En otros los sistemas acusatorios pleno, el Ministerio Publico puede acordar esta salida en todo tipo de delito, en la que el juez de garantía, se halla obligado a seguir cierto protocolo, como la de preguntar al infractor si se halla de acuerdo y entiende el acuerdo asumido con el Agente Fiscal, una vez establecido dicha verificación inmediatamente se emite la sentencia sin mayores tramites.
En nuestro medio por razones de política criminal, el procedimiento solo es acordado para que hechos que no suponga una sanción superior a los 5 años.
UNIDAD Nº 3
Presunciones e indicios
LECTURA RECOMENDADA: NICOLAS FRAMARINO: LOGICA DE LA PRUEBA EN MATERIA CRIMINAL.
Presunción. Definición
La presunción es un juicio lógico del legislador o del juez, en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho (lo segundo es presunción judicial o de hombre), con fundamento en las máximas generales de la experiencia, que le indican cuál es el modo normal como se suceden las cosas y los hechos. Desde otro punto de vista y cuando son simples presunciones de hombre, son principios lógicos basados en las reglas de la experiencia, que permiten una correcta valoración de las pruebas; por consiguiente, no son en realidad presunciones, sino reglas para el criterio del Juez.
No se trata de un medio de prueba sino de un razonamiento lógico de tipo inferencial. Va de lo particular a lo general mediante la utilización de una máxima de la experiencia. Es una Presunción: hecho cierto, conocido y demostrable.
Se denomina presunción, en derecho, a una ficción jurídica a través de la cual se establece un mecanismo legal automático, que considera que un determinado hecho, o un determinado acontecimiento, se entiende probado simplemente por darse los presupuestos para ello. La presunción de hechos y derechos, faculta a los sujetos a cuyo favor se da, a prescindir de la prueba de aquello que se presume cierto ope legis. Todo esto favorece de entrada a una de las partes del juicio (el que se beneficia de la presunción) que normalmente es el que se encuentra en una posición defensiva, y cuya verdad formal presumida, tendrá que ser destruida aportando para ello pruebas en contra, por quien sostenga otra verdad distinta a la presumida. (Por ejemplo, en los hijos nacidos durante el matrimonio, se presume la paternidad del marido, o los bienes muebles se presume que pertenecen a aquel que los tenga en posesión).
– CLASES: Una presunción iuris tantum es aquella que se establece por ley y que admite prueba en contra, es decir, permite probar la inexistencia de un hecho o derecho, a diferencia de las presunciones iuris et de iure de pleno y absoluto derecho, presunción que no admite prueba en contra, o dicho de otra forma, no es un valor consagrado, absoluto, sino que es un «juicio hipotético», que puede ser invertido acreditando que un acto es ilegítimo.
La mayoría de presunciones que se encuentran en derecho son iuris tantum como por ejemplo: la presunción de legalidad de los actos administrativos, que pueden ser desvirtuados por el interesado demostrando que los mismos violan el orden jurídico. En algunos ordenamientos se les denomina presunciones simplemente legales.
La necesidad de establecer presunciones va en lógica con la seguridad jurídica. Normalmente se establece que la persona que alega algo en un juicio debe probarlo, pero también se establecen presunciones específicas que derivan directamente de la ley.
Algunas presunciones derivan de derechos fundamentales acogidos dentro de la norma y de la seguridad jurídica, como por ejemplo la presunción de inocencia, que es la base de todo el Derecho penal. Otras presunciones derivan de la necesidad que estima el legislador de favorecer a una de las partes en un juicio, dada su particular posición de debilidad. En esos casos, traspasa la carga de la prueba a la otra parte, favoreciendo a la parte débil en caso de un posible litigio.
Hay que destacar la clara diferencia de las presunciones con la ficción jurídica, que es el nombre que recibe el procedimiento de la técnica jurídica mediante el cual, por ley, se toma por verdadero un hecho que no existe, o que podría existir, pero se desconoce, para fundamentar en él un derecho, que deja de ser ficción para conformar una realidad jurídica.
Indicio. Concepto
Conjetura o señal que posibilita el conocimiento de algo que ha existido o va a ocurrir. Indicador, índice.
Signo que mantiene con el objeto representado una relación de continuidad, dependencia, pero no de semejanza: el humo es indicio de fuego.
Cantidad muy pequeña o primera manifestación de algo: hallaron indicio de cianuro en su bebida. Proviene del latín indicium.
El indicio está compuesto de cuatro elementos, a saber:
1. Un hecho conocido, comprobado, denominado hecho indicante, indicador o causa.
2. Una inferencia lógica o juicio de razonamiento: significa que partiendo del hecho conocido se podrá deducir con probabilidad o certeza el hecho indicado.
3. Un hecho desconocido: es el que se pretende conocer o probar. Se le denomina hecho indicado, principal o efecto.
4. Una regla de la experiencia.
Doring (1972:323-325) nos dice que la experiencia parte de vivencias iguales o similares, habidas, no en ocasión del caso que se está investigando sino anteriormente. En parte, el saber experiencial se apoyará en una vivencia colectiva de todo pueblo o de comunidades menores, que tanto en el operante como en muchas otras personas, se habrá condensado en determinados conocimientos.
Naturaleza Probatoria
La importancia de la prueba indiciaria en el proceso penal radica en que, en muchos supuestos, los indicios son los únicos medios de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores y/o partícipes. En este sentido, la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se funde sobre la base de una prueba indiciaria, pues prescindir de la misma conduciría en ocasiones a la impunidad de ciertos delitos, en especial aquellos perpetrados con particular astucia, lo que provocaría una grave indefensión social.
Si solo se admitiese la prueba directa serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los tribunales, ya que en la mayoría de los casos el infractor trata de cubrir sus huellas, por la que difícilmente en determinados hechos punibles puedan existir pruebas directas (testigos) sino más bien la culpabilidad del presunto infractor se construyo a través de medios indirectos, exámenes, pericias, reconstrucciones, inspecciones, etc.
Ventajas de la prueba de indicios
La prueba indiciaria constituye un medio válido para traspasar y/o derribar las barreras del principio y derecho constitucional a la presunción de inocencia.
La principal ventaja de la prueba indiciaria consiste en que cada ilícito que se perpetra dejan su vestigio o huellas, por mas que el infractor haya tratado de cubrir sus huellas; usualmente cuando en el proceso de investigación se la puede detectar en algunos casos es por deficiencia de los investigadores, por falta de recursos, o simplemente el indicio se mantiene oculta hasta que el investigador lo encuentra.
Sin la prueba indiciaria quedarían impunes muchos delitos; y eso, aún sin necesidad de que por ello aumente el número de criminales, es un mal de bastante consideración para que se venga en conocimiento de que no debe, en manera alguna, prescindirse de semejante prueba.
Inconvenientes de las pruebas indiciarias
El mayor de los inconvenientes de la prueba indiciaria, es que, si se persigue al fin de la pena como un medio único de conseguir que la sociedad viva en calma; cuando se considera el castigo de los criminales como base y fundamento de la tranquilidad de las familias, del afianzamiento de la propiedad y la paz social, sin más límite para imponerlo que el libre albedrío de los juzgadores, fácilmente el deseo conduce al error (injusticia), convirtiéndose la pena en venganza, quedando una vez más comprometida y desamparada la inocencia.
Para la obtención y valoración de la prueba indiciaria, es necesario que los Fiscales deban contar con experiencia en investigación criminal y el apoyo técnico de los laboratorios criminalísticas que posean sofisticados equipos de alta sensibilidad que realicen pericias (en cualquiera de sus disciplinas científicas) de las muestras recogidas en la escena del crimen con eficacia y oportunidad.
Requisitos para su validez
Existen criterios para evaluar la calidad de los indicios, y en ese sentido la prueba indiciaria es suficiente para justificar la participación en el hecho punible siempre que reúna unos determinados requisitos:
a. Que la relación causal entre el dato indiciario y el "dato indicado" (aquello que se investiga) sea real, verídica y probable.
b. Pluralidad de indicios "contingentes".
c. Que los "indicios contingentes" sean "concurrentes" y "concordantes".
d. Univocidad e indivisibilidad.
e. Convergencia de argumentos probatorios.
f. Ausencia de contra indicios o inconsistencia de éste.
g. Inexistencia de otra clase de pruebas que desvanezcan o refuten a la prueba indiciaria.
Reglamentación legal
El Código Procesal Penal Paraguayo, tiene una primera parte denominada "General", la cual se divide en cuatro libros, el tercero se intitula "Medios de Prueba"; éste se subdivide en cinco títulos; sólo dos de ellos, hacen referencias propiamente a los medios de prueba. El título III Testimonios y el IV Pericia.
En los otros títulos, antes que enunciar "medios de pruebas" se hace referencia a diligencias tendientes a recolectar información o confunden la combinación de medios de pruebas.
Así por ejemplo se habla de reconocimiento de objetos (Art. 232 CPP), cuando en realidad se trata de un testimonio o tal vez de una pericia, que puede ir combinado con una inspección judicial.
No existe una reglamentación como tal en el Código Procesal Penal, sino más bien esta es una construcción de carácter lógico por parte del juzgador, partiendo del hecho indicado hacia un hecho indicado, siguiendo la construcción jurisprudencial, los indicios para sostener la tesis de las partes deben ser numerosas, concordantes y unívocos.
Silogismo indiciario. Concepto
El Juez penal debe intentar, por todos los medios, el acercamiento más próximo a la verdad a través de las presunciones que son el resultado de un procedimiento lógico, mental, pero siempre fundado en algo concreto como son los indicios. Como se ve, el indicio es el dato del que se parte para construir el razonamiento lógico que se llama "silogismo indiciario" y que concluye en la presunción.
El silogismo se construye sobre la base de dos premisas que sustentan la conclusión: la premisa mayor está constituida por hechos evidentes que se relacionan con datos experimentales o de vivencia diaria; la premisa menor, en cambio, es el dato del indicio ya probado en el proceso; y la conclusión, es la presunción que racionalmente surge del trabajo mental pero que en realidad no constituye prueba penal aún cuando algunos tratadistas consideran que el indicio tiene alguna fuerza probatoria. El Juez penal debe intentar, por todos los medios, el acercamiento más próximo a la verdad a través de las presunciones que son el resultado de un procedimiento lógico, mental, pero siempre fundado en algo concreto como son los indicios. Como se ve, el indicio es el dato del que se parte para construir el razonamiento lógico que se llama "silogismo indiciario" y que concluye en la presunción.
El silogismo se construye sobre la base de dos premisas que sustentan la conclusión: la premisa mayor está constituida por hechos evidentes que se relacionan con datos experimentales o de vivencia diaria; la premisa menor, en cambio, es el dato del indicio ya probado en el proceso; y la conclusión, es la presunción que racionalmente surge del trabajo mental pero que en realidad no constituye prueba penal aún cuando algunos tratadistas consideran que el indicio tiene alguna fuerza probatoria.
Un ejemplo de silogismo indiciario es el siguiente:
Quien roba una cosa ordinariamente la conserva en su poder. (premisa mayor 1º).
El procesado tenía en su poder la cosa robada. (premisa menor 2º).
Luego, el procesado probablemente la robó". (Conclusión 3º).
Indicios univoco y anfibológico: Idoneidad probatoria de cada uno
Un indicio univoco es aquel que tiene un solo valor o significado, a partir del hecho conocido, no admite ambigüedad en su conclusión.
Sometido al testeo de probabilidades, la conclusión siempre va ser la misma, por ejemplo si le disparo a alguien a altura de la cabeza, es por que quise matarlo, si realizo un disparo al aire estando presente la persona es por que quise amedrentarlo o asustarlo, si le disparo a alguien en la pierna es por que quise lesionarlo.
La conclusión debe resistir lógicamente cualquier testeo de probabilidades por ejemplo se debe demostrar en todos los casos que mi intención no fue matarlo al dispararle a la altura de la cabeza sino mas bien mi intención fue asustarlo y así sucesivamente contravenirle con otras posibilidades siempre a partir del hecho que se esta examinando
El indicio anfibológico es aquel, en donde el hecho indiciario admite una explicación que pueda ser compatible con otro hecho distinto del indicado (desconocido). Estos indicios son muy frecuentes y se dan principalmente en aquellos casos en donde la circunstancia indiciaria nos sugiere una explicación que sea también compatible con la concepción opuesta. Estos tipos de indicios se pueden utilizar en un sentido o en otro.
Usualmente este tipo de indicio puede sugerir la existencia de otro hecho desconocido, pero aclaremos que esta explicación debe provenir de un solo hecho conocido, pretender, construir un indicio a partir de otro indicio- proveniente de una prueba- es incorrecto.
La posibilidad que este tipo de indicio pueda explicar algún hecho a partir del concordante o coincidente debe ser sometido a lo que se llama testeo de probabilidades.
Su idoneidad probatoria de estos indicios no puede apartarse de la reglas de los indicios y su capacidad probatoria en un proceso, estos deben ser múltiples (a partir de varias pruebas) unívocos- sin ambigüedad en su conclusión y direccionado hacia lo que se pretende demostrar. Un error recurrente de los operadores del sistema y de los mismos juzgadores es que se pretende darle valor categoría de prueba al "indicio sobre el indicio", con varias conclusiones y aseveraciones que más de las veces son especulaciones o "criterios" que técnicamente no se compadece del rigor que debe tener este tipo de prueba en un proceso.
La Tenencia de la res furtiva
La tenencia de la res furtiva-sustraída, hurtada, robada- puede dar lugar en su caso a lo que se llama indicio anfibológico- admite varias conclusiones- conforme a nuestra experiencia , la tenencia de la res furtiva por parte del infractor que es aprehendido en flagrancia, no admite mayores contradicciones en cuanto a la conclusión.
Sin embargo en otros escenarios pudiera admitir la posibilidad de varias conclusión, la tenencia de la res furtiva en carácter de cómplice, reducidor, etc., debe necesariamente ser sometido y contrastado con otro elementos de prueba.
Usualmente en los delitos de microtráfico, cuando la droga es hallada en el interior de un domicilio, donde habita varias personas , parientes al presunto infractor puede ocasionar algunos dificultades al momento de calificar la conducta de cada quien, es cuestión ante este tipo de situación , primero determinar el alcance el articulo 18 de la Constitución Nacional y luego realizar el análisis descartando la posibilidad mas remota e identificar a partir del hecho si la posibilidad mas cercana se halla avalada por otras pruebas.
Protección de la prueba indiciaria
Recordemos la definición del concepto indicio, proviene usualmente debe pruebas-cualquiera sea su categoría –incorporadas al proceso que es utilizado a través de la inferencia lógica- parte de un hecho conocido a otro desconocido- entonces su protección tiene su génesis en la protección de aquellas cuya materialidad es comprobada; huellas, objetos, incautados, armas, etc.- es decir si se pretende probar a través de un indicio esos objetos cuya materialidad se lo cita debe ser convenientemente resguardada.
En un escenario procesal la prueba de ADN, usualmente se verifica por el hallazgo de algún rastro dejado en el lugar del evento delictual, sangre, pelos, saliva, etc. ; esa muestra debe ser conservada idóneamente para luego ser exhibida en el proceso para sustentar el origen del indicios.
En último recordemos la aplicación del Artículo 320 del Código Procesal Penal que adecuadamente utilizada permite resguardar este tipo de prueba.
Valor de la prueba Ilícita
Recordemos la directiva del Artículo 17 Inc. 9 de la Constitución Nacional "que no se le opongan pruebas obtenidas o actuaciones producidas en violación de las normas jurídicas", algunos autores califican como Orlando Alfonso Rodríguez, en su obra "La prueba ilícita penal", pág. 30 y 31, manifiesta: "Las normas referentes a la ritualidad de las pruebas son de dos clases: las instrumentales, contenidas tanto en la Constitución Política como en la normatividad subalterna y apuntalan la eficacia, pertinencia y conducencia. Las de contenido material o sustancial, que protegen derechos y libertades fundamentales individuales referidas, específicamente, por disposición constitucional, al debido proceso".
El mismo autor nos menciona los Casos de ilicitud probatoria, entre ellos acota con 7 puntos, siendo estos: Es el resultado de la violación, vulneración, afectación, limitación o cercenamiento de un derecho o libertad individual. Las normas constitucionales son de contenido material por consagrar derechos y libertades fundamentales para los ciudadanos (…). La ilicitud puede ser producida por el mismo legislador o por actuaciones judiciales. La prueba ilícita contamina a la pruebas sobrevinientes, aunque estas sea legales, ya sea por consecuencia directa o indirecta. Por su naturaleza inconstitucional, no ingresa al proceso y si ingresa, debe ser excluida. La prueba ilícita simplemente es nula de pleno derecho. Por ser nula de pleno derecho el administrador de justicia no necesita realizar una declaración formal de nulidad".
Nuestro sistema procesal penal sin embargo determina que la nulidad puede ser declarada de oficio, hecho inusual ya que dicha declaración proviene por petición de parte.
Control de condena por indicios
En nuestro sistema se realiza por dos medios una a través del Recurso de Apelación Especial y otra a través del Recurso de Casación, recordemos que para condenar, los indicios deben ser "unívocos" "concordantes" "coincidentes" "numerosos", una vez reunidos estos requisitos el siguiente control es si existe un nexo causal entre la prueba y el indicio- hecho conocido hacia un desconocido- ese nexo causal debe ser en lo posible palmario donde el hecho probable resista cualquier testeo en ese sentido, a partir de se momento el control realizado por estos recursos , debe observar que el recorrido lógico realizado por el magistrado sea el adecuado y que haya observado en la construcción de la sentencia judicial los principios de la lógica formal – identidad, no contradicción, razón suficiente, tercero excluido-
En muchas ocasiones lo que el magistrado en su afán de condenar por algún tipo penal, realiza consideraciones extra jurídica ajeno a consideraciones jurídicas validas en cuanto a la valoración de las pruebas.
Control de sentencias absolutoria
En nuestro medio dos son las causales usuales por la cual una procesado es absuelto por "duda" existencia de pruebas contradictorias, o por falta de merito, inexistencia de pruebas o pruebas inconducentes para determinar la existencia del hecho o la autoría.
En el primer caso se debe fundar adecuadamente, a través del testeo o confrontación de probabilidad, por la que la principal (tesis) no resiste la confrontación o contra tesis, normalmente se determinados casos, ejemplo: microtráfico, donde la posesión se extiende a todos los integrantes de los habitantes de la casa, etc.
Es imperativo determinar: a) el nexo causal entre el hecho indicante o indicad; b) determinación la confrontación en el mismo sentido por otro indicios y c) cuando la misma no reúne los presupuestos para la validez de una sentencia condenatoria por indicios; no son numerosos, ni coincidentes, ni concordantes.
UNIDAD Nº 4
Intervención de comunicaciones
LECTURA SUGERIDA: TRATADO DE LA PRUEBA EN MATERIA PENAL: EDUARDO JAUCHEN. EDIT. RUBINZAL – CULZONI.
Concepto
Una escucha telefónica o pinchazo telefónico o intervención telefónica es el monitoreo de una conversación telefónica por parte de una tercera persona, usualmente en forma encubierta. El término escucha se extiende a intercambio de información a través de redes informáticas. La escucha telefónica por parte de la policía u otras fuerzas gubernamentales reconocidas puede ser considerada una escucha telefónica legal según la normativa.
Las escuchas telefónicas son estrictamente controladas en muchos países para salvaguardar la privacidad de los individuos. Sin embargo, en ciertas jurisdicciones como Alemania, las cortes pueden aceptar como prueba conversaciones telefónicas ilegalmente grabadas sin el consentimiento de las partes. En los Estados Unidos, las agencias federales pueden ser autorizadas en ciertas circunstancias para realizar escuchas por parte de la United States Foreign Intelligence Surveillance Court, una corte con procedimientos secretos.
El secreto de la diligencia
Es absolutamente imprescindible el secreto de la diligencia para las intervenciones de este tipo, en nuestro medio pretender dicho secreto es por demás difícil ya que el Ministerio Publico se halla obligado a comunicar al Juez de Garantía el inicio de cualquier investigación y en ese contexto deberá realizar aquellos actos investigativos.
Obviamente tanto el Ministerio Publico, como la Policía Nacional no cuenta en la mayoría de los casos con los medios tecnológicos para interceptar la conversación vía telefónica, la misma es reservada para comprobar la existencia de hechos punibles de cierto grado de complejidad o sofisticación en cuanto a su comisión.
Existencia de indicios delictivos como requisitos
Para intervenir la comunicación de una persona, cualquiera sea el hecho investigado debe existir previamente indicios delictivos serios – causa probable en el derecho anglosajón – que motive la pretensión del peticionarte.
En términos procesales, la petición debe estar fundada ante el juez y se debe hacer cita del mismo, por ejemplo una denuncia seria realizada por una persona que esta siendo extorsionada, o bien la presentación realizada por las autoridades policial- fiscal especializada en la lucha contra determinados hechos punibles, drogas, lavados de dinero, evasión impositiva, tráficos de armas, etc.
Se debe recordar que el autor de un hecho punible trata en la mayoría de los casos en borrar sus huellas, pretende que el delito permanezca en la oscuridad, de ahí que el legislador para proveer al custodio de la ley de las herramientas jurídicas con que aclarar estos hechos.
Cuestiones Procesales
No debería existir mayores inconvenientes en la interpretación de la norma, partiendo del Artículo 33 y 36 de la Constitución Nacional, concordándola con el Artículo 200 del Código Procesal Penal, debemos operar teniendo en cuenta lo siguiente: 1. Petición adecuadamente fundada; 2. Orden judicial fundada; 3. Plazo para la intervención de la comunicación telefónica; 4. Entrega del resultado exclusivamente al Juez de la causa; 5. En todos los casos la desgravación de la intervención solo se realizada ante el Juez y las partes; 6. Transcripción en acta de la desgravación, dejando de la lado aquellas partes que no guarde relación al hecho investigado deberá ser destruida; 7. En todos los casos las copias de la grabación solo puede ser ordenada por el magistrado para uso exclusivo de los intervinientes.
La experiencia nos han enseñado lo siguiente en esta cuestión, si el magistrado no ordena la entrega en un plazo la intervención telefónica, el acto tiende a ser desnaturalizado.
Si el magistrado no dispone la desgravación y se limita solo a su conservación en formato digital- CD, Pendrive- la misma corre el riesgo de perderse por el transcurso del tiempo, ya que el momento de su reproducción ante un Tribunal de merito, puede ocurrir lo siguiente: La pieza probatoria llega averiada imposibilitando su reproducción.
Por otra parte es recomendable solicitar el reconocimiento de voz por parte del encausado, si se niega se procede a su pericia para dar mayor fortaleza a la prueba colectada.
Intervención y Grabación de conversaciones propias
Desde un punto de vista técnico se la conoce como "Medios ocultos de Obtención de Pruebas Practicados por Particulares", el análisis que debemos realizar sobre esta cuestión es si un particular a través de los medios ocultos de grabación- video filmación y audio, grabaciones realizadas por cualquier denominación electrónica puede presentarlo como prueba.
La pregunta que debemos hacernos es la siguiente: El particular que realiza este tipo de grabaciones agravia el derecho a la intimidad y el derecho al no auto incriminación de toda persona que se halla protegida constitucionalmente.
Debemos primero determinar que es la intimidad y como se la ejerce una definición señala lo siguiente: "la intimidad es un estado de plenitud y tranquilidad del individuo, el sosiego necesario a todos por su propia naturaleza, se reserva siempre para algunos momentos, lugares o reunión con otras personas, donde se deja descansar la cuota de privacidad".
Es decir cuando una entabla una conversación con otra persona , en forma privada, renuncia al derecho a la privacidad por que nada opta a que la otra persona reproduzca la conversación- delación- lo grave o lo filme cualquiera sea el escenario.
En esta materia lo que muchas veces se discute es si el particular o solo el Estado se halla habilitado a gravar conversaciones y un particular, esta obligado a denunciar la existencia de un hecho punible- salvo que se halle comprendido dentro de las disposiciones del Artículo 18 de la Constitución Nacional, y si esta obligado a denunciar su existencia, también se halla habilitado a denunciar su posible comisión por parte de determinadas personas.
Entonces como dice Roxin "las pruebas no solo pueden ser obtenidas por los órganos de persecución penal sino también por los particulares", por la que el derecho a la intimidad o privacidad cede por principios de interés publico y si ese temperamento no se siguiera se estaría estableciendo el "derecho a la impunidad del presunto infractor".
En esta cuestión también se critica la presunta vulneración del derecho a la no autoincriminación, debemos determinar primero cuando este derecho empieza a regir , en todos los casos ante los órganos de persecución penal, de ahí que se lo establece constitucionalmente en el Artículo 12 y 18 de nuestra constitución, es decir cuando la policía procede a la aprehensión de una persona se le debe informar de ese derecho- guardar silencio- y el Agente Fiscal antes o después de la imputación a través del acto de la declaración indagatoria.
Entonces puedo concluir que un particular puede gravar la conversación con otro presentarla como prueba, pero el investigador Fiscal en la etapa investigativa debe asegurarse que el que entrego la grabación no instigo la comisión del hecho punible.
Colocación de aparatos de escucha y grabación en lugares cerrados
En todos los casos debemos primero identificar si el lugar cerrado es de carácter privado o público.
Para operar adecuadamente la norma y resolver esta cuestión, si es privado recuerden el derecho a la intimidad a que tiene derecho toda persona y solo se puede vulnerar con una orden de allanamiento.
En este caso se debe seguir las reglas establecidas en el Artículo 187 y 189 del Código Procesal Penal para la utilización de los aparatos de escuchas y grabación.
Si se trata de lugares públicos, conforme al Artículo 191 del Código Procesal Penal, no seria necesario la orden de allanamiento, pero si la autorización para la colocación y grabación de conversaciones.
De todas formas no esta demás si se tratara de lugares comerciales, de esparcimientos, de reunión, munirse de la respectiva orden, dependerá del escenario investigativo y de la necesidad de utilizar esas tecnologías.
Intervención de las comunicaciones en el ámbito penitenciario
La primera cuestión que debemos resolver cuales derechos pierdo cuando estoy en prisión preventiva y condena, en la primera no pierdo derecho alguno, pudiendo ejercer cualquier actividad licita desde ese ámbito y ejercer todos y cada uno de mis derechos.
Con el estatus jurídico de condenado uno pierde el derecho a sufragar, subsistiendo todos los demás derechos, por la que a criterio de la catedra, la intercepción de las comunicaciones en el ámbito penitenciario solo se puede realizar con orden judicial.
Entonces se puede afirmar que el ámbito penitenciario si bien ingresa en el contexto de lugar publico sometido a normas de seguridad, el ciudadano con prisión preventiva o condenado preserva todos sus derechos salvo lo identificados precedentemente, por la que es imprescindible contar con una orden judicial para interceptar sus comunicaciones.
Recurrente se denuncia hechos punibles que son diseñados y ordenados en ese ámbito, pero no se debe perder de vista lo siguiente: Existe normas penitenciarias de seguridad que guarda relación a la convivencia con los reclusos en ese ámbito y otra muy distintas es pretender hacer validar dichas normas o directivas para hacer valer pruebas obtenidas en esas condiciones en un proceso si es que la misma no fue debidamente autorizadas por un juez penal.
UNIDAD Nº 5
Identificación del concepto de valoración de prueba
LECTURA SUGERIDA: VALORACION DE LA PRUEBA: JORDI NIEVA FENOL. EDIT. MARCIAL PONS.
Concepto
Según Cafferata (1994:37) la valoración de la prueba es una operación intelectual destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos.
Para Devis Echandía (1994:99) la valoración o apreciación de la prueba judicial es aquella operación que tiene como fin conocer el mérito o valor conviccional que pueda deducirse de su contenido. Se trata de una actividad procesal exclusiva del juez. Es el momento culminante y decisivo de la actividad probatoria. Su importancia es extraordinaria.
Por su parte Varela (1990:10) nos dice que la valoración o evaluación constituye un acto de trascendental importancia dentro del proceso y de la etapa preparatoria, dado que el resultado que se obtenga a través de él dependerá la suerte del juicio que tanto se puede traducir en la condena como en la absolución del acusado en materia criminal, como en la obtención de una justa reparación del daño sufrido o de pérdida.
La valoración de la prueba se puede definir como aquella operación mental que realiza la autoridad jurisdiccional con el objeto de obtener de cada elemento probatorio la suficiente convicción para determinar la culpabilidad o inocencia del imputado.
– Las Ordalías o Juicios de Dios: La ordalía o Juicio de Dios era una institución jurídica vigente hasta finales de la Edad Media en Europa. Según Francisco Tomás y Valiente las ordalías consistían en "invocar y en interpretar el juicio de la divinidad a través de mecanismos ritualizados y sensibles, de cuyo resultado se infería la inocencia o la culpabilidad del acusado". No cabe duda del carácter mágico e irracional de estos medios probatorios, de ahí que las ordalías fueran siendo sustituidas por la tortura a partir de la recepción del derecho romano en el siglo XII.
Mediante la ordalía se dictaminaba, atendiendo a supuestos mandatos divinos, la inocencia o culpabilidad de una persona o cosa (libros, obras de arte, etc.) acusada de pecar o de quebrantar las normas jurídicas. Consistía en pruebas que en su mayoría estaban relacionadas con torturas causadas por el fuego o el agua, donde se obligaba al acusado a sujetar hierros candentes, introducir las manos en una hoguera o permanecer largo tiempo bajo el agua. Si alguien sobrevivía o no resultaba demasiado dañado, se entendía que Dios lo consideraba inocente y no debía recibir castigo alguno. De estos juicios se deriva la expresión poner la mano en el fuego, para manifestar el respaldo incondicional a algo o a alguien, o la expresión "prueba de fuego".
El significado etimológico proviene de la palabra inglesa "ordeal" que significa juicio o dura prueba que debe atravesar aquella persona (el acusado) para poder demostrar su inocencia. Los germanos, al invadir el Imperio romano de Occidente, popularizaron su aplicación donde pasó a designarse como "juicio de Dios", por considerarse que el veredicto dictado por esta prueba era de origen divino. Sin embargo, esta manera de fallar juicios es de origen más antiguo y ya se conocía en la antigua Grecia.
Los hebreos, por otra parte, según se escribe en la Biblia, tenían una forma de ordalía para justificar los celos de un marido y demostrar si una mujer era adúltera: se le hacía beber el "agua amarga de la maldición", un brebaje preparado por el sacerdote con agua y ceniza, entre otros elementos. Los romanos, por otra parte, tenían la leyenda de Mucio Escévola, quien dejó arder su mano ante sus enemigos etruscos en prueba de que decía la verdad.
A lo largo del tiempo, los tipos de pruebas fueron de dos clases, canónica y vulgar:
La vulgar consistía en las maneras de justificarse inventadas por las supersticiones del pueblo.
La canónica, en el juramento prescrito en los cánones y que se llamó Juicio de Dios.
El Juicio de Dios parece distinguirse del juramento, según este texto del concilio celebrado en Maguncia el año 888: Aut judicii examine, aut sacramenti protestatione se expurget.
Los anglosajones o normandos diferenciaban este juicio del duelo judicial. Significa una prueba por el agua o hierro candente. El capítulo LXII de las leyes de Guillermo el Conquistador, dice: Si un francés acusa a un inglés de perjurio, defiéndase el inglés a su elección por el juicio de hierro o por el duelo.
La valoración legal de la prueba
La valoración legal de la prueba, cual sea el sistema se realiza, conforme lo dispone el digesto legal, llámese procesal o enjuiciamiento, en donde en forma taxativa la norma le señala a las partes que las pruebas se realizara conforme- en nuestro caso- a la sana critica, Artículo 175 del Código Procesal Penal.
En otros sistema como el anglo sajón , cuyo sistema de enjuiciamiento se verificara por jurado o de control social o popular en su caso, el Juez que dirige el debate le instruye a los miembros del jurado- elegido entre los electores o residentes del distrito donde tiene asiento el Tribunal- en que la culpabilidad del acusado deberá verificarse mas allá de "toda duda razonable" y el jurado en su deliberación puede acceder a las actas del proceso, como así también a las demás piezas o evidencias exhibidas durante el debate.
Sistema de Valoración de la íntima convicción
Este método es característico del juicio por jurado, propio del sistema anglosajón. Importa la ausencia total de un orden normativo sobre la forma de otorgarle valor a un determinado medio probatorio.
El órgano decisor no tiene el deber de dar fundamentos o razones que lo motivaron para dictar la sentencia. El juzgador percibe la prueba se forma su particular criterio sobre el resultado de la misma y decide por su convicción intima, por lo que dicta su conciencia.
Para algunos este sistema comportaba la existencia de la arbitrariedad en las decisiones del magistrado, era propio de esta forma de enjuiciamiento escuchar decir al magistrado "yo solo le rindo cuenta a dios y a mi conciencia".
En aquellos países anglosajones, queda por demás entendido que los miembros del jurado cumplirán sus deberes cívicos, y evalúan las pruebas en forma lógica y racional. El sistema no esta exenta de errores como cualquier sistema así que en los casos graves por ejemplo- pena de muerte– la decisión debe ser unánime o el juicio se anula.
Prueba tasada
Es el sistema de apreciación de la prueba que consiste en vincular al juzgador a una valoración preestablecida. La ley, a tal fin, fija un determinado efecto para el resultado de un medio probatorio; de aquí que también se hable en este caso de prueba legal. Entre otros supuestos de esta clase de prueba, cabe señalar la de que la confesión hace prueba contra su autor; el carácter de prueba plena de la confesión bajo juramento decisorio, pese a la concurrencia de cualquier otra prueba. Se contrapone al sistema de la libre apreciación de la prueba, que libera a la convicción judicial de resultados preestablecidos, sin perjuicio de que la apreciación habrá de ser crítica y basada en las reglas de la lógica. En todo caso, la valoración de la prueba, especialmente en los casos en que surgen contradicciones entre lo que resulta de diversas pruebas, es la apreciación conjunta de la prueba, que es una forma de corregir los desequilibrios resultantes de una valoración limitada o fragmentada.
La llamada libre valoración de la prueba
El sistema de libre valoración de la prueba es intrínseco al proceso penal acusatorio y una exigencia del mismo, partiendo de la base que en tal sistema se trata de apreciar la actividad probatoria de los intervinientes sin que el juez, como ha señalado la jurisprudencia alemana, "se encuentre vinculado a reglas probatorias, es decir, a disposiciones legales acerca de la eficacia de las pruebas ni a disposiciones que establezcan los presupuestos bajo los cuales un hecho debe considerarse acreditado".
El nuestro recepta el sistema a través de lo que se denomina sana crítica, en que la máxima de la experiencia, el sentido común, la lógica, van formando la convicción del magistrado. Las reglas de la sana crítica no constituyen un sistema probatorio distinto de los que tradicionalmente se han venido reconociendo. Se trata más bien de un instrumento que el juez está obligado lógicamente a utilizar para la valoración de las pruebas en las únicas circunstancias en que se encuentra en condiciones de hacerlo, esto es, cuando la legislación no lo sujeta a un criterio predeterminado. El principio exige que el juez motive y argumente sus decisiones. Dado que se aplica exclusivamente en aquellos casos en los que el legislador ha entregado al juez el poder de valorizar libremente dicho resultado, se opone, en este sentido, al concepto de prueba legal o tasada, donde es la Ley la que fija el valor de la prueba.
Las reglas de la Sana Crítica como un instrumento legal para la valoración judicial de la prueba ofertada, suponen la existencia de ciertos principios generales que deben guiar al Juzgador en cada caso concreto, a la apreciación de la prueba, excluyendo así la discrecionalidad absoluta del juzgador; por tanto, la Sana Crítica como lo señala la Doctrina, es la unión de las "Reglas del correcto entendimiento humano", siendo éstas: a) la Lógica; b) la Psicología; y c) La experiencia común, las cuales se deben unificar para asegurar el más certero razonamiento decisivo sobre una cuestión sometida a juicio.
La Lógica
Refiriéndonos a la lógica formal, ésta se aplica a través de los principios que le son propios y que actúan como controles racionales en la decisión judicial conforme a la concepción clásica, los cuales son:
1. Principio de Identidad: Cuando en un juicio el concepto-sujeto es idéntico total o parcialmente al concepto-predicado, el juicio es necesariamente verdadero.
2. Principio de contradicción: Dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente, no pueden ambos ser verdaderos.
3. Principio de tercero excluido: Dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente, no pueden ambos ser falsos (uno de ellos es verdadero y ningún otro es posible).
4. Principio de razón suficiente: Todo juicio para ser realmente verdadero, necesita tener una razón suficiente que justifique lo que en el juicio se afirma o niega con pretensión de verdad.
Igualmente, ha sido la doctrina la que ha identificado Leyes de la lógica, las cuales se basan sobre la coherencia de los pensamientos y de derivación; en cuanto a la primera, es aquella concordancia o convivencia entre sus elementos, y la segunda ley establece que cada pensamiento proviene de otro con el cual está relacionado.
La Psicología
Por esta debe entenderse como el elemento interior que preside nuestra vida, desde los actos más simples a los más sublimes, y que se manifiesta en hechos de conocimiento, sentimiento y voluntad, juega un papel muy importante y de la cual el Juez no puede apartarse en la valoración de la prueba.
La experiencia común
Puede mencionarse que la misma comprende las enseñanzas que se adquieren con el uso, la práctica o sólo con el vivir, y que se encuentran en cualquier persona de nivel cultural medio, integrando el sentido común.
La llamada carga de la prueba
En nuestro sistema de enjuiciamiento, la carga de la prueba, se halla a cargo de quien acusa al Ministerio Publico en los casos de la llamada acción penal pública y al particular ofendido en los casos de la llamada acción penal privada.
Sin embargo la actividad probatoria para el Ministerio Publico se caracteriza por un sesgo moral, cual es la de actuar con objetividad, es decir colectar las pruebas de cargo y de descargo a los efectos de formar su convicción.
Frecuentemente en los debates de juicio oral se suele mencionar que el Estado de Inocencia no necesita ser demostrada sino mas bien "destruida" por la actividad probatoria del Ministerio Publico.
Sin embargo si la defensa asume una teoría del caso exculpatoria- cualesquiera sea el fundamento- necesariamente debe corroborarla por algún medio idóneo de carácter probatorio.
UNIDAD Nº 6
Libre valoración de la prueba y presunción de inocencia
LECTURA SUGERIDA: ACERCA DE LA MOTIVACIÓN DE LOS HECHOS EN LA SENTENCIA: ANDRÉS PERFECTO IBÁÑEZ.
La valoración de la Prueba en el proceso. La existencia de la actividad probatoria
Una vez concluida la producción de las pruebas, se inicia el proceso de valoración de las mismas, las partes deberían realizar en la llamada etapa de alegatos. La actividad expositiva se debe realizar con arreglo al Artículo de 175 del CPP, es decir, las partes deberían hacer cita y darle el debido "justiprecio" al mismo conforme a sus pretensiones, sin olvidar que la valoración se realiza en forma conjunta y armónica, es decir, se debe citar todas las pruebas, meritando o desmeritándolo según el caso.
La experiencia nos enseña que las partes más de las veces realizan una mera cita de las mismas, sin darle mayor contenido, es decir por que una prueba unida a otra sostiene la pretensión, o por que una inferencia lógica realizada a partir de un material probatorio fortalece la teoría del caso.
El ex Ministro de la Corte Suprema de Justicia de España, Andrés Perfecto Ibáñez, citando a Ferrajoli, señala la necesidad de hacer una cita expresa de todas las pruebas, como una garantía para el justiciable por parte del juez, ya que es frecuente que para sostener un discurso judicial en la sentencia el magistrado solo cite algunas de esas pruebas sin meritar todas las que se han presentado.
Valorar implica motivar, fundar, exponer, el alcance de las pruebas conforme a los hechos objeto del debate y actualmente es una obligación de rango constitucional- Artículo 256- y procesal, Artículo 125 del Código Procesal Penal.
El discurso expuesto por las partes con relación a las pruebas debe transcurrir conforme a la sana critica, el representante del Ministerio Publico, se halla obligado conforme al Artículo 54 del C.P.P fundar su actuación bajo un criterio objetivo, muy bien al final del debate puede solicitar la absolución del acusado, mientras que la defensa sin embargo no se halla sujeto a esta obligación, ya que defiende intereses mas allá de la presunta inocencia del representado.
El temperamento que debe ser asumido por el magistrado, en esta fundamental tarea, es que debe obedecer la directiva constitucional y sobre todo tener el cuidado suficiente de construir la sentencia a partir de los delineamiento de la lógica formal, es decir, demostrar a partir de la premisa mayor- la norma– que la conclusión ya sido adecuada, conforme al análisis previo del o de los hechos – premisa menor.
La existencia de la actividad probatoria
Luego de un largo transcurrir de la historia, no se concibe actualmente un proceso penal , sin actividad probatoria, es de rango constitucional, que el poder punitivo si pretender ejercer dicho poder necesariamente en su señalamiento de una conducta socialmente desaprobada debe sostenerlo con pruebas, que a su vez debe cumplir con las indicaciones del Artículo 172 y siguiente del CPP.
Es una garantía que tiene el justiciable, que el Estado asume en un proceso una actividad probatoria, conforme al caso, estas pueden ser variadas o no ya que como lo indica Jeremías Bentham "las pruebas no se miden…sino se pesan", es decir una prueba junto con otras debe probar el conjunto de los hechos, pero de acuerdo al o a los hechos puede resultar insuficiente para sostener la culpabilidad del encausado.
Obviamente que esta actividad expresado operativamente debe cumplir con la exigencias para la validez de las mismas para el momento de su valoración y observar lo preceptuado en el segundo párrafo del Artículo 173 del Código Procesal Penal.
El despliegue de la actividad probatoria no solamente guarda referencia a la introducción del material probatorio, sino también a la manifestación intelectual y de conocimiento que se realiza en el momento critico, es decir el momento de valorar lo colectado- partes y juzgador-.
La congruencia incriminatoria de la prueba
En el proceso de exposición y sobre todo de valoración de la pruebas, debe existir una concordancia lógica entre las pruebas de cargo- incriminación- , al presentarse no debe existir contradicción en cuanto a su significado- identificación – y alcance.
El desarrollo de la congruencia solo se puede verificar en la exposición de las pruebas-conforme a su categoría- si se examina una prueba documental con relación a otro están deben ser concordantes en cuanto a su contenido en sus partes con relación a la otro prueba, por ejemplo una prueba de informe medico que dice que P murió por una causa H en un dictamen pericial no puede decir que P murió por una causa D.
La congruencia entre la diversidad de prueba es absolutamente imprescindible en el proceso de valoración, y se debe recordar que el examen de las pruebas en cuando a su congruencia se realiza en forma particular y general.
Por otra parte las pruebas en el proceso de reconstrucción histórica del hecho en cuanto a la congruencia se regirá por el concepto de la probabilidad, y en materia de congruencia es necesario someterle al testo de contradicción en cuanto a la probabilidad: A murió a consecuencia de un disparo, formulando una probabilidad en contraria se puede afirmar por ejemplo A murió a consecuencia de un arma, entonces se debe realizar un examen lógico del material probatoria y determinar cual es la probabilidad que se la puede sostener a partir del examen: Ejemplo un informe policial dice que A presenta herida de arma blanca, pero la pericia medica señala sin embargo que A falleció como consecuencia de un impacto de proyectil, entonces la probabilidad mas congruente desde un punto de vista técnico es la conclusión del dictamen medico realizado conforme a las reglas de la pericia.
Suficiencia de las pruebas de Cargos
La suficiencia de la prueba de cargo, es la capacidad que tiene esta para sostener la teoría del caso, el maestro Italiano Mancini sostenía que cuando mas grave era el caso el Estado debía tener el cuidado en la presentación de las pruebas y Bentham señalaba "las pruebas no se miden se pesan".
En un proceso puede existir una diversidad de pruebas- no por ser abundantes sostendrá la teoría inculpatoria- sino está más bien para sostener a si misma debía reunir dos características: a) Calidad; b) Cualidad
En un proceso y a la hora de la valoración del material probatorio, por ejemplo el testigo presencial de vista y oído tiene una mayor suficiencia que un testigo de vista o solo de oído, y muchos más antes los llamados testigos de referencia.
Un informe cederá ante un dictamen técnico que haya sido realizada conforme a una determinada ciencia. Suficiencia no debe confundirse con cantidad, bastara a veces contar con un testimonio visu/auditum e informes técnicos científicos que sostenga parte de los dichos de este para sostener la afirmación del testimonio.
El citado profesor Italiano señalaba que en un proceso no bastaba contar con un solo testimonio para sostener una acusación ya que era la palabra de uno contra otro.
En nuestro medio las compuertas de la arbitrariedad a veces son anchas ante la presunta comisión de un hecho punible: Ejemplo Violencia Familiar, basta la denuncia del o de la afectado/a y el llamado examen victimológico para decretar la prisión del denunciado y hasta su condena.
La presunción de inocencia y la actividad probatoria
En el proceso penal en nuestro medio la presunción de inocencia no existía en el proceso penal, el Código Penal de Teodosio González, sostenía en su Artículo 66 que todos los delitos se presumían cometida con culpa.
Nos llevó cerca de 182 años de vida institucional como Republica establecer en una Constitución Nacional- año 1992, Artículo 17 inc. 1- y es un principio jurídico penal que establece la inocencia de la persona como regla. Solamente a través de un proceso en el que se demuestre la reprochabilidad de la persona, podrá el Estado aplicarle una pena o sanción. Es un principio propio de los sistema político democrático, ideológicamente pluralista, en nuestra sistema procesal implica que en un proceso las personas pudieran litigar en libertad cualquiera sea el hecho punible presuntamente perpetrado. A la fecha se lo tarifo legislativamente ya que no se presume que una persona que perpetro supuestamente un hecho punible calificado como crimen sea considerado inocente, así se explica la rígida re formulación del Artículo 245 del CPP ante último párrafo.
La actividad punitiva del Estado en materia probatoria para derribar el estatus jurídico de inocencia debe realizar aquellas actividades probatorias tendiente a "destruir" dicho estado ya que el supuesto infractor no debería probar su inocencia, muy propio del llamado sistema inquisitivo.
El in dubio pro reo: Material didáctico sugerido: Film "Doce Hombres en Pugna" versión en castellano y en ingles los encontraran en Youtube.com
El principio in dubio pro reo constituye una regla de valoración de la prueba, dirigido al Juez o Tribunal sentenciador para que atemperen la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria, porque, resulta menos gravoso para la sociedad, la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente, el concepto tiene una enorme implicancia moral , que hoy se enfrenta a una serie de obstáculos de carácter social y política.
Su contenido jurídico político social lo encontramos en el Artículo 22 de la Constitución Nacional y legal en el Artículo 5 del Código Procesal Penal, su forma operativa en un proceso se exterioriza en la capacidad analítica que tiene las partes y los magistrados al desmeritar la solvencia de una prueba.
Es antes que nada una garantía para el justiciable y obliga al juzgador a identificar adecuadamente el alcance de los términos normativos, determinar la congruencia de la pruebas con relación a los hechos y determinar si estas tienen la suficiencia para sostener los cargos.
En el sistema procesal americano la certeza deberá sobre pasar los que ellos llaman "la duda razonable" y esa duda implica analizar desde un punto de vista lógico las pruebas. En materia probatoria, por ejemplo, la duda surgirá cuando se confrontan dos pruebas de un mismo rango, testigos de vista y oído, dictámenes periciales contradictorios, informes cuyos contenidos resulten ambiguos, etc.
En nuestro medio como se determina si la "duda es razonable" a partir de dicha confrontación? Como opinión de la catedra el operador del sistema si desea explorar esta posibilidad debe: a) forma en que fue incorporada al proceso; b) congruencia de las pruebas con las demás; c) informes técnicos deben acreditar por si mismos que han cumplidos las exigencias técnicas para su realización.
El operador del sistema hoy en día interviene en causas que suscita el interés publico a través de los medios de comunicación y estos usualmente incumplen lo dispuesto por el Artículo 22 de la Constitución Nacional, antes situación en la que presión de los medios direcciona un posible resultado.
Nos encontramos ante representante del Ministerio Publico que no actúan con la debida objetividad y magistrados que optan directamente en invertir este principio y más de las veces prefieren emitir sentencia "farragoso" con abundante cita doctrinales, pero carente de una motivación lógica para sostener una conclusión.
Este es uno de los factores junto con otros que muchas veces enturbian, debilitan la finalidad del proceso y la confianza publica en el sistema judicial de país.
Otra de las anomalías graves que se enfrenta el justiciable es la actitud corporativa de Jueces y Fiscales, alentado por una defensa técnica ineficiente, con poca capacidad de examinar y contravenir las pruebas, desde un punto de vista lógico las pruebas, entonces la llamada presunción de inocencia se ve seriamente lesionada ante el debate sobre la existencia de determinados hechos punibles.
Libre valoración de las pruebas. Introducción
LECTURA SUGERIDA: TRATADO DE LA PRUEBA EN MATERIA PENAL. EDUARDO M. JAUCHEN. EDIT. RUBINZAL CULZONI.
La características fundamental de este sistema: La inexistencia de absoluta de dogmas legales sobre la forma en que se deben probar los hechos y sobre el valor acreditante que debe otorgársele a cada prueba, de modo que el juez puede admitir cualquier medio de prueba que estime útil y pertinente para comprobar el objeto del conocimiento.
Es imprescindible entonces tener presente la consecuente imposición que trae el sistema en lo relativo a la debida fundamentación de la sentencia. En ella el magistrado debe imperativamente expresar cuales son las razones que, surgida solo de las pruebas, determina la decisión adoptada, indicando cual fue el camino deductivo surgido para llegar a esa conclusión y no solo el resultado de la operación mental.
Andrés Perfecto Ibáñez, siguiendo a Ferrajoli señala que en la motivación a través de este sistema es necesario que el magistrado Haga una cita de todas las pruebas y darle un valor a cada uno de ellos, parecida dirección lo indica el Artículo 174 del Código Procesal Penal.
Valoración probatoria e imparcialidad
La imparcialidad, en su concepto estricto, significa estar libre de prejuicios, es decir, abstraerse de consideraciones subjetivas y centrarse en la objetividad de un asunto, al realizar un juicio.
Un juez es imparcial cuando «no tiene ningún interés en el objeto del proceso ni en el resultado de la sentencia». Como criterio de justicia, la imparcialidad sostiene que las decisiones deben tomarse atendiendo a criterios objetivos, sin influencias de sesgos, prejuicios o tratos diferenciados por razones inapropiadas.
La imparcialidad no propone, sin embargo, que todos los individuos deban ser tratados de la misma manera bajo todas las circunstancias. Se considera aceptable y coherente que determinadas personas sean tratadas en forma diferente si tal tratamiento se justifica por razones objetivas y externas.
Por ejemplo, la mayor parte de los sistemas legales establecen penas diferentes para los delitos de acuerdo a la gravedad de los mismos. Esto no implica la presencia de parcialidad: las diferentes penas se determinan según un criterio objetivo y predecible, en este caso la ley. La imparcialidad sostiene que, para todas las personas, ese criterio imparcial se aplica en forma homogénea.
La objetividad es un concepto fuertemente conectado con la imparcialidad. De hecho, la imparcialidad requiere de objetividad, pero implica una decisión o elección entre diversas opciones o circunstancias. En otras palabras, ser imparcial implica no tener favoritismos personales – o interés – entre dos o más opciones objetivas.
En el proceso de valoración de pruebas, un magistrado es imparcial cuando en el examen del material probatorio cumple con las requisitorias exigidas por la norma Artículos 172 y siguientes del Código Procesal Penal y al motivar la misma puede armonizarla con todas las demás pruebas a los efectos de sustentar su decisión.
La imparcialidad del magistrado se ve francamente oscurecida por múltiples razones una de ellas la mas conocida es cuando la causa alcance ribetes de impacto publico donde usualmente los medios de comunicación tiende a condicionar una resolución, con titulares periodísticos de escándalo y falaz.
Es sistemática, cuando el operador del sistema es nombrado a plazos, con un énfasis político en su nombramiento y objetivamente la seguridad que fundamenta su imparcialidad se ve resquebrajado, sobre todo cuando se juzgado casos de interés de algunos sectores de poder implicado en el sistema judicial. En alguna medida la imparcialidad del magistrado se ve influenciado por las deficiencias técnicas de las partes que en el debate no desarrollan técnicamente las pruebas- no lo hacen hablar- y deja librado muchas veces al arbitrio del magistrado la ponderación a veces inadecuada de la mismas.
La Prueba ilícita
LECTURA SUGERIDA: REVISTA INTERCAMBIOS Nº 16 LA "PRUEBA ILÍCITA" EN EL PROCESO PENAL JOSÉ FRANCISCO LOCKHAR.
La prueba ilícita es aquella cuya obtención queda supeditada a la concurrencia de normas o principios comprometidos para su adquisición sean estas la Constitución, los instrumentos internacionales o igualados en su jerarquía.
En esta materia se distinguen dos criterios: uno amplio y otra restringida. Dentro del primero, un sector del pensamiento entiende que prueba ilícita es aquella que atenta contra la dignidad humana, siendo esta la pieza clave de su concepto: todo medio de prueba que atente contra la misma deviene ilícito, y por ende inadmisible. Otros autores, identifican la prueba ilícita con la prohibida, definiéndola como la que es contraria a una norma de derecho, es decir, la obtenida o practicada con infracción de normas del ordenamiento jurídico, con independencia de la categoría o naturaleza de estas últimas (constitucionales o legales; procesales o sustanciales).
En materia probatoria si nos aferramos al concepto que es ilícita toda aquella prueba que para su adquisición no se observo las normas y los principios relacionados a los derechos humanos, entonces estamos a favor del Estado Constitución Nacional de Derecho, pero si la ilicitud no va más allá de la norma se indica que somos partidarios de un Estado legal de derecho.
Obtención ilegal de la prueba
Se actúa ilegalmente, cuando se promueve actos que incorpore pruebas en el proceso que no hayan guardado las debidas formalidades para dicho efecto.
Operativamente la ilegalidad de los actos- formatos de pruebas- se hallan establecidos en el Artículo 17 inciso 9 de la Constitución Nacional y 165 y siguientes del Código Procesal Penal.
Para determinar si es una prueba ilícitas o no en doctrina algunos consideran que tiene que darse un nexo de causalidad entre la prueba y lo ilícito. La obtención de la fuente de prueba tiene que ser el resultado de lesionar derechos fundamentales, como el menoscabo del derecho a la integridad física para obtener la confesión de una persona. La característica que define la prueba ilícitamente obtenida es que la lesión del derecho fundamental se provoca para obtener una fuente de prueba que de manera seria muy dudoso que se lograra.
Ese nexo causal en cuanto a su ilicitud debe ser probado si se pretende excluir del proceso dicha prueba, es decir no se ciño a los protocolos establecidos por la norma o bien se la pretende incluir cuando la etapa ya ha precluida.
Frecuentemente asistimos a diversos escenarios procesales en donde la parte pretende incorporar pruebas en el debate ,los casos mas comunes son: a) Pruebas Ofrecidas pero no admitida en la etapa correspondiente; b) Prueba ofrecidas en la acusación, pero no incluida en el auto de apertura que eleva a juicio oral y público; c) Pruebas ofrecidas en la Audiencia Preliminar pero a materializarse durante el debate de juicio oral; d) Pruebas ofrecidas al inicio del juicio oral y publico, atestado en la carpeta fiscal pero no citada en la audiencia preliminar; e) Pruebas ofrecidas como consecuencia de haberse obtenido información luego de la audiencia preliminar.
En todos los casos el Tribunal debe sopesar cuidadosamente respetando el principio de preclusión si cumple con lo indicado en los Artículos 172 y siguientes del Código Procesal Penal.
Las exclusiones probatorias y la doctrina del árbol del fruto envenado
LECTURA SUGERIDA: LA NULIDAD EN EL PROCESO PENAL: NELSON R PESSOA. EDIT. RUBINZAL CULZONI Y ALBERTO BINDER. ACTOS Y FORMAS PROCESALES.
Partiendo de las definiciones indicadas sobre las pruebas las ilícitas, estas pueden ser excluidas – si son ilícitas- de oficio, en cualquier etapa del procedimiento y por la vía del incidente nominado e innominado, conforme lo indica los Artículos 165 y 331 del Código Procesal Penal.
Para determinar la exclusión probatoria debe determinar, debemos determinar si para la obtención de dicha prueba se han lesionados derechos de rango constitucional, la establecida en un tratado internacional, o afecten en cuanto a su forma las disposiciones de la ley.
Dichas exclusiones se le denominas Nulidades Absolutas y la confusión se presenta en el operador en determinar el concepto de orden publico y usualmente se lo indica como aquel conjunto de normas imprescindible para el sostenimiento del sistema jurídico, en este caso procesal y sin cuya observancia, difícilmente el acto prosperaría o en su caso, una resolución fundada en ella seria irremediablemente nulo.
Un Ejemplo sencillo, la requisa en recinto privado obtenida sin orden de allanamiento y que esta como tal no guardara las formas establecidas en el Artículo xxx del Código Procesal Penal, etc. Las exclusiones probatorias se rigen por las disposiciones del Artículo 165 del Código Procesal Penal, cuya lectura no debería ofrecer mayor esfuerzo interpretativo.
Sin embargo una nueva teoría la del jurista Alberto Binder está ganando predicamento en nuestro medio, sobre todo lo referente al cumplimiento de ciertas exigencias para la validez del acto, ejemplo declaración indagatoria y las indicaciones del inciso primero del Artículo 399 y 347 del Código Procesal Penal.
Teoría del fruto del árbol envenado
Entre la violación del derecho fundamental que produce la prueba prohibida existe una relación de causalidad donde la violación del derecho fundamental es la causa y la prueba prohibida es el efecto.
A su vez existen otros elementos probatorios que se han obtenido gracias a la prueba prohibida, por ejemplo a raíz de la confesión del sindicado como actor de un hurto realizado bajo tortura sostiene la dirección donde se encuentra lo hurtado.
La Corte Suprema de los Estados Unidos acepta que los frutos del árbol envenenado no son únicamente frutos de tipo material sino también las de tipo lógico e intelectual- declaraciones, informaciones- que permitan seguir líneas de investigación que conduzcan a nuevas pruebas.
Esta teoría tiene origen en el caso Silverthorne Lumber & Co. Por lo cual el Tribunal aplicando el precedente Week vs EE.UU. Lo absuelve pero el fiscal con las copias obtenidas denuncia nuevamente "la esencia de una prohibición que prohíbe la obtención de material probatorio de una cierta manera no es sencillamente que el material probatorio adquirido de esa manera no sea utilizado ante la Corte sino que no sea utilizado en absoluto".
En otras palabras si el acto precedente es ilícito, su consecuente, también lo es; si la información es obtenida de manera averiada, su resultado también lo es. Binder habla que dentro de un proceso se puede obtener pruebas que no guarde relación con el precedente ilícito, sino que se la puede obtener en forma alterna.
Si se presentare dicho escenario, el operador del sistema tendría que tener el suficiente cuidado de clasificar los actos y las pruebas, difícilmente ese escenario pueda presentarse ya que normalmente lo que se sigue es una línea de investigación que surge de una fuente que es considerado fiable y valida por el investigador y si esta es calificada de ilícita sus consecuencias también lo es, ya que las pruebas alternas provienen de fuentes que es generalmente proporcionada por la primera.
Excepciones de la Teoría del árbol del fruto envenenado
Fuente independiente: Nace en el caso Bynum vs EE.UU. De 1960, en la cual se excluyeron las huellas dactilares de un detenido ilegalmente, no así la que se encontraban en un archivo de la policía cuando se procesa al imputado. En el momento de la detención se le tomaron huellas dactilares tras la oportuna prueba pericial coincidan con las tomadas en el lugar del robo. No obstante esta prueba pericial se considero ilícita por derivar directamente de la detención ilegal que se había practicado sin tener causa razonable.
Posteriormente se presentó otra prueba pericial en la que se usó las huellas dactilares obrantes de los archivos policiales y la que se encontró en la escena del robo siendo admitido por la Corte.
La excepción del descubrimiento inevitable (inevitable discovery)
Guarda relación con la anterior excepción, hasta el punto de que ha sido considerada como una modalidad de ella, aunque más perfeccionada. De acuerdo con dicha excepción, no podría excluirse una prueba derivada de otra ilícita o inconstitucional porque al resultado probatorio de la primera podría haberse llegado inevitablemente por el curso normal de la investigación. Dicho de otro modo, las investigaciones que se estaban llevando a cabo hubieran conducido a la obtención independiente de la prueba derivada de otra lesiva de derechos fundamentales.
Esta excepción ha sido apreciada por el Tribunal Supremo norteamericano en el caso Nix vs. Williams (467 US 431 (1984), en el que durante un interrogatorio ilegal el acusado se declaró culpable de un homicidio y condujo a la policía al lugar donde había enterrado el cadáver. éste habría sido encontrado inevitablemente pocas horas después del interrogatorio ilícito, porque la policía estaba buscando el cadáver en la misma zona en la que finalmente se halló.
La imprescindible motivación de la valoración probatoria
El Diccionario de la Real Academia española establece algunas acepciones, las siguientes acepciones 1. Acción y efecto de motivar; 2. Motivo (? causa); 3. Conjunto de factores internos o externos que determinan en parte las acciones de una persona.
Como principio se halla establecido en el Artículo 256 de la Constitución Nacional y el Artículo 125 del Código Procesal Penal, en ella encontraremos el término fundar las resoluciones judiciales en la Constitución y en las leyes. Conocido es que el silogismo judicial que debe contener toda sentencia se construye a través de: a) Premisa mayor; b) Premisa menor; c) Conclusión.
Se establece que la premisa menor debe ser la exposición de los hechos y esta a su vez pueden ser falsas o verdaderas y para llegar a dicha conclusión necesariamente debemos examinar las pruebas.
El deber de motivar las pruebas como parte de la fundamentación de la sentencia, es antes que nada una garantía propios de los sistemas políticamente abierto, y en la motivación de las pruebas a mas de cumplir una exigencia técnica el juzgador le comunica al infractor y a la sociedad por que se le condena o absuelve. Es decir motivar en ese sentido tiene un significado político, y no puede ser de otra manera ya que el Poder Judicial, asume una postura política como parte del Estado al emitir una sentencia.
Igualmente es una obligación jurídicamente estructurada ya que permitirá el control de logicidad por parte de los organismos revisores, es decir tanto los Tribunales de Apelación y la Corte Suprema de Justicia se hallan facultado a determinar si el examen de las pruebas por parte del juzgador es lógicamente correcto.
UNIDAD Nº 7
Valoración de los diferentes medios de pruebas
Circunstancias controlables por un juez
Cada medio de prueba una vez cumplidas con la regla de pertinencia y utilidad, puede ser contralada por el Juez, así si abordamos la valoración de una prueba en particular debemos saber exactamente de que se trata, cual es su fin y que pretende demostrar la misma conforme al relato fáctico del hecho.
Así el operador del sistema debe desarrollar: a) un conocimiento de la prueba; b) exposición de un discurso racional sobre la misma; c) Concluir conforme a la teoría del caso y los hechos.
Por ejemplo debemos saber que es un informe victimológico o pericial, como se verifica su realización para a) exponer un discurso racional y b) obligar al juez al debido control de los mismos, no basta su mera cita sino sobre todo el significado y alcance del mismo.
La experiencia nos enseña que a la fecha ante la existencia de algunos tipos penales, solo basta la denuncia de la victima y el llamado informe victimológico para imponer graves medidas contra un encausado. Las partes deben saber de que se trata este tipo de piezas probatorias, cuales son sus requisitos, como se desarrollan, si sus conclusiones son verificables y en su caso contrastable etc. Si el operador del sistema sabe de qué se trata entonces, el magistrado debe asumir con mayor responsabilidad las circunstancias en que se verificaron dichas pruebas.
En la prueba de declaración testifical, de uso extensivo en nuestro proceso, debemos: a) individualizar adecuadamente el concepto y b) determinar si el testigo es de vista y oído c) de vista o solo de oído d) Los de referencias.
En otros sistemas procesales no se admiten los testigos de referencias, pero en el nuestro sin embargo se los admite, solo pretexto de que puede servir para la medición de la sanción, cuando que el Artículo 65 del Código Penal debe ser concordada con el Artículo 2 del mismo cuerpo legal.
La única posibilidad de descubrir las falsedades en una declaración es analizar esa misma declaración de manera objetiva, y no someter a un examen a la persona declarante. Por el principio de inmediación los magistrados deben observar es observar externamente a las personas tratando de escudriñar en sus gestos, su vestimenta, su raza, es decir el lenguaje corporal en el momento de declarar , que debería ser ayudada por la infraestructura. En chile los testigos declarar en una especie de atril ubicado por sobre el nivel donde se ubican las partes y los intervinientes, con la expresa consigna que no deben dirigir su mirada hacia quienes preguntan si no directamente a los magistrados, el registros de su declaración es gravado, para que los juzgadores analizar su contenido, que a su vez en todos los casos para determinar la veracidad o probabilidad veraz debe ser contraste con los testimonios de otros testigos, como así también de la pieza probatoria.
Para determinar la veracidad de los dichos de los testigos requieren antes que nada de la habilidad en el interrogatorio por parte de los intervinientes y luego en los alegatos las partes deberán poner de resalto su veracidad o su contradicción, "hacer hablar" la veracidad o no de los testigos.
La experiencia nos enseña lo siguiente: Los testigos declaran usualmente ante el Ministerio Publico a pocas horas o días del hecho, ayuda a direccionar la investigación, la memoria mantiene viva o fresca lo observado y o escuchado, pero esta al momento de deponer ante los magistrados, pierde consistencia a) por el transcurso del tiempo b) por razones que no se logra identificarse en ese momento.
Entonces los intervinientes deben tomarse la molestia de chequear el testimonio rendido ante el Ministerio Publico y si encuentra contradicciones llamativas tratar de resaltarlo en la audiencia: el operador se puede encontrar ante la oposición de una de las partes y ante un Tribunal que hace a lugar la oposición so protexto que la única declaración valida es ante el Tribunal, no deberá dudarse en reponer la decisión del o de los magistrados , ya que las verdades no puede ser incólume en una sola parte del proceso o es un todo o no lo es.
Es absolutamente útil que la comunicación en el interrogatorio se realice en el idioma del testigo. El idioma guaraní oficial conforme al Artículo 140 de la Constitución Nacional debe ser hablado y entendido, pero lo más importante, es tratar de ubicarse en la cosmovisión del declarante, donde vive, es vecino de una de las partes, pariente, amigo, no solo para valuar el llamado interés en el resultado de la vista.
Obviamente resultara muy útil que en los alegatos finales que el interviniente resalte dichas contradicciones y si guarda concordancia con las demás pruebas.
La coherencia de los relatos
Que el relato tenga una buena estructuración desde el punto de vista lógico, ha sido algo especialmente apreciado por los tribunales hasta el momento. Ej.: Testigo- víctima Se exige en estos casos una persistencia en la incriminación, es decir, que su testimonio no tenga contradicción.
A la hora de analizar la declaración de cualquier persona, una de las características que pueden resultar más útiles para valorar su veracidad es, precisamente, que no sea contradictoria. Ahora bien, que la persona exprese un relato coherente no es sinónimo automático de veracidad, ni mucho menos, es decir, que un sujeto se contradiga, no equivalen automáticamente a que el declarante haya dicho una mentira.
Por otra parte también es una conclusión bastante consolidada que los testimonios falsos suelen presentarse de una manera continuamente estructurada y generalmente cronológica. Teniendo en cuenta estos datos, la coherencia de una declaración no es un dato a tener en cuenta, por sí solo, a la hora de valorar su credibilidad, ni siquiera en manos de expertos. Es un aspecto fácilmente valorable por un Juez, eso sí, analizando con paciencia y en conjunto cada declaración, reconstruyendo un esquema de lo que el declarante ha manifestado. Solo de ese modo se podrá detectar las contradicciones.
Por otra parte es útil para consolidar la veracidad o mendacidad de un testimonio concordarle no solo con otros testimonios, sino también con otras piezas probatorias, informes, pericias, evidencias, etc.
La contextualización del relato
Que el relato que realice el declarante este contextualizado, es decir, que ofrezca detalles de un marco o ambiente en el que se habrían desarrollado los hechos del relato. Es algo que las personas corrientes suelen tener en cuenta intuitivamente a la hora de valorar la credibilidad de un sujeto, pero no es un dato que, normalmente, sea objeto de las motivaciones de las sentencias.
La contextualización consiste, por tanto, en que el declarante describa datos del ambiente vital, espacial o temporal en el que los hechos tuvieron lugar; de manera que lo que declare se inscriba fácilmente en dicho ambiente, aunque lo ocurrido sea sorprendente. Es decir, es un indicio de verosimilitud el hecho de que la persona recuerde que hizo o después del hecho, o que estaba escuchando, o que programa de televisión estaba viendo, o simplemente que informe de la temperatura o luminosidad del lugar en el que sucedieron los hechos.
Además, el hecho de que el declarante describa las circunstancias del lugar en el que sucedieron los hechos, puede ayudar a valorar otros datos de la situación, como por ejemplo la visibilidad que podía tener el testigo, importante en el proceso penal.
Es importante dejar aclarado el o los motivos que hicieron posible que el testigo estuviera en ese contexto, la información es de primera mano, estuvo presente, vino después, que observo en ambas circunstancias. Una pregunta recurrente de las partes y del mismo Tribunal, sabe usted quien fue el autor del hecho? Repuesta: el acusado- Como la sabe? Respuesta me dijeron los vecinos.
Las llamadas corroboraciones periféricas
Este es uno de los puntos que los juristas más han tenido en cuenta a la hora de valorar la credibilidad de las declaraciones, y además desde muy antigua.
Es decir, que el relato de un declarante se viera corroborado por otros datos que, indirectamente, acreditan la veracidad de la declaración. Los psicólogos denominan acuerdo inter-sujeto, es decir, que coincidan las diferentes declaraciones que varios sujetos realicen sobre un mismo hecho. Pero las corroboraciones no tienen que venir siempre de personas, sino de hechos que sucedieran al mismo tiempo que el hecho principal que está enjuiciando. Estos datos periféricos pueden ser de gran utilidad, pero siempre y cuando no hayan sido inducidos en los testigos, el juez motive debidamente por que deben ser tomados en cuenta.
La existencia de detalles oportunistas en favor de una de las partes
Esta circunstancia es de apreciación bastante más compleja. Consiste en que el declarante haga referencia a datos, normalmente innecesarios, que pretendan beneficiar a una de las opciones que se están debatiendo en el proceso, o incluso al propio declarante. Estas declaraciones, como digo, suelen venir a cuento y, por ello, son consideradas oportunistas.
Se trata de manifestaciones sobre el carácter o la intencionalidad de una de las partes, o bien de justificaciones de las propias actuaciones-o de la persona que se pretende beneficiar- que van más allá de lo que se le haya podido preguntar al declarante. Todo esto también debe ser objeto de análisis por parte del juez a la hora de dictar su sentencia.
La técnica del interrogatorio en las declaraciones de personas
Los juristas no son formados en este ámbito durante sus estudios de derecho y, por ello, no suelen prestar excesiva atención al tema. Sin embargo las leyes excluyen acertadamente las preguntas capciosas, las sugestivas, las impertinentes, los cargos y las reconvenciones. Se recomienda, no la forma interrogativa, sino la narrativa para tomar declaración del testigo.
Y sin embargo, en la práctica, se escuchan constantemente preguntas capciosas y por supuesto también las impertinentes, se formulan cargos y se realizan frecuentes reconvenciones. Y, por descontado, se abusa de la forma interrogativa y se prescinde por completo de un cierto esquema lógico en la formulación de preguntas.
La técnica interrogativa
Es la técnica más utilizada en la práctica. Los letrados suelen llevar, más o menos preparado, un listado de cuestiones que quieren formular al declarante.
La doctrina psicológica ha propuesto o varios elencos de preguntas.
1. Preguntas determinativas: que son las que no aportan prácticamente información.
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