempre la posibilidad de hacerse realidad. En ese sentido, la República del Paraguay ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos el 24 de agosto de 1989 y aceptó la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en fecha 11 de marzo de 2.003, sometiéndose así a plenitud al régimen jurídico internacional de los derechos humanos, construyendo un escudo de relevancia para las garantías constitucionales.9 La formulación de los derechos humanos en los textos jurídicos internacionales juega un papel fundamental en materia de garantías, pues históricamente se han erigido siempre en una protección ante las arbitrariedades del poder público.

Es así que uno de los temas que mayor transformación ha sufrido últimamente en el campo de las garantías es justamente el ámbito internacional, tanto que aún se encuentra en plena etapa de formación y consolidación, observándose una marcada tendencia de protección hacia lo que se considera grupos vulnerables, hacia el diseño de mecanismos internacionales de protección e incluso hacia la formulación de nuevos derechos. En la actualidad, prácticamente todos los Estados, con mayor o menor énfasis, incorporan en su ordenamiento jurídico interno una lista de derechos individuales "y confieren algunas garantías mínimas para el goce y ejercicio de esos derechos...", justamente en el entendimiento de que resultan imprescindibles para la realización de la dignidad humana y que en caso contrario se les haría muy difícil la convivencia en el orden internacional.

Justamente después de la segunda guerra mundial, a medida que se suscribían los grandes convenios internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se hacía patente la necesidad de contar con más documentos y apuntar hacía un sistema de garantías que contribuya en la protección de los derechos, proceso que se dio y se da con enormes resistencias, desde los más diversos países, grupos y sectores, como ocurre con el Tribunal Penal Internacional que nace sin el apoyo de un país fundamental en el mundo contemporáneo: los Estados Unidos". También debe recordarse que en los años más duros de las dictaduras latinoamericanas, fue cuando la concepción garantista de los derechos humanos comenzó a desarrollarse con fuerza, jugando un papel decisivo en esta filosofía la política implementada por el Presidente James E. Carter, en la década de los setenta. Mismo en e1 campo del derecho internacional resulta una constante la creciente asimilación entre derechos y garantías, alcanzando a los mecanismos creados para el efecto. Tal es así que la Convención Europea de Derechos Humanos prevé la fusión de la Comisión y de la Corte Europea de Derechos Humanos, apuntando a la creación de un único organismo judicial de supervisión, ocurriendo algo semejante en otros sistemas continentales. En el continente americano se van completando las posibilidades de lograr una más estrecha coordinación entre la Comisión y la CIDH, perfeccionando gradualmente los mecanismos y procedimientos particulares.

El Dr. Antonio Augusto Cancado Trindade, hasta hace poco Presidente de la Corte Interamericana y actual miembro, dice que: "Las perspectivas delos sistemas regionales de protección deben ser considerados necesariamente dentro del marco de la universalidad de los derechos humanos. En el proceso de construcción de una cultura universal de observancia de los derechos humanos, un rol importante está reservado a los sistemas regionales de protección. Cada uno de éstos pasa por un momento histórico distinto".

Los principales instrumentos que hoy rigen en el sistema regional son:

Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, sociales y culturales, Protocolo a la Convención sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte, Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Estatuto de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos y Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lo que debe quedar bien claro es que estos derechos cobran importancia sólo cuando los hombres viven y desarrollan su actividad en un medio social, y el ejercicio de dichos derechos alcanza la protección contra los abusos o los errores de las autoridades gubernativas, ya: sea por acción u omisión cuando se niega a proteger a alguien perjudicado por un particular, siempre y cuando el sistema legal así lo tenga establecido.

Las constitucionales presentan las siguientes características:

1) Son unilaterales, pues está a cargo del poder público efectivizar su vigencia;

2) Son irrenunciables, en cuanto hacen a la naturaleza misma del hombre y así ser reconocida en los textos fundamentales;

3) Son permanentes, implícitos al derecho protegido;

4) Son generales, protegen absolutamente a todos los seres humanos.

Resulta interesante destacar que más allá incluso de su aspecto normativo, los derechos humanos han tenido un efecto político importante, derivado de la interdependencia que existe entre ellos, relacionándose así cuestiones políticas, sociales y económicas con la democracia misma.

Finalmente, cualquier evaluación del sistema interamericano desde la perspectiva de las garantías constitucionales supone analizar los elementos normativos, el funcionamiento de los organismos encargados de la aplicación, la competencia de los mismos y los procedimientos para hacer funcionar la maquinaria garantista, cuanto mejor funcione mayor será la vigencia de las garantías.

Su desarrollo constitucional en el Paraguay

Desde los inicios mismos del liberalismo, los documentos generalmente constaban de dos partes: "una introductoria en donde se establecen los derechos públicos de los individuos, otra en la cual se regulan los órganos supremos del Estado, sus relaciones y sus funcione, significando siempre una garantía para el individuo, consolidando la libertad mediante una serie de resortes declarativos e instrumentales que sucesivamente irán apareciendo, acompañando también las luchas por la libertad. Algo parecido ocurrió en el Paraguay, a un ritmo más conservador, como lo marcaba el fuerte arraigo autoritario local.

El Reglamento de Gobierno de 1813 nada dice sobre las garantías individuales, pudiendo apenas citar un escueto art. 3 que dice: "Su primer cuidado será la conservación, seguridad y defensa de la República con toda la vigilancia, esmero y actividad que exigen las presentes circunstancias...", mientras el Art. 12 manda la creación de "...Un tribunal superior de recurso, que deberá conocer y juzgar en última instancia conforme a las leyes, según la naturaleza de los casos y juicios que se dejase a su conocimiento..". Resulta evidente que la urgencia era la consolidación del naciente proceso político independentista, de modo que pocas chances tenían de florecer los derechos individuales.

El Congreso General de 1814, en clara decisión regresiva, no hizo otra cosa que nombrar a Rodríguez de Francia como Dictador Supremo de la República, reducir el número de congresales " a la quarta parte", es decir a unos doscientos cincuenta aproximadamente y fijando mayo de 1816 para el próximo congreso. En 1816 Francia es elegido Dictador Perpetuo de la República, con "calidad de ser sin ejemplar" y en el país no se volvió a hablar de normas jurídicas que limitaran el poder y protejan las libertades públicas.

La Constitución de 1844 o "Ley que establece la Administración Política de la República del Paraguay y demás que en ellas se contiene" en su Art. 7 hablaba de un Juez Superior de Apelaciones y en su Título X Ordenanzas Generales contenía algunas referencias a las libertades y a lo que podía denominarse derechos fundamentales: igualdad ante la ley, derecho a ser oído, libre tránsito, mientras otros como la educación y la instalación de imprenta requerían autorización del gobierno. Sin embargo, al no ser desarrollada la prescripción del Art. 7, no existían posibilidad alguna para el desarrollo de las garantías y, como tantas otras veces en nuestro país, las reformas que se hicieron apuntaron directamente a consolidar la fortaleza del Ejecutivo y no a mejorar en materia de libertades.

En noviembre de 1870 se sanciona una nueva Constitución, que recepciona los principios de la democracia liberal y en su capítulo 11 Derechos y garantías los desarrolla ampliamente. Expresamente el Art. 11 consagra "el derecho de ser juzgado por jurados en las causas criminales, será asegurado a todos y permanecerá para siempre inviolable", mientras el Art. 117 decía que "La defensa es libre para todos ante los Tribunales de la República" y se consagraba la obligatoriedad de fundar toda sentencia en la ley". Es muy importante recordar que el 5 de enero de 1869 las tropas de la triple alianza ocuparon Asunción y todo el debate constituyente se realizó con el territorio ocupado, sin que pueda hablarse de una vigencia de la soberanía política y con una enorme influencia de los principales países en pugna, Brasil y Argentina," sobre los dirigentes paraguayos. Se reconocen todas las garantías y derechos vigentes internacionalmente en la época: "La Constitución de 1870 es hija de su época y su circunstancia; liberal en extremo, individualista al máximo, bicameralista, llena de desconfianza a los gobiernos fuertes, a las dictaduras, ignorando los problemas sociales. Creó, sin embargo, el marco jurídico en que se movería el Paraguay, al menos formalmente, durante setenta años".

Escapa al objetivo de este trabajo analizar históricamente el desarrollo y consolidación de esta Constitución, cuestión que abordamos en otras publicaciones pero no podemos dejar de señalar el papel importante que jugó en la difusión de las ideas republicanas y que sirvió como elemento movilizador en el afán de construir un sistema republicano en un país destrozado por la guerra y ocupado militarmente.

El 10 de julio de 1980 se dicta el Decreto Ley N° 2.242 "por cual se promulga la nueva constitución nacional", que tiene un título denominado "Derechos, Deberes y Garantías", donde desde el Art. 19 al 37 se ocupa de los clásicos derechos del individuo, sin hacer referencia expresa a algún tipo de garantía procesal. Característica fundamental del texto es la incorporación de algunos principios del constitucionalismo social, lo que significa un cambio radical en comparación de la de 1870, cuestión que también se proyecta sobre las libertades públicas y el equilibrio de poderes, ocasionando una evidente restricción a las mismas.

La Constitución de 1967, en lo que hace a la enunciación de los derechos, garantías y obligaciones, va a seguir el modelo de sus pares latinoamericanas, fundamentalmente la Venezolana, recurriendo a clasificar los derechos en individuales, sociales y económicos, a los que añade los de los trabajadores y los derechos políticos. Los derechos individuales se regulan del Art. 48 al 80, se hace una extensa enumeración pudiendo citar: inviolabilidad del domicilio, libertad de pensamiento y de prensa, derecho de petición, protección de la propiedad privada.

En el campo especifico de los instrumentos procesales, se reconoce por primera vez el Hábeas Corpus (hasta entonces solo tenía rango legislativo), en el Art. 78 "Está reconocido y se garantiza el Hábeas Corpus. Toda persona ilegalmente detenida o coartada de cualquier modo en el ejercicio de su libertad individual, o un tercero en su nombre, sin necesidad de poder, tienen derecho a pedir ante la autoridad judicial competente, en forma verbal, por escrito, o por telegrama colacionado, que se le haga comparecer para restituirle su libertad.

Cuando la autoridad judicial lo estimare conveniente, se practicarán las comprobaciones del caso en el lugar en que se hallare el detenido. El procedimiento será breve, sumario y gratuito. La ley reglamentaria rodeará esta institución de las máximas seguridades y se establecerá sanciones para quienes se opongan arbitrariamente".

Al mismo tiempo es recepcionada la Acción de Amparo, cuyo origen procede del derecho mejicano en el Art. 77 se establece el recurso de amparo: "Toda persona que por un acto u omisión ilegítimo, de autoridad o de un particular, se crea lesionada o en peligro inminente de serlo, de modo grave, en un derecho o garantía que consagre esa Constitución, o la ley, y que por la urgencia del caso no pudiera remediarse por la vía ordinaria, podrá recurrir ante cualquier Juez de Primera Instancia a reclamar amparo. El procedimiento será breve, sumario, gratuito, y de acción pública, y el Juez tendrá facultad para salvaguardar el derecho o garantía, o para establecer inmediatamente la situación jurídica infringida. La ley reglamentará el procedimiento".

Tanto el Hábeas Corpus como el Amparo son temas desarrollados por otros colegas en esta misma edición, razón por la cual no nos ocuparemos de las mismas, pero debemos señalar que la incorporación constituye un acontecimiento revolucionario en la historia constitucional paraguaya, país de larga tradición autoritaria.

La Constitución paraguaya de 1992 y el sistema de garantías. Una visión procesal

En 1992 por primera vez en toda la historia del Paraguay unos ciudadanos logran reunirse en convención en un ambiente de libertad, en ejercicio de la soberanía, sin la existencia de fuerzas extranjeras que ocupen el territorio y tutelen el proceso, como en 1870 y sin la existencia de una dictadura que condicionaba desde el inicio mismo el margen de liberalidad, como en 1967. También se estaba muy lejos de tener que soportar un Decreto del Poder Ejecutivo que "otorgaba" al Paraguay una ley fundamental, como en 1940. Reunidos tras unas elecciones libres, discuten en convención poniéndose a tono con los nuevos tiempos, se produce la plena recepción del constitucionalismo social, principio que permea todo el texto y habrá de influir en todo el desarrollo legislativo posterior de los derechos fundamentales en juego. Bien dice Daniel Mendonca que: "...representa la unión de dos fórmulas simples: Estado social y Estado de Derecho. Los problemas planteados por la articulación de los dos elementos de la fórmula no han recibido solución clara y uniforme en la doctrina de los países que la han incluido en sus textos constitucionales. Debe tenerse presente que la fórmula en cuestión, a pesar de haber tenido notable arraigo constitucional, es ante todo, una fórmula destinada a modelar una forma de Estado protector del individuo frente al poder y comprometido con la promoción del bienestar social.

En otras palabras, se trata de un mandato constitucional que debe impregnar todo el desarrollo legislativo, jurisprudencial y administrativo del país, orientando el accionar de los poderes públicos, cargándole de contenido y concretamente en el caso que nos ocupa, también debe alcanzar al desarrollo procesal constitucional.

En 1992 los paraguayos consagran la norma jurídica fundamental que más extensamente recoge y protege las garantías individuales, en su amplia acepción. En el largo acontecer de la historia política paraguaya, y pese a las marchas y contramarchas que ha sufrido, puede decirse que el Paraguay ha sido capaz de llegar a buen puerto en esta materia, por lo menos en términos de derecho positivo, evidenciando así que la historia del derecho constitucional es también la de la limitación del poder público. Probablemente se encuentre en esta necesidad de vincular permanentemente la protección de las libertades clásicas con el desarrollo de la justicia social donde más se evidencie la pobreza de nuestro constitucionalismo local, dominada por un pensamiento conservador que no atina a enfrentar los grandes cambios que la democracia contemporánea exige.

Esa limitación en parte se evidencia en la forma en que se desarrolla la jurisprudencia penal, donde se privilegia el caudal económico de los procesados en detrimento de los encausados sin recurso, o la protección unilateral de ciertos derechos olvida la extrema pobreza que castiga al país desatando violentas e indiscriminadas represiones o los conflictos sociales del campo prácticamente se criminalizan, mientras grandes defraudadores de bancos y el erario público gozan a plenitud de las ventajas del nuevo sistema. etc. Violentándose el principio de la equidad y la igualdad ante la ley (Art. 46 CN).

En el Titulo II De los derechos, de los deberes y de las garantías se abre una larga serie de artículos, que va desde el Art.4. Del Derecho a la Vida, hasta las puntualmente denominadas en el Capítulo XII De las Garantías individuales. El Art. 131 dice que "Para hacer efectivos los derechos consagrados en esta Constitución, se establecen las garantías contenidas en este capítulo, las cuales serán reglamentadas por la ley" y puntualmente aparecen: La acción de inconstitucionalidad (Art. 132), el Hábeas Corpus, en sus tres versiones: preventivo, reparador y genérico, la Acción de Amparo (Art. 134) y el Habeas Data (Art. 135). Todas estas figuras son objeto de tratamiento especial y particular por colegas en otros capítulos, razón por la cual pondremos énfasis en los derechos y garantías desde una perspectiva procesal, atendiendo también a la innegable actualidad del tema. Como bien señala Carlos S. Nino "la garantía general del debido proceso legal implica una serie de subgarantías: a) las del acceso a la jurisdicción, b) las de las características que debe tener el proceso - larguisima en el Paraguay- y c) las que se refieren a las condiciones generales que debe satisfacer un acto de coacción dispuesto como consecuencia del proceso".

IV.1. El vínculo entre el ciudadano y la Constitución

El constitucionalismo social está firmemente consagrado y desarrollado en nuestro país y el mismo impregna o debe impregnar también todo el desarrollo legislativo y jurisprudencial, razón por la cual "el derecho penal de un Estado social y democrático debe asegurar la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de tender a la prevención de delitos (Estado social), entendidos como aquellos comportamientos que los ciudadanos estimen dañosos para sus bienes jurídicos -bienes no en un sentido naturalista ni ético individual, sino como posibilidades de participación en los sistemas sociales fundamentales- y en la medida en que los mismos ciudadanos consideren graves tales hechos (Estado democrático).."

Esta constatación nos presenta varios aspectos que no pueden desconocerse en el estudio de las garantías, especialmente de las garantías de carácter procesal penal. En primer lugar, el respeto escrupuloso de las garantías individuales: presunción de inocencia, principio de libertad mientras dure el proceso, el fin de la pena, etc. todo el Art. 17 CN, pero al mismo tiempo deberá considerarse la protección de la sociedad (Art. 19 CN), la seguridad del individuo (Art. 9), y su derecho a la vida (Art. 4). La regla general de análisis de todo magistrado, deberá tener en cuenta siempre las garantías del debido proceso pero también la protección de la sociedad y el derecho a la seguridad y es en este punto en el que se está muy lejos aún de encontrar el justo equilibrio, como veremos más adelante.

Por otra parte el derecho debe contemplar los valores vigentes en una sociedad, no puede legislarse en forma totalmente contraria a los mismos y también debe mantener una comunicación fluida con la sociedad, pues en caso contrario puede alejarse, alienarse del pueblo y perder rápidamente legitimidad y justificación. Un Estado democrático ha de apoyar su derecho penal en el consenso de sus ciudadanos y lograr sus objetivos no solamente en base al miedo sino poniéndose al servicio del sentimiento jurídico del pueblo, que lo debe sentir necesario y justo. El derecho penal debe desarrollarse con estricta sujeción a los límites del principio de legalidad y aparte de servir a la mayoría debe también atender y respetar a toda minoría y a todo ciudadano, siempre que esto sea compatible con la paz social.

No puede negarse que la pena es un instrumento fundamental en la lucha contra el delito y a favor de la seguridad ciudadana, constituye una forma limitada de prevención, pero siempre sometida a garantías básicas conformes a los principios del Estado social, donde "el aumento de la seguridad ciudadana ha de buscarse por otra vía previa, la de una política social adecuada. Ese camino es, como todo camino democrático, más difícil, pero también el único que conduce a soluciones a largo plazo. No se trata de ponerle un parche doloroso al presente, sino de que el mal de hoy sirva de acicate para construir un futuro mejor".

IV.2. La presunción de inocencia

De acuerdo con el art. 17.1 de la Constitución Nacional "En el proceso penal o en cualquier otro del cual pudiera derivarse 1 pena o sanción, toda persona tiene derecho a: a) que sea presumida su inocencia..", institución está que no termina de ser correctamente comprendida en nuestros tribunales, a tal punto que se llega a una aplicación que muchas veces perjudica el debido y, sea en detrimento de la misma, víctima (cuando, por ejemplo, vía exigencia de fianza real se violenta brutalmente el principio de igualdad ante la ley); de la sociedad (cuando invocando esta garantía se conceden medidas sustitutivas incorrectas) o cuando se actúa en desmedro de la protección de la sociedad.

Antes que ocuparnos de algunos casos prácticos, es importante entender la naturaleza jurídica de la figura. Evidentemente nos hallamos ante un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos28 y que es de aplicación inmediata, sin admitir dilaciones o postergaciones, como derecho público subjetivo que es. El mismo autor lo define como "el derecho a no ser condenado sin pruebas de culpabilidad o sin actividad probatoria realizada con las debidas garantías que en alguna forma pueda entenderse de cargo...". Se proyecta además como un límite de la potestad legislativa y, a su vez, como criterio de interpretación de las normas vigentes, se presenta la doble vertiente:

I) En el ámbito procesal, donde necesariamente implica una regla de tratamiento, a) Que toda condena necesariamente deberá ir precedida de una actividad probatoria, b) Las pruebas que motiven la condena deberán ser constitucionalmente legítimas y c) La carga de la prueba corresponderá siempre a los acusadores.

II) En las situaciones extraprocesales, el derecho consistiría en recibir la consideración y el trato de no autor o partícipe de los hechos delictivos o análogos a estos, disposición que tiene además una norma expresa en el Art. 22 CN " La publicación sobre procesos judiciales en curso debe realizarse sin prejuzgamiento. El procesado no deberá ser presentado como culpable antes de la sentencia ejecutoriada".

Es posible, por tanto, concluir que el ámbito de eficacia de la presunción de inocencia se restringe al terreno de los hechos, sin que tenga que convertirse en un muro que impida la protección de la sociedad o haga inviable cualquier medida restrictiva que pueda dictar un juez en el marco de una investigación. Un Fiscal puede estar genuina mente convencido de la culpabilidad de un investigado, realizar todo lo que esté a su alcance para producir las pruebas que así lo demuestren, y eso no significa que esté violentando su inocencia presunta.

Resulta indiscutible que una de las garantías básicas de nuestro sistema es que nadie puede ser penado sin juicio previo y por lo tanto debe permanecer en libertad mientras no exista condena, derecho que se restringe con el objeto de asegurar la comparecencia en juicio y garantizar los fines perseguidos en el proceso penal, o que inevitablemente relaciona a la presunción de inocencia con el derecho a permanecer en libertad mientras dure el proceso, a la prisión preventiva (Art. 19 CN) y a la seguridad jurídica de las personas (Art. 9 CN).

Por más que muchos insistan en querer separarlos mecánicamente, en la práctica con enorme frecuencia se presentan estos derechos y en ocasiones generan conflictos que no pueden ser desoídos, debiendo sopesarse razonadamente las garantías individuales del procesado con las garantías de la sociedad y el derecho de los individuos que forman parte de la misma.

Esto significa que a) no podrá exigirse que, en virtud al principio de presunción de inocencia el juez quede obligado a calificar los hechos de una determinada forma. Dicho de otra manera, la calificación jurídica de los hechos queda excluida del ámbito de valoración de la presunción de inocencia, puesto que dicha calificación supone un juicio de valor y b) tampoco cubre la presunción de inocencia los elementos subjetivos de la culpabilidad penal o de la intencionalidad del agente, ni sirve de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, ni a la responsabilidad civil.

Picó i Junoy explica que las medias cautelares no suponen por si mismas vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, "pues esa se asiente sobre la idea esencial de que toda condena o sanción se funde en una actividad probatoria suficiente que, practicada con las debidas garantías lleva a la convicción racional de culpabilidad del imputado.

En nuestro derecho sin embargo, como veremos más adelante, es peligrosamente desvirtuada la aplicación de este principio para beneficiar a los delincuentes de cuello blanco que, fianza real de por medio,- escapan del alcance de la justicia mientras las cárceles se hacinan con los pobres, que no tienen recursos para la fianza real y entonces tampoco, en cruel paradoja, tienen presunción a la inocencia. Vemos en este caso como también las personas de escasos recursos ven que la garantía de igualdad consagrada en el Art. 46 se convierte en letra muerta, con lo cual tampoco se materializa el principio básico de la prisión preventiva, que debe ser dictada solamente en los casos estrictamente necesarios paras las diligencias judiciales. Vía dinero, entonces se pervierte un principio básico de la Constitución: la igualdad ante la ley, y entonces aunque existan las condiciones objetivas para que un procesado pobre pueda beneficiarse con las medidas sustitutivas de prisión, al carecer de la posibilidad de dar fianza real supuestamente persiste el peligro de fuga y entonces no hay medida sustitutiva. En el derecho comparado y especialmente en materia penal, el arraigo económico generalmente se limita para suplir la carencia de domicilio del interesado, debiendo siempre concurrir otros factores equilibrantes, de manera a no castigar así la inferioridad económica de los procesados.

Estamos así ante un caso de dudosa constitucionalidad, lo que se materializa cuando los magistrados aplican un criterio estrictamente civilista en materia de fianza y consideran que la suma asegura el resarcimiento económico por el delito investigado si es que se produce la fuga, cuando que en materia penal y más aún, en el campo del constitucionalismo social, también debe protegerse a la sociedad, que así queda nuevamente expuesta cuando el delincuente cuenta con patrimonio elevado y justamente utiliza este recurso para burlar el alcance de la administración de justicia.

En este debate entra en juego también el mismo derecho a la vida, dado que el Art. 34 extiende la protección a la "integridad física y síquica", el derecho a la seguridad (Art.9) y puede hacer añicos el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las víctimas y a la misma sociedad, que sí es una garantía constitucional reconocida dogmática y procesalmente (Art. 9 CN y arts. 131 y sgts).

Es importante entonces, si concebimos como una garantía que no puede ir en desmedro de otras, intentar acortar los alcances de la misma. El Prof. Diez Picazo dice que "la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que debe ser desvirtuada, lo cual exige que el órgano judicial penal, sin perjuicio de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba, se base para condenar en una mínima actividad probatoria que pueda considerarse de cargo y que haya sido practicada con todas las garantías..." Aquí, básicamente actúa como una norma reguladora de la sentencia penal, no de las medidas cautelares o sustitutivas de prisión, si bien no puede negarse que en algo extienden su influencia. Profundizando esta tesis, no es otra cosa que la exigencia de una mínima actividad probatoria y que obliga al Juez a no limitarse a una simple enumeración de los hechos en su sentencia, sino a expresar fundadas razones en que se basa. Yendo más lejos aún en defensa de la presunción de inocencia, hay que señalar que la misma exige aparte de la actividad probatoria mínima, otros derechos y garantías, tanto así que la misma Constitución establece una serie de requisitos que deben cumplirse:

Así, las disposiciones del Art. 17: que se juzgue en juicio público, la posibilidad de ofrecer, practicar, controlar e impugnar las pruebas, el acceso a las actuaciones procesales, etc. y, muy puntualmente, la prohibición de dar eficacia a las pruebas obtenidas en violación de los derechos fundamentales.

Resulta innegable que la inocencia presunta influye y, particularmente en su vertiente de regla de tratamiento impone una limitación de las medidas restrictivas de derechos durante el proceso, lo que podría conducir a la inconstitucionalidad de las medidas restrictivas por violar la presunción de inocencia, al menos si las mismas resultan desproporcionadas o irracionales, pues no sería así propiamente una medida cautelar sino tendría evidente carácter punitivo en cuanto al exceso.

Ahora bien, por todo lo dicho puede concluirse que la "prisión provisional es, con carácter general compatible con el principio de presunción de inocencia, siempre y cuando dicha medida no suponga la anticipación de medidas de carácter sancionador, con carácter previo a la sentencia. El derecho a la presunción de inocencia trae consigo, por tanto, la inconstitucionalidad de medidas cautelares penales con finalidad punitiva.

Constitucionalmente resulta indiscutible que la prisión provisional es una medida excepcional, que solo puede dictarse cuando fuese indispensable en las diligencias del juicio (Art. 19 CN) y su límite está dado por el mínimo de la pena establecida para el delito en cuestión. La legislación penal fue aún más lejos al poner como límite dos años (Art. 236 CPP), pero esto no debe conducir a una confusión, frecuente en nuestro derecho, en que mecánicamente se invoca la inocencia presunta para poner en libertad a individuos con procesos pendientes, dos o tres a veces, por violación.

IV.3. Los derechos en conflicto

Pero no terminan aquí las tribulaciones surgidas en el desarrollo judicial de estos principios constitucionales, pues frecuentemente entran en conflictos los derechos constitucionales y la jurisprudencia mantiene criterios altamente contradictorios que generan una gran inseguridad jurídica y desconcierto en la ciudadanía, que muchas veces terminan culpando a la democracia por los desarreglos que ocurren, llegando a socavarse la legitimidad misma de las instituciones.

Justo es señalar que el nuevo sistema penal constituye un avance significativo en la protección de los derechos y garantías ciudadanos y por qué no decirlo, en favor de toda la sociedad. Sin embargo, esto no significa que no necesite ajustes, importantes modificaciones que respondan positivamente a la realidad, mejorando la protección del patrimonio público, la integridad física y síquica de las personas, el patrimonio de los clientes del mercado financiero, la integridad de la mujer, etc.

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