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Introduccion al manual de derecho penal en Ecuador




Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13

  1. Análisis del delito
  2. El concepto finalista de la acción
  3. El tipo penal
  4. Clasificación de los tipos penales
  5. La tentativa
  6. La participación
  7. La antijuridicidad
  8. La culpabilidad como juicio de reproche al autor
  9. Derecho penal, criminología y politica criminal
  10. Bibliografía

Nuestro personal enfoque, adverso a la tradicional manera de estudiar y enseñar Derecho Penal en el Ecuador y el delito en particular, encontrará resistencia. Nuestra modesta contribución se dirige a despertar a los estudiantes y preocupados por el derecho penal, para replantear las concepciones dogmáticas hoy superadas poniéndonos a tono con los modernos planteamientos en la dogmática del delito, dándole una estructuración sistemática y comprensible, no limitada al proceso nemotécnico de aprender su definición, desprovista de un verdadero entendimiento del mismo.

Esto explica aún cuando no justifica el desinterés frente a la existencia de un Código Penal como el nuestro, que ha cumplido ya su etapa y que pudo haber sido considerado como eficiente hace algunos decenios, pero que es actualmente desarmónico con las nuevas corrientes doctrinarias en el derecho penal. Este responde a normas de cultura en un momento determinado, que luego van siendo superadas en un mundo que no es estático en cualquiera de sus manifestaciones.

Análisis del delito

En el mundo fenomenológico se producen exteriorizaciones que son consecuencia de manifestaciones de la naturaleza y del hombre, ser dotado de inteligencia y voluntad.

Esas manifestaciones del hombre como producto de su hacer causal no siempre interesan al derecho, van a interesarle a aquellos comportamientos que guardan con el alguna relación. Encontraremos así conductas jurídicas -entendidas como encuadradas al derecho- y aquellas que no lo son, y en éstas ilícitos de índole civil, mercantil, laboral, penal, etc.

Consideramos al delito como conducta típica y antijurídica, pero estimado como un todo orgánico, como fenómeno del mundo exterior, del que va a ser el centro la conducta humana caracterizada por ser típica y antijurídica.

En el curso de estas lecciones orientaremos la comprensión sistemática y teleológica del delito, como conducta humana que comprende las entidades mencionadas en conjunto. Esa unidad estructuralmente constituida le da contenido al delito.

En conjunto aparece el delito como un fenómeno sujeto a valoración, que en el estudio sistemático permite una apreciación vicariante, entendida como una valoración objetiva y una subjetiva.

Advertimos en el Código Penal ecuatoriano una orientación positivista, en el que persisten los criterios de peligrosidad y temibilidad del agente, en contradicción con la corriente clásica, hoy considerada tradicionalista por la moderna concepción finalista de la acción de Hans Welzel, penalista alemán y los secuaces de esta teoría.

Nuestro código que norma las penas con objetividad aflíctica, es aflictivo incluso con respecto a las medidas de seguridad a las que estima como verdaderas sanciones a los inimputables, sin que modernamente sean así consideradas. No obstante la Constitución Política del Estado, nos da pauta para bregar por un replanteamiento de concepciones, cuando establece en el art. 19 en el inciso tercero del numeral 1º: "El sistema penal tiene por objeto lograr la reeducación, rehabilitación y reincorporación de los penados". Nada dice ni la Constitución Política ni el Código Penal con respecto a los inimputables y la finalidad de las medidas de seguridad, modernamente estimadas no como un castigo, sino como rehabilitación y curación del inimputable por insania mental, y de educación del menor delincuente, inimputable por falta de desarrollo psicofísico.

Cierto es que el menor debe ser tratado fuera del Código Penal, pero nuestra realidad nos revela que si bien acertadamente se lo dejó fuera del código como sujeto imputable de delito, no se cumple tratamiento educativo alguno que nos permita creer que al llegar a la mayoría de edad, esté apto para incorporarse al medio social desprovisto de sus desviaciones delincuenciales.

Aparecen en el Código Penal ecuatoriano inmersos en una gran confusión, la tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad, en el Título I, II y III, desconociendo el contenido de cada una de estas entidades.

La falta de sistematización de los componentes del delito, justifica nuestra tarea.

Con respecto a la imputabilidad del indígena y del menor

Hay ausencia de tratamiento especial para el indígena, cuando nuestra población está contituida por una buena parte de ellos, al que debe protegérselo penalmente, y no mantener una ficción de imputabilidad, cuando pertenecen a grupos subculturales, que tienen sus propias normas de cultura, que les permiten una valoración diferente de la que tiene la cultura dominante que detenta el poder.

La situación del menor delincuente ha sido injustamente olvidada, con la grave consecuencia de que por falta de atención rehabilitadora, sus desviaciones delincuenciales alimentadas por su inmadurez psicofísica, se transformarán en su mayoría de edad en una anormal concepción de la licitud o ilicitud, siendo éste un olvidado factor exógeno de la creciente criminalidad.

Su falta de madurez no desaparecerá por la sola mayoría de edad, persistiendo las desviaciones de conducta sin trato de reeducación y readaptación, siendo injustificadas las razones de política criminal que se esgriman para estimarlos luego como imputables y sujetos de responsabilidad penal.

Capítulo I

El concepto finalista de la acción

Influenciada por las corrientes mecanicistas de las ciencias naturales del término del siglo XIX, llega al derecho penal la doctrina de la acción causal, a la que llamamos también causalista o tradicionalista. Esta divide a la acción en dos partes, desmembrándola realmente, aprecia así el proceso causal externo u objetivo y el contenido de la voluntad que es subjetivo. Pero según esta doctrina de gran raigambre, la acción debe ser entendida como un mero proceso causal desencadenado por la voluntad, independiente de que el autor haya querido el resultado o pudiera preverlo.

Se exige únicamente la relación de causalidad entre la voluntad y el hecho acudiendo a la culpabilidad para saber cuál es el contenido del querer. Es la acción un mero movimiento corporal causado de una manera determinada por un acto voluntario, pero se entiende por voluntario al que está libre de presión mecánica o psicológica.

Los causalistas consideran el "querer" como el impulso de la voluntad. Interesa únicamente saber qué es lo que ha sido causado por la voluntad del que actúa, que es lo que se ha producido como consecuencia del querer, los efectos son parte integrante de la acción, careciendo de importancia para el causalismo indagar si los efectos han sido contenido de la consciencia y voluntad del autor. Para verificar la existencia de la acción es suficiente la certidumbre que el autor ha actuado voluntariamente, lo que haya querido así como el contenido de la voluntad lo desplazan al problema de la culpabilidad.

Críticas

La doctrina de la acción causal desconoce la función constitutiva de la voluntad como factor de dirección para la acción, convirtiéndola en un proceso causal desencadenado por un acto voluntario cualquiera. Se desconoce así que la acción es una obra de la voluntad humana que dirige el suceder causal.

El contenido de la voluntad anticipa mentalmente las consecuencias posibles o probables de un acto voluntario, que es dirigido conforme a un plan previo sobre la base del suceder causal. Si estudiamos la tentativa apreciamos que es una acción que se dirige a un resultado elegido con anticipación, y por ende una acción en la que el contenido de la voluntad es un elemento de constitución, por ello la tentativa de homicidio es la acción con la que se quiere matar a un hombre. No pueden negar los causalistas que si el contenido de la voluntad es parte integrante indispensable de la acción en la tentativa, seguirá siendo igualmente parte integrante cuando se produzca el resultado.

Sólo mediante la referencia final a un determinado resultado querido -sea como fin, medio o efecto concomitante-, se puede definir lo que es una acción de matar, de violar, de robar, etc.

Podemos afirmar con el prof. Welzel (El nuevo sistema de Derecho Penal), que la acción humana es ejercicio de actividad final y no solamente causal. El carácter final de la acción se fundamenta en que el hombre como consecuencia de su saber causal, puede prever limitadamente, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse por tantos fines diversos y dirigir su actividad conforme a un plan, en procura de esos fines.

"Actividad final es una actividad dirigida conscientemente en función del fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido en función del fin, sino que es la resultante casual de la constelación de causas existentes en cada momento. La finalidad es por ello -dicho en forma gráfica- vidente, la causalidad ciega". (Ob. cit., pág. 25).

Debemos convenir que la columna vertebral de la acción final es la voluntad, pero una voluntad consciente del fin que rige el acontecer causal, la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever -como hemos dicho limitadamente- las consecuencias de intervenir en el proceso causal y de regirlo conforme a un plan, buscando el o los fines. La voluntad final que configura el acontecer real en el plano objetivo pertenece a la acción, porque es el factor de dirección del suceder causal externo, convirtiéndolo en una acción dirigida finalmente.

La dirección final de la acción se desenvuelve así:

Inicialmente el hombre escoge o se propone el fin que quiere realizar, luego selecciona los medios necesarios para esa realización, pero esta es una operación como la llama Welzel de "retroceso" porque el fin fue previamente determinado y desde él se seleccionan los factores causales necesarios como medios de la acción final.

Los medios escogidos van siempre unidos a otros efectos a más del fin que se persigue, porque el fin es sólo una parte de los efectos de los factores causales que se ponen en movimiento, produciéndose aquí una operación mental hacia adelante, en la que se consideran los efectos concomitantes. Esto puede inducir al autor a elegir otros factores causales para impedir la producción de los efectos concomitantes que se ha representado, o a dirigir la acción de modo que se puedan evitar; como puede ocurrir que el autor incluya en su voluntad la realización de tales efectos bien porque considere su producción como segura, o como probable. En estas dos posibilidades hipotéticas la voluntad final de realización comprende a los efectos concomitantes.

Una vez que el autor se anticipó mentalmente al fin, seleccionó los medios y consideró los efectos concomitantes, objetiviza su acción en el mundo de los fenómenos reales, en el que el resultado es el fin junto con los efectos concomitantes que han sido incluidos en el plan total a realizar.

Ya la fase de producción que se desarrolla en el mundo real, está dominada por la determinación del fin y los medios en la esfera del pensamiento (Ob. cit., pág. 27), si el resultado no se produce por cualquier causa -no hay el dominio final en el mundo real-, la acción final quedará en la fase de tentada.

Se producen finalmente las consecuencias a las que se dirigía la voluntad final, los efectos -concomitantes- que no estaban comprendidos en la voluntad final de realización se producen de un modo puramente causal. Puede darse una acción final irrelevante para el derecho penal como la acción de inyectar a un paciente, sin una acción final de matar pero que le produce la muerte. El efecto ulterior no querido (la muerte) se produce de un modo causal ciego, por una acción final.

El error de confundir a la finalidad con la sola voluntariedad debe ser superado, no basta la sola actividad voluntaria indiferente de las consecuencias (fines) que quería el autor. Si se pretende comprender la acción en su esencia, más allá de la mera voluntariedad hay que hacer referencia a un determinado resultado querido. Así el acto voluntario de inyectar es final en cuanto a la inyección, pero no en cuanto a la muerte. Como apunta Welzel (Ob. cit., pág. 28), "a la finalidad le es esencial la referencia a determinadas consecuencias queridas; sin ella queda sólo la voluntariedad, que es incapaz de caracterizar una acción de un contenido determinado".

La acción final se da no sólo en el caso de que el resultado fuera el fin de la conducta voluntaria, sino también cuando era el medio para un fin ulterior, o si era un efecto concomitante comprendido por la voluntad de realización.

El dolo es una especie de la voluntad final de realización, el dolo consecuentemente como elemento de la acción es parte integrante de la acción típica porque ésta se compone de elementos externos u objetivos y de elementos anímicos o subjetivos, no podemos excluir al dolo del tipo y desplazarlo a la culpabilidad porque esto sería romper la estructura del tipo que es unitaria. Si no se estudia el dolo dentro de la conformación subjetiva del tipo, los otros elementos subjetivos como las intenciones y tendencias aparecerían sin asidero alguno, y hoy no discuten los causalistas la presencia de elementos subjetivos del tipo, que fueron negados inicialmente por Beling creador de la teoría de la tipicidad, más se mantienen los causalistas reacios a admitir el dolo como contenido de la acción típica.

Los causalistas no pueden explicar satisfactoriamente los delitos culposos, porque lo esencial del hecho culposo no es el resultado causado por un acto voluntario, sino la acción defectuosa, y aunque en nuestro criterio no puede dejar de reconocerse el desvalor del resultado, es primario el desvalor de la acción. Así por ej. dos sujetos conducen vehículos automotores y colisionan, si bien es verdad el choque responde a un acto voluntario y finalista -el de conducir-, habrá que examinar en la situación concreta si la acción de ambos conductores en la forma de conducir correspondía al cuidado necesario en el tráfico, de manera que puede ser antijurídica la conducta de aquel que incumple con el cuidado necesario en el tráfico, esto es, habrá una contradicción entre la conducta exigida (o esperada) y la acción final llevada a cabo en la realidad por un actuar imprudente (falta del debido cuidado).

La determinación de cuál era la conducta exigida es tarea judicial, al igual que constatar la conducta expuesta por el autor, resultando indispensable para determinar la conducta exigida y si ésta se cumplió, que se valore un acontecer dirigido por la voluntad y no un proceso causal desencadenado por un acto voluntario ciego o desprovisto de finalidad.

Estimamos que la acción del conductor que guía con el cuidado debido es jurídica a pesar de la causación del resultado, pero tomando en cuenta los fines y la forma como pretende llegar a esos fines (esto es el medio adecuado conforme a la conducta exigida). No interesa únicamente el desvalor del resultado sino el desvalor de la acción, al que debe sumarse el primero.

Frente al avance del finalismo no han faltado causalistas que intentan replantear la posición tradicional que han mantenido, expresando que también con la referencia a la voluntad se afirma que la acción está dirigida por la voluntad, prescindiendo únicamente de la representación de los fines de esta dirección, pero lo anterior es inadmisible y contradictorio porque no se puede prescindir de la representación de los fines para estudiar la dirección de la acción. Forma parte de la representación de los fines, la anticipación del fin último de la acción, así como los diversos actos que se deben realizar para obtener el fin.

Si se acepta la posición causalista, y se trasladan las "representaciones de los fines" en la acción, a los predios de la culpabilidad, la acción aparece como un proceso causal ciego del que las representaciones serán un reflejo o espectador posterior. En la dirección de la acción según las representaciones de los fines, consideramos el fin último así como los actos de ejecución de la acción, esto es, hay un fin como en el caso de conducir que es irrelevante para el derecho penal, pero no lo es la ejecución total de la acción. En el caso propuesto por el modo en que trató de realizar el fin o cómo dirigió los diversos actos podrá valorarse objetivamente la antijuridicidad en la culpa, de manera que no es una acción cualquiera (que condicione el resultado) la base para esa valoración, sino la acción finalista que se aparta de la conducta exigida, por el modo de ejecución. Pero debemos convenir en aceptar que la determinación de lo objetivamente previsible y evitable es posible únicamente con una valoración de lo que se puede exigir.

Los causalistas critican el concepto de la acción finalista, porque es un concepto "final-subjetivo" puesto que determina el sentido social de la acción en función de la voluntad individual, cuando debe ser determinado de un modo objetivo. A esto debemos responder que el sentido social de una acción se determina también por la voluntad final del autor (Cf. Welzel. Ob. cit., pág. 39), sin dejar de considerar el resultado, esto lleva a Welzel a afirmar "al ser la acción final una obra, el sentido social de la acción no se determina sólo según la voluntad, sino también según el resultado producido o no producido".

Es de acuerdo con el resultado que se determina si la acción realizó o no su obra, la finalidad propuesta, vale decir que si la consecuencia querida no se produce la acción queda intentada (tentada), si acontece o se produce, se añade al desvalor de la acción el desvalor del resultado.

La doctrina de la acción causal puede explicar únicamente la causación del resultado pero no la ejecución de la acción. Cuando el autor procede imprudentemente en la ejecución de la acción, en referencia a los posibles o probables efectos concomitantes, el defecto de dirección genera un disvalor de la acción, que puede ser independiente del resultado como en los delitos de peligro, o que se le puede sumar el disvalor del resultado si como consecuencia del defecto de dirección se produce el resultado no querido, pero que era o debió ser previsto.

En el ejemplo repetido de la enfermera que pone una inyección con la finalidad de inyectar (para curar), no hay una acción final de matar porque no es esa la intención de la enfermera, aunque el resultado muerte se produzca, en tanto que si hay acción final de matar si se dispara contra otro con la intención de victimarlo aunque yerre el disparo; esto nos permite afirmar que la acción finalista está más influenciada por la intención configuradora de la acción que por el resultado producido, sin que desconozcamos la importancia que éste tenga. Habrá así una acción final de matar cuando se dispara con esta intención, y una acción causante de la muerte -no final- en el caso de la puesta de una inyección o suministro de sustancias medicamentosas con la intención de curar, en el evento de que la muerte ocurra.

CRITICAS AL FINALISMO Y DEFENSA

Se ha atribuido a Welzel afirmar que, cuando no hay actividad finalista dolosa, no hay realmente acción, mencionándose como ejemplo el caso de la enfermera que inyecta al paciente un veneno ignorando su contenido, pues se pone en boca de Welzel sostener que no hay acción porque la finalidad de la enfermera no fue la de inyectar veneno.

Es oportuno hacer reparos a esta acusación, lo que se pretende con la teoría Welzeliana, es partir de la estructura de que no puede haber acción humana que no esté orientada a la consecución de un fin, pues se sostiene que el ser humano dotado de inteligencia y voluntad, se anticipa mentalmente al fin, elige los medios apropiados para ese fin y luego los emplea conforme al plan trazado mentalmente, por ello se afirma que el puro proceso causal de la naturaleza es ciego y el finalismo vidente.

Welzel nos enseña que en toda actividad humana hay finalidad, pero que al derecho penal de ese cúmulo de actividades finalistas le interesan unas pocas, las que lesionan determinados bienes jurídicos, y menciona como ejemplos el cabalgar, el escribir, el inyectar, pero esas acciones que tienen finalidad son indiferentes para el derecho penal, debiendo incluso diferenciarse el dolo del tipo, del dolo de la voluntad finalista de la acción.

En el caso planteado de la enfermera que inyecta, hay acción finalista de inyectar, lo que no existe es la acción finalista de inyectar para matar.

Repitiendo el profesor alemán, en la conferencia del 22 de abril de 1968 pronunciada en Madrid en el Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales: "Mientras se utiliza el dolo como concepto jurídico-penal, su objeto es la realización del tipo objetivo de un delito. Dolo, en el sentido técnico del derecho penal, es sólo la voluntad de la acción dirigida a la realización de un tipo delictivo".

Esto equivale a sostener que existen acciones en las que la voluntad no está dirigida a la concreción de un tipo penal, perteneciendo a esta categoría la mayor parte de las acciones humanas que son finalistas, aunque no dolosas desde la apreciación técnica del derecho penal.

En la conferencia aludida (reproducida en Foro Penal. Nº 1 de octubre, noviembre, diciembre de 1978), Welzel expresa: "La voluntad de la acción dirigida a la realización de una acción típica, es decir, el dolo del tipo, tiene que ser el factor que dirija la acción. Esto significa que si bien todo dolo del tipo es una voluntad finalista, no toda finalidad es un dolo del tipo". Nos parece que la explicación del profesor es clara y no deja dudas, en cuanto a afirmar que en toda acción humana hay actividad final, sin que ello comporte afirmar que en todas ellas exista la voluntad de concretar el tipo (dolo del tipo).

Así se hace una diferencia entre la finalidad y el dolo, pues el primer concepto es prejurídico sin referencia al tipo objetivo, en tanto que el dolo es la voluntad de la acción dirigida a realizar el tipo, entonces es valedero afirmar que es diferente inyectar como acción finalista de inyectar -y nada más-, y otra la actividad o acción finalista de inyectar, con la voluntad de realizar el tipo de homicidio, porque esta acción es ya finalista y dolosa, y es la que interesa al derecho penal.

Se afirma por parte de los defensores del causalismo, seguidores del neoclasicismo de Mezger, que la principal quiebra de la doctrina finalista, es no poder explicar satisfactoriamente los delitos culposos, porque en ellos no hay la voluntad de la acción dirigida a la realización del tipo penal, pareciendo que la mejor solución para la explicación de los delitos culposos, es la estimación del resultado causado.

Se considera así que el resultado no deseado, se produce de un modo causal-ciego, prejuicio que reconoce Welzel, también a él lo arrastró en principio.

Posteriormente el padre del finalismo, critica a Mezger la consideración de que la antijuricidad de la culpa no podía residir en el mero resultado causado, pues frente a una acción finalista como la de conducir un vehículo, el resultado de atropellar a un peatón no obstante conducir con el cuidado debido, puede ser resultante de la imprudencia del peatón.

En este caso, se produce por la acción finalista de conducir, la lesión de un bien jurídico (causado por la acción de conducir), pero la conducta del conductor no es antijurídica y no meramente inculpable, como sostiene Welzel.

¿En qué radica el elemento de la antijuridicidad, que no sea en el resultado?

Radicará en la forma de ejecución de la acción, siendo ésta de importancia decisiva para el juicio de la antijuricidad, para su fundamentación objetiva, en consecuencia la inobservancia del cuidado objetivamente debido puede ser comprendido en el esquema de la acción finalista.

En el caso del conductor, no será la apreciación del resultado la que determinará el juicio objetivo de antijuridicidad, sino la observancia o la inobservancia del debido cuidado en la conducción, si hay inobservancia del debido cuidado, hay una acción imprudente y consiguientemente antijurídica.

Con el auxilio del esquema finalista, podremos percibir lo injusto (antijurídico) de la conducta, observando la dirección real de la acción, que en el ejemplo propuesto parte de la acción finalista de conducir y luego examinamos los medios que se seleccionan y la utilización, vale decir examinamos si se ajusta o no al cuidado que se necesita en el tráfico.

Afirma Welzel "no puede decirse que sólo el elemento causal tenga relevancia jurídica, pues dicho elemento es sólo relevante si es consecuencia de una determinada acción que no responde al cuidado objetivamente debido, de una acción dirigida (finalista)".

La solución es correcta en el esquema Welzeliano, porque la acción de conducir es finalista, y no basta la producción causal-ciego de un resultado lesivo de bienes jurídicos, como atropellar al peatón, sino que hay que examinar si hubo la observancia del cuidado que objetivamente se debe tener. Si hubo cuidado, la acción finalista de conducir no es antijurídica.

Resultará típica la acción en los delitos culposos, porque la dirección real no corresponde al necesario cuidado y como consecuencia de ello se produce el resultado típico. La tipicidad servirá como indicio de la antijuridicidad la que se mantendrá si no media una causal de justificación, y la culpabilidad será el reproche por la no observancia del cuidado que objetivamente se debe tener, siempre que el autor haya previsto o hubiere podido prever la violación al cuidado objetivo al que está obligado por la acción finalista inicial.

TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD

Consideramos el delito como acto típico y antijurídico, ninguna referencia hacemos al concepto de la culpabilidad porque ésta no pertenece a la estructura del delito. El delito como acto se integra por la tipicidad y por la antijuridicidad, nada tiene que ver en su conformación la culpabilidad: el juicio de desvalor del acto que es objetivamente estimado nos permite concluir si ese acto es delito, es decir, si se ensambla o adecua en una de las hipótesis consideradas por el legislador previamente. La culpabilidad es juicio de reproche que se formula no al acto sino al autor, al dueño del acto delictivo (en contra Welzel, Ob. cit., pág. 43) quien sostiene que la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten a la acción en un delito.

En el campo del procedimiento penal, es en la etapa del sumario que debe probarse la existencia del delito, esto es del acto típicamente antijurídico, en tanto que en la etapa del plenario a la que se accede una vez que se ha comprobado o se tiene la certeza de que se ha cometido un delito, se va a sustanciar el juicio de culpabilidad o de reproche que se dirige al dueño de ese acto.

Como no es suficiente al ordenamiento jurídico y para salvaguardar los intereses sociales, formular prevenciones genéricas, se encuentra en la necesidad de concretar en disposiciones penales cuáles son las conductas violatorias de normas jurídicas que merecen una sanción penal, como dice Welzel (Ob. cit., pág. 44) destacando la importancia del tipo penal a partir de Beling , "el tipo es la materia de la prohibición de las disposiciones penales; es la descripción objetiva, material, de la conducta prohibida".

Pero no toda conducta típica debe ser reputada como antijurídica, por regla general lo es entendiendo a la antijuridicidad como "la contradicción de la realización del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto" (Welzel. Ob. cit., pág. 47), más puede acontecer que esa conducta que realiza el tipo de una norma prohibida (como "no matar"), estará permitida como causa de justificación cuando concurren los requisitos de la legítima defensa.

Decimos que la antijuridicidad es juicio de desvalor de la conducta típica, o del acto, porque el ordenamiento jurídico pretende crear con las normas y preceptos permisivos un orden valioso de la vida social que es menoscabado por la realización antijurídica del tipo.

Es frecuente asimilar los conceptos de antijurídico e injusto. La contradicción entre la realización de una materia de prohibición y el ordenamiento jurídico, será tal para toda la esfera del derecho, no únicamente para el derecho penal (con más amplitud al estudiar la antijuridicidad en forma particularizada), pero si se concibe a la antijuridicidad como una pura relación, lo injusto es lo sustancial, la conducta antijurídica misma (Cf. Welzel. Ob. cit., pág. 49), pudiendo encontrarse un injusto civil y un injusto penal, esto es que la antijuridicidad y lo injusto se encuentran en relación de género a especie.

La evolución del tipo

Inicialmente Beling sostuvo que el tipo estaba desprovisto de juicio valorativo, porque se encuentra libre de cualquier elemento subjetivo anímico, hoy esta posición es insostenible al ser innegable la presencia de los elementos subjetivos del tipo.

Como afirma Welzel (Ob. cit., pág. 50), lo que Beling quiso expresar es que con la constatación de la tipicidad no se ha probado la antijuridicidad de una conducta, pero "la afirmación de la tipicidad supone la constatación de la diferenciación valorativa de una acción para el derecho penal. Dado que el tipo es la descripción de la materia de la prohibición, la realización del mismo es un indicio de la antijuridicidad de la acción". Queda a salvo la posibilidad de que en el caso concreto la conducta típica no fuere antijurídica por ajustarse a lo que dispone un precepto permisivo, esto nos lleva a afirmar (infra) que la tipicidad hace presumir la antijuridicidad iuris tantum.

El prof. Welzel apunta "dado que la realización del tipo es contraria a la norma y que la infracción de una norma prohibitiva es antijurídica en caso de que no interfiera un precepto permisivo, se deduce que con la realización del tipo de una norma prohibitiva la acción es antijurídica mientras no sea aplicable ningún precepto permisivo". (Ob. cit., pág. 59). Aún en tratándose de los tipos abiertos es válida esta constatación por un procedimiento negativo, debiendo aquí el juez completar el tipo analizando "la posición de garante" o "custodio de determinados bienes jurídicos", así como el "cuidado necesario en el tráfico".

LA ANTIJURIDICIDAD Y EL INJUSTO

Dicho que a menudo se confunden antijuridicidad e injusto, creemos opor-tuno y con el objeto de que el estudio del derecho penal sea bien entendido, que insistamos que lo que es antijurídico para todo el ordenamiento jurídico no será necesariamente un injusto penal, se dice que la relación es de género a especie, pero ampliando esta expresión tautológica, adelantémonos en decir con respecto a la antijuridicidad que es el disvalor jurídico que corresponde a la acción a consecuencia de la divergencia o el desacuerdo de la acción con las exigencias que impone el derecho (Derecho Penal. Welzel, pág. 57).

La antijuridicidad es un juicio de valor o valoración objetiva, pero sólo tanto en cuanto se realiza sobre la acción, pero no debemos confundir la valoración con el objeto que es valorado (objeto sobre el que recae el juicio de valor), porque el objeto de la valoración -la acción- tiene elementos objetivos que pertenecen al mundo exterior y elementos subjetivos o psíquicos. Es a consecuencia de esa confusión que también se da entre la antijuridicidad como valoración objetiva y el objeto sobre el que recae tal actividad, que se pretende negar la presencia de los elementos subjetivos de la acción y por ende negar que la acción está cargada de finalidad, que en la mayoría de los casos es dolosa, recalcamos que la antijuridicidad es un predicado de valor objetivo, porque expresa la desarmonía objetiva entre la acción y el orden jurídico que es preestablecido.

La antijuridicidad se reporta como una característica de la acción, en tanto que lo injusto es la acción antijurídica como totalidad, es decir, "la acción misma valorada y declarada antijurídica" (Derecho Penal, pág. 58). Por esto es que se puede válidamente afirmar que la antijuridicidad es la contradicción con todo el ordenamiento jurídico, y que no existe una antijuridicidad específicamente penal, debiendo admitir con propiedad que en el campo penal la referencia es al injusto.

¿Cómo afirmar que nos encontramos frente a un injusto penal, al estudiar una acción que se reputa como antijurídica? Respondemos que será un injusto penal si esa acción a más de antijurídica se adecua a una hipótesis típica, esto es si se cumple la adecuación típica, que a decir verdad por razones metodológicas la estudiamos previamente a la antijuridicidad.

Como se concibe en el moderno derecho penal alemán al injusto penal como sinónimo de delito, es frecuente leer que se hace referencia a los elementos subjetivos del injusto cuando por ejemplo se refiere al dolo.

Por nuestra parte sin perjuicio de aceptar tal denominación, como sistematizamos el estudio del dolo en la estructura del tipo, lo ubicamos como elemento subjetivo del tipo penal pero hay que admitir que si el tipo penal es presupuesto para llegar a la acción valorada y declarada antijurídica -esto es el injusto- en su gran conjunto, el dolo que lo hemos estudiado como elemento subjetivo del tipo -como éste es parte del injusto- el dolo lo será igualmente.

Por lo anterior encontramos locuciones como "adecuación típica de lo injusto", "el tipo de injusto en los delitos dolosos", "el tipo objetivo", "el tipo subjetivo", "el tipo de injusto en los delitos culposos".

Al estudiar la adecuación típica de lo injusto debemos referirnos a la naturaleza del tipo penal, como veremos el concepto del tipo es múltiple por lo que se llega a decir que el tipo penal abarca todos los delitos individuales de la misma clase, más oportuno resulta que se exprese que el tipo contiene un aspecto objetivo y otro subjetivo. Como elementos o aspectos objetivos o dentro del tipo objetivo de injusto ubicamos a la acción -que en forma indistinta se la denomina también como "acto" o "conducta"-, el resultado y las condiciones objetivas y características del autor; en el tipo subjetivo de injusto, que vale decir, igualmente aspecto subjetivo del tipo yace el dolo, y otros elementos subjetivos, particulares tendencias o fines. Ya explicaremos la presencia de otros elementos de valoración normativa ("elementos normativos"), de valoración social y hasta jurídica que forman parte de la estructura de determinados tipos penales.

LOS TIPOS DOLOSOS EN EL FINALISMO

El tradicionalismo estudió el concepto de lo injusto, con una distinción objetivo-subjetivo.

De esta manera se pretende que los elementos externos de la acción (u objetivos) se estudien como parte del injusto, en tanto que los elementos anímicos y subjetivos deberían ser estudiados en los campos de la culpabilidad.

Este es el criterio de la doctrina de la acción causal, para la que la acción es un proceso causal externo, desprovisto del contenido subjetivo de la voluntad; con esta fórmula todo lo externo es sinónimo de antijuridicidad, y todo lo interno pertenece a la culpabilidad. Se tomó en forma mutilada el concepto de la antijuridicidad como juicio de valoración objetiva y se pretende afirmar con ello que la acción antijurídica (o injusto) debe ser admitida únicamente de modo objetivo, vale decir, que lo injusto equivale a lesión o peligro de un bien jurídico, en tanto que la culpabilidad es sólo relación subjetiva entre el autor y el resultado.

Gran quiebra para los causalistas se presenta al descubrirse los llamados "elementos subjetivos del injusto", que preferimos llamarlos elementos subjetivos del tipo penal. Cuando estudiamos en la parte especial la estructura del delito "hurto", lo consideramos como la sustracción fraudulenta de cosa ajena con ánimo de apropiación, este es un elemento subjetivo del tipo "hurto" que no pueden negar los causalistas, y que nos permite diferenciar la sustracción de la cosa con ánimo de usar de ella, como cuando se toma una bicicleta para pasear, sin el ánimo de apropiación.

En el primer supuesto hay delito porque hay un elemento subjetivo (anímico), que permite reputar la conducta como típica, en el segundo caso no hay delito de hurto porque falta el elemento subjetivo del tipo, el ánimo de apropiación.

En otro tipo de delito como el de atentado contra el pudor (o abuso deshonesto), es el elemento subjetivo del tipo, la intención libidinosa o lasciva del sujeto, la que permite adecuar la conducta en la hipótesis delictiva; a contrario sensu, un mismo gesto físico de acercamiento podrá ser expresión de pureza como cuando se besa sin intención morbosa alguna a un menor.

Ha parecido para los causalistas seguidores de Mezger, la solución, considerar a estos casos en los que incontrovertiblemente se presentan los elementos subjetivos del tipo (elementos subjetivos de lo injusto, según Welzel. Ob. cit., pág. 62), como excepciones a la regla.

Con seguridad es en el estudio de la tentativa, verdadero dispositivo ampliatorio del tipo penal, donde se enraíza la doctrina de la acción finalista, porque aparece con nítido destaque el dolo como parte de la estructura del tipo penal (elemento subjetivo) al lado de los elementos anímicos o de tendencia. Si no se atiende a la resolución de voluntad del autor, a la intención como sinónimo de dolo, como podría afirmarse ciertamente ¿qué tipo penal se nos presenta? Frente al acto de efectuar un disparo, con sólo mirar el proceso causal externo no sabemos si la intención ha sido la de disparar para matar, para herir o se trata de un caso de abuso de armas.

Es el dolo como parte de la estructura del tipo penal -de la que es elemento subjetivo- el que permite determinar la tipicidad, más si el dolo pertenece al tipo en la tentativa -lo que no pueden negar los causalistas-, por qué debe cambiárselo de ubicación cuando nos encontramos frente al delito consumado, ¿qué es lo que pretenden los tradicionalistas? con palabras de Welzel (Ob. cit., pág. 63) manifestamos "¿cómo podría depender de que el disparo dé o no en el blanco, el que el dolo sea un elemento de lo injusto o de la culpabilidad?".

Porque en verdad es la intención o dolo un elemento subjetivo en la tentativa, ello permite decir que estamos o no frente a una tentativa de asesinato. Si esto es cierto ¿por qué debemos cambiar la ubicación del dolo cuando no se trata de la tentativa de asesinato, sino de este tipo de delito? Como dijimos en líneas anteriores es absurdo admitir en la tentativa como elemento del tipo al dolo, y negarle esa ubicación en el delito consumado. Mezger pretende sostener que el ánimo de apropiación (en el hurto) es un elemento subjetivo de lo injusto mientras la acción se haya en la fase de la tentativa, pero deja de serlo cuando el delito se consuma (Ver Welzel. Ob. cit., pág. 64), así la resolución delictiva (dolo) sería en la tentativa un elemento subjetivo de lo injusto (del tipo penal decimos nosotros) pero no en el delito consumado. El ánimo de lucro (ánimo de apropiación) es elemento subjetivo en la tentativa de hurto, pero dejará de tener esa ubicación cuando el hurto está consumado.

No han faltado quienes propugnen que en el delito consumado basta el desvalor del resultado para el juicio de la antijuridicidad, y que únicamente en la tentativa se requiere el elemento subjetivo del tipo, dado que falta el desvalor del resultado.

Por lo anterior somos partidarios de afirmar que hoy debe estudiarse el dolo como elemento subjetivo del tipo (o de lo injusto), siendo el dolo un elemento también configurador de la acción conforme lo destaca la doctrina finalista, no únicamente en el caso de la tentativa sino también cuando se trata del delito consumado. No encontramos razones valederas para hacer rotar el estudio del dolo en la estructura de la tentativa y del delito consumado.

Se llega a formular el juicio de desaprobación con respecto a un acto (acción) cuando se adecua en una hipótesis típica y no media una causa de justificación, de manera que ese acto típico y antijurídico es delito. Se busca en la estructura del delito comprobar mediante el proceso de adecuación el ensamblamiento armónico; si se cumple y están ausentes las causas de justificación, podemos afirmar que la conducta es disvaliosa o antijurídica.

Esto tiene plena validez cuando del proceso penal se trata, pues siendo progresivo y constituido por etapas que son consecutivas, en el sumario comprobamos la existencia del delito, sin juicio alguno con respecto al dueño de ese acto. El juicio de reproche al dueño del acto, esto es al autor se lo formula en la etapa del plenario que por ello es el juicio de culpabilidad. Es acertado consecuentemente lo que dispone el art. 243 inciso segundo del nuevo código de procedimento penal, en la parte que dice: "el juez dictará también auto de sobreseimiento definitivo del proceso y del sindicado, si encuentra que se han establecido causas de justificación", sin aceptar la parte final que dice a continuación, "que eximan de responsabilidad al encausado", porque da la impresión falsa que las causas de justificación enervan la responsabilidad penal.

En propiedad técnico-jurídica debemos diferenciar las causas de justificación de las causas de inculpabilidad, si median causas de justificación la conducta es conforme al derecho o jurídica, y procede el sobreseimiento definitivo porque una de las finalidades del sumario es la comprobación de la existencia del delito, vale decir de un acto típico y antijurídico, si media una causal de justificación no hay delito y por eso se impone el sobreseimiento definitivo.

Si media una causa de inculpabilidad procede que se dicte sentencia absolutoria como corolario de la etapa de reproche o juicio de culpabilidad.

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