Valoración de la prueba (Paraguay) (página 3)

2. Preguntas disyuntivas: perfectas o imperfectas, en función de que si ofrecen solo dos alternativas o no descartan una tercera.

3. Preguntas expectativas: que intentan provocar una sugestión.

4. Preguntas implicativas: que tratan de suponer como existente algo desconocido en la realidad.

5. Preguntas consecutivas: que son las que se formulan insistiendo en las preguntas anteriores, para aumentar la sugestión.

• Examen y Contraexamen de testigos y peritos

Debe recordarse que en nuestro sistema rige la libre valoración de la prueba, entre ellas la testimonial, que abra de presentarse y practicarse, ante el tribunal, por medio del interrogatorio. Todos los testigos valen, pero no todos los testigos pesan.

El examen directo, es el que realiza el fiscal o abogado que presenta al testigo, es el corazón y el alma del caso. Casi toda la información que un parte necesita transmitir al Tribunal viene del examen directo. Tres son los objetivos del examen directo: presentar la prueba que se requiere para probar la teoría del caso, convencer al Tribunal de que la teoría del caso propuesto es la que más se adecua a la realidad de los hechos objeto del juicio, y refutar los argumentos de la parte contrario.

El examen directo debe ser efectivo.

El testigo debe narrar los de manera tal que sean entendidos por el tribunal de ello dependa de la habilidad que tenga el abogado litigante para formular sus preguntas, a fin de obtener en forma clara la información que sirva para sustentar su teoría del caso.

• El contra examen

Es considerado como la piedra angular del sistema acusatorio adversarial y puede ser una formidable herramienta en la búsqueda de la verdad. Esla oportunidad de confrontar al testigo propuestos por la contraparte y controlar sus dichos del examen directo.

Es un medio para garantizar el principio de contradicción.

El testigo solo puede declarar sobre materias de las cuales tenga conocimiento personal. Solo a los peritos se les permite emitir opiniones o inferencias sobre hechos o eventos. El perito es un testigo excepcional que posee conocimiento especializado.

• Prueba pericial

La pericia es un medio de prueba, mediante el cual se busca información fundada basándose en conocimientos especiales, ya sean científicos, artísticos, técnicos (medicina, contabilidad, balística, etc.) útiles para la valoración de un elemento de prueba.

La declaración del perito que comparece al Juicio Oral y presta testimonio ante el tribunal en forma directa a través del examen directo y el contra examen de las partes no puede ser reemplazada, sustituida o complementada por declaraciones previas registradas en acta o por informe pericial escrito, salvo casos excepcionales, lo cual es una exigencia del principio de inmediación.

• Estructura en el examen directo del Perito

a) Acreditación. Al igual que en el examen a testigos brinda al juzgador acerca de la credibilidad del perito, es decir le da motivos al juzgador para que crea a nuestro perito.

Cuando se trate de peritos debemos saber el conocimiento en concreto que tiene; es decir, debemos saber en dónde trabaja, que cargo desempeña, lo que él ha escrito sobre el tema en cuestión, ponencias o discursos, lugar, las ocasiones anteriores en los que él ha testificado, etc.

b) Estructura temática. Ya que los peritos no son testigos presenciales, la cronología carece de relevancia en estos casos. El relato de los peritos será temático, es decir girará en torno a las conclusiones a las que ha llegado y los procedimientos que usó para ello llegar a esas conclusiones.

c) Lenguaje especializado. Cuando el perito utilice términos científicos propios de su área de conocimiento, se le debe pedir que explique en términos comunes.

• Estructura del contra examen del Perito

Los objetivos serán los mismos: tachar su credibilidad, Rexamen Y CONTRAEXAMEN A PERITOS atar aspectos positivos de nuestro caso, obtener del testigo información favorable para nuestro caso y así probar nuestras alegaciones. Las reglas del contra examen a los peritos también son iguales que para los testigos legos.

• La técnica narrativa

Consiste dicha técnica en preguntarle a un declarante sobre los hechos, pero dejando que los relate sin apenas interrumpirle, salvo para consultarle alguna matización. El juez dejara al testigo narrar sin interrupción los hechos sobre los cuales declare, y solamente le exigirá las explicaciones complementarias que sean conducentes a desvanecer los conceptos oscuros y contradictorios.

Se trata de la técnica más recomendada por la doctrina psicológica por razones obvias: el interrogador no suministra ninguna información al interrogado. Y con ello es mucho más factible que no se creen falsos recuerdos en su mente que darán al traste con una debida valoración probatoria.

No obstante el problema de la técnica narrativas son los llamados "errores de omisión" es decir, que el declarante no informe sobre los detalles que conoce, pero que en aquel instante no es capaz de recordarlo o simplemente, no los cree importantes. En ese momento el interrogador debe ayudar al testigo, pero sin suministrare información para no corromper el testimonio.

• El interés del litigante y la fiabilidad de su declaración

Lo primero que define a un litigante es du interés al proceso. Tanto si es el demandante como si se trata del demandado, querrá ganarlo, porque de lo contrario las partes correspondientes hubieran desistido, se habrían allanado, o habrían llegado a una transacción. Por su parte, en el proceso penal la voluntad de auto exculpación del imputado casi siempre existirá. Y también será muy frecuente el interés de la víctima en una severa condena.

Pero la cuestión es cómo hacer para que el juez pueda tener presente este interés de manera debida y objetivable, sin verse impelido de descartar su declaración. En este tema es muy sencillo incurrir en excesos bien intencionados, como por ejemplo afirma que todo aquello que el litigante afirme y le perjudique es cierto.

Por todo ello es necesario observar con cautela, es una especie de máxima de experiencia excesivamente inconcreta. Hay que determinar su contenido para que pueda ser útil al juez, de manera que pueda objetivar la valoración de la credibilidad del declarante, motivando debidamente esa valoración siguiendo parámetros mucho más determinados.

• La declaración del coimputado

El coimputado es la parte acusada que acompaña a otro o más acusados en el proceso penal.

Lo que realmente pone en aprieto a los tribunales es el llamado con cierta imprecisión "ánimo de auto exculpación", pero no porque exista en mayor medida con respecto a otros imputados, sino porque en este caso ese ánimo es algo distinto. Más que de ánimo de auto exculpación, habría que hablar de ánimo de heteroinculpacion es decir, deseo de atribuir las responsabilidades al resto de los imputados, y ello es lo que distorsiona realmente la valoración de su declaración. La razón es que solamente la declaración puede ser falsa con respecto al propio coimputado declarante, sino que demás la falsedad se extiende a los hechos que atañen al resto de los imputados, sean auténticamente comunes o no. Ello obviamente, complica sobremanera la valoración del testimonio.

Por ello, con un buen criterio, el juez debe con la existencia de corroboraciones con otras pruebas para dar valoración a la declaración del coimputado.

En concreto para considerar que la declaración de coimputado es creíble, será necesario, como siempre, que este corroborara y no sea artificialmente coherente. Además, será imprescindible que está correctamente contextualizada, de manera que los relatos vagos sobre la escena de los hechos que no confirmen la existencia de datos obvios, puede ser vistos como falsos. Pero además, si el coimputado durante su declaración se `permite el lujo de ir desacreditando al oír coimputado de forma innecesaria, contando, por ejemplo, detalles de su vida privada anterior al delito no interesan al caso concreto, o aspectos de su personalidad que no tengan que ver directamente con los hechos enjuiciados, es posible que el relato del coimputado no sea creíble.

• La declaración del testigo víctima

Con el presente artículo se pretende analizar la declaración de la víctima en el proceso penal como prueba de cargo, capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asiste a todo acusado. Es un supuesto que se da mucho en procedimientos como por ejemplo la vio de género, donde los incidentes constitutivos de infracción penal, se suelen dar en el ámbito privado y donde no siempre hay testigos presenciales que puedan avalar lo ocurrido.

Las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo según doctrina reiterada, son las siguientes:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes.

2. Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito está apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejen huellas o vestigios materiales de su perpetración.

3. Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, lo que significa que la declaración ha de ser concreta, precisa, narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

UNIDAD Nº 8

Valoración de la prueba testifical

• Testigo con interés directo o indirecto en el asunto

En un sentido muy genérico se podría decir que testigo es la persona que por medio de sus sentidos ha percibido una cosa o un suceso determinado. Es el órgano de prueba testimonial. Proviene de la palabra latina testis y alude a la persona que se encuentra a la vista de un objeto y conserva su imagen, de tal modo que el testigo esta llamado a deponer sobre hechos que han caído bajo el dominio de sus sentidos en forma directa. Para algunos autores no es acertado sostener que solo habrá de referir al juez sobre circunstancias que ha visto u oído, restringiendo de ese modo el concepto para quienes hayan percibido un hecho por esos sentido, pues bien puede atestiguar aquel que privado de los mismos ha percibido algún hecho o cosa relevante para la causa por medio de otros sentidos –olfato, gusto, tacto- a la que Manzini alude como percepciones sensoriales.

Este concepto abarca a lo que podríamos denominar testigo directo, sobre todo a lo de vista y oído, vista o solo oído. Visu/auditum.

Ahora bien el testigo puede tener un interés directo en el asunto, ya que la formula usualmente empleada es si tiene algún interés en el resultado del juicio; y se puede calificar como testigo con interés directo por ejemplo el testigo/ víctima, alguien cercano a la misma que presencio el suceso delictual, otra persona allegada al suceso que no se halla comprendido dentro de ese rango pero que esta comprendida en la definición mas arriba indicada.

Testigo con interés indirecto en el asunto abarca a la diversidad de personas que sin hallarse comprendido con la víctima o victimario, son convocados más de las veces por haber presenciado el suceso en si y es incorporado al proceso por las partes.

Para otros se los denomina indirecto en cuanto a su percepción del suceso en si y se suele calificar de "oídas "o" segundo grado", para Framarino citado por Jauchen "en cuanto a tales hechos, el de oídas no es propiamente una prueba, es solo prueba de la prueba de los hechos, una prueba que puede tener gran valor de una prueba que es siempre es débil, como desprovista de las garantías judiciales".

Los testigos de oídas o de referencias en otros procesos judiciales- estadounidense- existen limitaciones muy severas para su admisión, es lo que normalmente ocurre cuando depone este tipo de testigo que lo escucho decir un tercero, en la mayoría de los casos "un vecino", que obviamente no fue ofrecido como testigo ni depone en una audiencia No tiene valor alguno aquellos testigos que deponen partiendo de un comentarios o rumor sobre una persona o hecho "eso escuche en el vecindario" "eso es lo que la gente dice".

Normalmente la poca habilidad en el interrogatorio hace que este tipo de testimonio se valorado como una prueba para acreditar la existencia del hecho punible o la autoría, cuando que la oportuna observación del litigante puede llamar la atención sobre la fragilidad y consistencia de este tipo de testimonio.

• El testigo único

Toda condena basada en un testimonio único -y muy especialmente
si el testigo es el acusador del proceso- nunca tendría una base objetivamente
suficiente como para alcanzar una "certeza personal", que no sea por
vía de un "pálpito" o "corazonada". Carecería
de sentido la exigencia de un tribunal imparcial, si éste pudiera basar
su sentencia condenatoria, exclusivamente, en los dichos de un testigo absolutamente
parcial.

Mancini señalaba que era la palabra del testigo contra el acusado, pero acordemos que existen delitos que se perpetran en la mas absoluta oscuridad y clandestinidad – violación, abusos sexuales en niños, etc.- que solo se cuenta con el testimonio de la victima. En el proceso a partir de esta fuente de información se puede incorporar otros elementos que acrediten los hechos, sobre todo pericias, reconstrucción del suceso criminal y otros medios de prueba que sean útiles y pertinentes; pero condenar a partir de un mero testimonio es arriesgado y agravia severamente la presunción de inocencia de un acusado.

Como ejemplo cito un notorio caso ocurrido en el interior del Departamento de Itapuá, donde una niña fue violada y ultimada de varias puñaladas. Iniciada la investigación el Fiscal recibe una declaración de una persona que desde lejos le pareció reconocer a una persona en los alrededores donde ocurrieron los hechos , el Agente Fiscal allana la casa e incauta una remera con manchas parecidas a la de sangre, realizado el examen comparativo de ADN con las muestras recogidas en el lugar del hecho, dio positivo, cerrando el caso con esa declaración y la pericia, otro hubiera sido el resultado si es que no se hubiera incautado la prenda del agresor y no se hubiera verificado la pericia de ADN.

• Testigo de referencia y retractación del testigo

El testigo de referencia es una persona que ha tenido conocimiento de un hecho delictivo a través de lo que le ha narrado un tercero. Su conocimiento del hecho, por tanto, no proviene de su percepción sensorial inmediata.

El testigo de referencia es una persona ajena al proceso, no es ni es imputado, ni denunciante, y a diferencia del testigo directo en que ésta es una persona que conoce la realidad del caso de primera mano, mientras que el de referencia la conoce a través de lo que terceros le han contado.

Son los testigos de rumor – me conto el vecino- de versión popular – así dice la gente- denota algún interés en favor de algunas de las partes "así me dijeron"; no debería tener valor algún valor su testimonio por que no puede acreditar el contenido de sus dichos, es frecuente su presencia en las audiencias.

Un hecho frecuente es la retractación de los testigos en nuestro sistema procesal y en determinados delitos- vgr violencia familiar– y conforme al sistema procesal estos testigos afirman el hecho en la etapa investigativa y en la de juicio oral varían radicalmente o en determinados aspectos de sus afirmaciones. En algunos casos los tribunales de merito no admiten la contrastación de sus afirmaciones en el juicio oral "la única declaración valida es la prestada en el juicio "una afirmación ilógica teniendo en cuenta que una declaración testifical orienta la investigación Fiscal y determina la estrategia de la defensa en muchos de los casos.

Lo esencial en las llamadas retractaciones es determinar la veracidad de la misma, como se afirmo una declaración no puede ser cierta en una etapa e mendaz en otra, se debe urgar sobre la motivaciones del declarante en una y otra deposición.

Por otra parte la retractación puede ser explicada desde un punto de vista lógico, el testigo pudo cometer errores al interpretar el hecho observado por el mismo, pero luego interrogado sobre el asunto muy bien puede admitir que se equivocó en cuanto a la realidad de lo observado.

La retractación en un proceso se extrae a través de las técnicas de interrogación lo mismo "me pareció ver" que afirmar lo observado, cada escenario procesal podrá inducir al operador del sistema sobre la veracidad y la motivación del testigo que se retracta.

• Preguntas Capciosas, Sugestiva e Impertinente

– Pregunta Sugestiva: durante el examen directo el testigo debe dirigirse directamente al Tribunal. El abogado es el facilitador y no la fuente de información. Si el abogado interfiere con esta comunicación directa testigo-tribunal, interrumpirá el aspecto más significativo del juicio. El testigo debe declarar todo cuanto sabe sobre los hechos objeto del juicio. Es el testigo quien declara y no el abogado. Si el abogado quiere sugiere al testigo la respuesta que le conviene, está dirigiendo al testigo.

– Pregunta Capciosa: es aquella en la que se utiliza el engaño o artificio para inducir al error al testigo y sacar provecho del mismo o su testimonio, la forma en que está planteada resulta engañosa, tiende a confundir al testigo, a provocarle una respuesta sobre sus razones íntimas para actuar como actuó que resulta contradictoria con su testimonio como víctima, es aquella pregunta que le lleva a dar una respuesta aparente o falsamente contradictoria.

– Pregunta Impertinente: es la que no se refiere a la cuestión enjuiciada. Es impertinente todo lo que queda extramuros de la teleología del proceso, de lo que en él se persigue. Es la que no tiene relación directa con los hechos que se enjuician, las preguntas son impertinentes cuando no se refieren al tema "decidendi", cuando por su inocuidad o inanidad no se encaminan ni tienen la menor influencia en el esclarecimiento de los hechos, cuando entrañan reiteración o repetición de preguntas ya contestadas, cuando su contenido es impropio de la naturaleza de la prueba testifical o pericial, pretendiéndose que el interrogado emita juicios de valor, rebasando su función de aportar datos relevantes para el proceso.

• Careos

El careo es una diligencia consistente en enfrentar cara a cara a los testigos o a los procesados entre sí o a aquéllos con éstos, en presencia del órgano jurisdiccional, cuando mantengan una versión distinta de los hechos y se pretendan aclarar las contradicciones.

• Reglas

– Utilización subsidiaria: no se practicarán careos sino cuando no fuere conocido otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados.

– Esta diligencia no debe tener lugar, por regla general, más que entre dos personas a la vez.

– No se practicarán careos con testigos que sean menores de edad, salvo que el Juez lo considere imprescindible y no lesivo para el interés de dichos testigos, previo informe pericial.

– El careo se verificará ante el Juez, leyendo el Secretario a los procesados o testigos entre quienes tenga lugar el acto las declaraciones que hubiesen prestado, y preguntando el primero a los testigos si se ratifican en ellas o tienen alguna variación que hacer. El Juez manifestará enseguida las contradicciones que resulten en dichas declaraciones, e invitará a los careados para que se pongan de acuerdo entre sí. El Juez no permitirá que los careados se insulten o amenacen.

– El Secretario dará fe de todo lo que ocurriere en el acto del careo a través de acta, que será firmada por todos los intervinientes.

• Puntos principales a tener en cuenta en la valoración de las pruebas testificales

• Verosimilitud del relato.

• Persistencia en su versión de lo ocurrido.

• Ausencia de motivación espuria.

• Corroboración periférica.

• Criterios objetivos de valoración de la prueba testifical

• Verosimilitud del relato

• Coherencia: a) interna; b) externa; c) fase perceptiva; d) fase de conservación; e) fase de recuperación.

• Calidad de la percepción: a) posición perceptiva; b) factores de calidad de la percepción inherentes al testigo; c) factores de calidad de la percepción externos al testigo.

• Calidad de la memoria: a) sapiencia b) la recuperación múltiple; c) la recepción de información externa sobre el suceso.

• Calidad de la recuperación

• Sinceridad. Indicadores: a) contextualización del relato; b) capacidad para narrar el hecho; c) ausencia de manifestaciones oportunistas.

• Valoración del testimonio.

• Necesidad.

• Sistemas.

• Pautas.

• Fidelidad de la percepción y de la transmisión: facultades mentales, características del objeto y del sujeto, condiciones de la percepción y tiempo transcurrido.

• Sinceridad del testimonio: interés, control interno y coherencia interna.

• Cotejo con el resto de las pruebas.

UNIDAD Nº 9

Valoración de la prueba pericial

• Prueba pericial. Perito Concepto

El perito es una persona versa en determinada artes o ciencia que acude a solicitud del Tribunal o de las partes a realizar un examen técnico determinado y explicar en audiencia el alcance del mismos.

Usualmente es un profesional, habilitado para ejercer una determinada profesión y a los efectos de intervenir como perito debe estar acreditado por la Corte Suprema de Justicia que requiere el cumplimiento de varios requisitos que justifiquen su habilidad profesional. En nuestro sistema procesal la actuación del perito adquiere una gran relevancia a la hora de dictaminar sobre determinadas cuestiones. Es un valioso AUXILIAR de la justicia ya que el magistrado no se halla obligado a conocer todas y cada una de las particularidades de las artes y ciencias que pudiera existir y sirven a las partes a aclarar cuestiones técnicas. Existe una variada de peritos que es requerido conforme al hecho que se pretende dilucidar

– Perito de parte o perito de designación Judicial

La profesionalidad del perito: análisis de la persona del perito en cuanto sus conocimientos, habilidades y competencias profesionales.

– Noción: La pericia es el medio probatorio por el cual se intenta obtener, para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, útiles para el descubrimiento o la valoración de un elemento de prueba.

– Fundamento: El juez no puede verlo todo y tampoco puede saberlo todo. El testigo refiere hechos percibidos, el perito no conoce de los hechos investigados, el testigo percibe espontáneamente, el perito conoce y concluye por encargo judicial

– Procedencia: Ordenar una pericia resulta un imperativo siempre que para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia pertinente en la causa, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales en alguna ciencia, conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica. C.P.P. Art. 214.

• Trámite de la pericia

a) Designación del perito: C.P.P. Art. 217.

b) Propuesta de cuestiones: C.P.P. Art. 217.

c) Notificación previa a las partes: C.P.P. Art. 218.

• Cumplimiento de los requisitos internos del dictamen

– Coherencia interna y razonabilidad del dictamen pericial: inteligibilidad del dictamen.

• Seguimiento de parámetros científicos de calidad

1) Que las técnicas y teorías científicas utilizadas para obtener datos y conclusiones han sido aplicadas previamente, son relevantes y están generalmente aceptadas por la comunidad científica nacional e internacional.

2) Que las técnicas utilizadas se han aplicado según los estándares y normas de calidad vigente.

3) Que el dictamen contenga información sobre el posible grado o nivel de error y también el nivel o gradación de variabilidad e incertidumbre de los datos obtenidos por la citada técnica o teoría científica.

4) Que el dictamen se base en suficientes hechos y datos.

• La coherencia interna y la razonabilidad del dictamen pericial

– El dictamen pericial:

a) Concepto: Es el acto del perito en que luego de describir la persona, cosa o hecho examinado, en las condiciones en que se hallaren, ofrece una relación detallada de todas las operaciones practicadas y de su resultado, como asimismo las conclusiones que formulen conforme a los principios de su ciencia, arte o técnica.

b) Contenido: 1) La descripción de las personas, lugares, cosas o hechos examinados, tal como hubieran sido hallados; 2) La relación detallada de las operaciones técnicas practicadas; 3) Las conclusiones que formulen los peritos conforme a los principios de su ciencia, técnica o arte.

c) Motivación: deber de consignar las razones que justifican el juicio lógico que el dictamen contiene.

d) La fecha en que la operación se practicó.

• El seguimiento de parámetros científicos de calidad
  en la elaboración del dictamen

a) Justificación de las máximas de experiencia, científicas o técnicas empleadas;

b) Observancia de estándares y protocolos científicos o técnicos aprobados por la comunidad investigadora;

c) Mención de la existencia de opiniones contrarias mencionándose o justificándose porqué razones no se han tomado en consideración;

• Contraste del parecer expresado en el dictamen

La contradicción entre dictámenes periciales.

Contradicción del dictamen pericial con el resultado de otras pruebas.

• Seguimiento del dictamen pericial por el juez

Valoración de la declaración del perito.

• La contradicción entre dictámenes periciales

a) Inmediación física del perito con respecto al objeto de la pericia;

b) Inmediación temporal del perito con respecto al objeto de la pericia;

c) Rigor y exhaustividad en el proceso de recopilación de evidencias;

d) Documentación de las operaciones periciales;

e) Reseña del instrumental empleado;

f) Representatividad cuantitativa y cualitativa de las muestras tomadas.

• La valoración de la declaración del perito

a) Subjetivamente.

b) Objetivamente: no puede el juez, para valorar bien la pericia limitarse a la consideración de las conclusiones periciales, sino que debe examinar si el perito se ha servido para sus indagaciones de materiales o elementos seguros, si las averiguaciones aparecen hechas con el debido esmero y la debida crítica; si entre las premisas y las conclusiones hay el necesario nexo lógico; si el informe es en sí mismo preciso o indeciso, coherente o contradictorio, concluyente o incluyente; si la ciencia o el arte de que se trata, suministra seguros elementos prácticos de juicio y no meras hipótesis más o menos racionales.

• Valoración de la prueba pericial

El estudio que se haga del dictamen pericial deberá ser necesariamente completo; el juez no puede limitarse a cotejar apresuradamente cuales son solamente las conclusiones del perito, sino que aun cuando la opinión a la que aquel haya llegado concuerde con la orientación de su convencimiento hasta ese momento debe realizar un análisis critico de su los fundamentos que el experto brida para basar sus conclusiones.

1. Verificación técnica o científica de los fundamentos del examen, el poder de convicción, la lógica de los razonamientos que el experto hace y el enlace de los mismos entre la premisa de la que se partido con las conclusiones que se propone.

Sera importante revisar qué clase de exámenes, indagaciones, prueba técnicas ha practicado el perito para lograr la confirmaciones que afirma en su dictamen y sobre esto la actualidad científica o vetustez de los métodos utilizados, ponderando a su vez las posibilidades que el experto haya tenido de lograr métodos científicos o técnicas mejores o mas modernas para el desempeño de su labor.

El objeto de la descripción de la cosa o persona que el dictamen hace el perito es de importancia debido a que es preciso cerciorarse de que se trata del mismo objeto sobre el cual se encomendó el examen, de que no hay error, sustitución o alteración del mismo, extremos que serán de valor para la eficacia acreditante de la prueba.

Un adagio latino señala el Juez es "perito peritorum", es decir debe contar con la suficiente capacidad para motivar positivamente o negativamente un examen pericial.

En cualquiera de los casos o validez o invalidez de las conclusiones periciales, el magistrado deberá utilizar los mismos recursos científicos o técnicos utilizados para la realización de la pericia.

El alcance de una prueba pericial es meramente indiciaria, pretende fundar el fallo solamente en lo que dispone una conclusión pericial es trasladar la resolución del caso- motivación y razonamiento – al perito.

Existe una diversidad de pericias que el argot forense ha determinado como irrebatible, así afirmen que el examen del ADN es irrebatible en sus conclusiones, sin embargo un fallo de un Tribunal Europeo determino en un caso en concreto que el objeto del ADN muy bien se puede suplantar para los efectos técnicos. Cualquiera sea la pericia practicada para tener alguna robustez probatoria debemos concordarla con otras pruebas, es un error de razonamiento pretender que un examen pericial cierre el caso, es una prueba que como otras debe cumplir con las reglas lógicas para su valoración.

• La valoración de la Prueba Documental. Concepto de documento. Regulación Legal

Un documento es un testimonio material de un hecho o acto realizado en funciones por instituciones o personas físicas, jurídicas, públicas o privadas, registrado en una unidad de información en cualquier tipo de soporte (papel, cintas, discos magnéticos, fotografías, etc.) en lengua natural o convencional. Es el testimonio de una actividad humana fijada en un soporte, dando lugar a una fuente archivística, arqueológica, audiovisual, etc.

– REGULACION LEGAL: En nuestro sistema procesal se puede decir que el énfasis de la regulación legal de los documentos parte si la misma ingresa en la clasificación de a) Iure et de iure, como el documento que acredita el estado civil de las personas, el documento emitido por un tribunal – sentencia y resoluciones- etc. b) Iure tantum: documentos que admiten pruebas en contrario. La primera es la excepción y la segunda es la regla.

Documento a los efectos procesales es la especie estando dentro de su denominaciones- genero– aquellos que se producen por medios tecnológicos- informático, audio visuales- etc.

• Valor probatorio de la fotocopia

La fotocopia no debe ser considerada como documento, ya que la misma no ofrece ninguna fiabilidad en cuanto a su contenido.

Si la misma pretende ser válida en un proceso debe ser autenticada por su autor o autores, es decir reconocida judicialmente. Usualmente lo que presenta son las llamadas fotocopias autenticadas de uso extensivo en el procedimiento y con ella se valida o se pretende validar cualquier acto emanado desde fue pública o privada y suele ser objeto a partir del mismo de estudios técnicos- pericia- que en opinión de la cátedra tiene un viso irregular, ya que la contrastación debe partir de la originalidad de los documentos.

• Informe. Concepto

El informe es un documento escrito en prosa informativa (científica, técnica o comercial) con el propósito de comunicar información del nivel más alto en una organización. Por consiguiente, refiere hechos obtenidos o verificados por el autor (reconocimientos, investigaciones, estudios, o trabajos).

Desde un punto de vista jurídico, un informe puede tener su origen en fuentes públicas o privadas. Ambas a los efectos de su validación debe ser reconocida en por su autor o autores.

Usualmente un informe en cuanto a su contenido es responsabilizado por una persona física que puede o no representar a la entidad requerida.

• Tecnologías aplicadas en la obtención de pruebas. Examen de muestras. Cadena de custodia

Una muestra es un hallazgo que el investigador de un hecho punible realiza en la escena del suceso delictual o relacionado al mismo, pudiendo ser múltiples los escenarios de su hallazgo, pero a los efectos de su incorporación dentro de un proceso, debe ser previamente identificado e posteriormente incorporado al proceso a los efectos de su valoración.

Existen una multiplicidad de muestras- especies- que pueden ser objeto de análisis por parte de los expertos, pero resulta fundamental para su utilidad, su preservación y sobre todo su resguardo desde su levantamiento hasta su incorporación como prueba.

Dicha conservación tanto física y jurídica se verifica cuando se observa la llamada cadena de custodia La cadena de custodia de la prueba se define como el procedimiento controlado que se aplica a los indicios materiales relacionados con el delito, desde su localización hasta su valoración por los encargados de su análisis, normalmente peritos, y que tiene fin no viciar el manejo que de ellos se haga y así evitar alteraciones, sustituciones, contaminaciones o destrucciones.

Desde la ubicación, fijación, recolección, embalaje y traslado de la evidencia en la escena del siniestro, hasta la presentación al debate, la cadena de custodia debe garantizar que el procedimiento empleado ha sido exitoso, y que la evidencia que se recolectó en la escena, es la misma que se está presentando ante el tribunal, o el analizado en el respectivo dictamen pericial.

Al recolectar las pruebas, lo importante es el significado, el valor que va a tener en el proceso de investigación y por medio de la cadena de custodia, este valor va a ser relevante, debido a que no se va a poder impugnar, al haberse acatado el procedimiento.

El procedimiento que se debe seguir en cuanto a la evidencia en la escena, y en todo proceso de investigación, es el siguiente: a) Recolección adecuada de los indicios; b) Conservación adecuada de los indicios; c) Entrega fiscalizada.

Nuestro Código Procesal Penal autoriza el examen de evidencias, pero no puede establecer un protocolo estándar en cuando a la recolección, conservación y entrega fiscalizada, eso debe ser ajustada a veces para cada caso.

El Ministerio Publico a la fecha cuenta con un instructivo relacionada al tema, pero lo importante es su preservación jurídica, que se inicia con el levantamiento, la entrega y la remisión del resultado para su incorporación al proceso, todas esas etapas deben estar documentada.

En esta cuestión es fundamental tratándose del tipo muestras levantadas determinar si la misma puede realizar como acto de investigativo o por la vía del anticipo jurisdiccional de pruebas. En la mayoría de los casos se verifica como acto investigativo y la vía del anticipo jurisdiccional de prueba, establecido en el Artículo 320 del Código Procesal Penal es utilizada para las pericias.

En este punto existe una controversia, ya que la ley Orgánica del Ministerio Publico admite la realización del análisis técnico, pero algunos tribunales consideran que la única pericia valida es la supervisada por el magistrado y conforme al procedimiento indicado en el código ritual.

En todos los casos cualesquiera sea el mecanismo para realizar el examen de las muestras sus conclusiones, sean estos informes técnicos o pericia deben ser explicados ante el Tribunal de mérito.

• Como se incorpora al proceso

Las conclusiones de un determinado examen, usualmente se incorpora al proceso, como informe, sean estos originario de los llamados actos investigativo o una pericia.

Recordemos que el examen de una muestra es una operación técnica reglada por el Artículo 192 del Código Procesal Penal y en dicho contexto las partes pueden solicitar el examen correspondiente de una muestra que ha sido levantada respetando la cadena de custodia.

En algunos casos la muestra física objeto del examen pueden ser ofrecidas como evidencia- vgr armas de fuego, armas blancas, etc. -que a su vez fue objeto de alguna examen.

Normalmente en los casos de droga y casos similares las muestras son ofrecidas como evidencia junto con el examen.

• Valoración

La valoración de este tipo de prueba, debe realizarse conjuntamente con las demás, las muestras preservadas física y jurídicamente, y expuesta en forma material, informes – acto investigativo y pericia, adquiere relevancia si es que se observó adecuamente la cadena de custodia.

En determinados exámenes técnicos, a raíz de una intervención, la supervisión judicial es necesaria- intervención de comunicaciones– y el cumplimiento de los plazos para su duración y entrega del resultado al magistrado para que este conforme lo soliciten las partes pueda ordenar su transcripción o el examen técnico pericial en su caso.

No se debe confundir examen técnico, con intervención de comunicaciones, ambos son instituto diferentes. Por el avance tecnológico en materia de comunicaciones muchas veces se ordena la pericia de determinados sistema de comunicación, pero que en su punto de pericia ordena la extracción de datos- mensajes de textos, audios, videos- que se halla resguadado por el derecho a la intimidad que expresamente debe ser ordenado por el magistrado con plazos de entrega.

• La prueba de mejor proveer. Naturaleza. Critica

Esta facultad instructora prevista en el Artículo 394 del Código Procesal Penal debe cumplir con las siguientes: a) Excepcional; b) Se ordena cuando en el curso de la audiencia surgen hechos que precisen su esclarecimiento; c) No se puede remplazar las actuaciones propias de las partes.

Esta prerrogativa ha tenido opiniones encontradas en nuestro medio, por una parte afirman que la misma se basa en la búsqueda de la verdad y en el principio de la oficiosidad.

Es opinión de la cátedra que en un sistema acusatorio pleno esta facultad no puede existir, se remplaza la labor de una de las partes que se supone debe producir aquellas pruebas que fundan la teoría del caso.

Nuestro sistema constitucional y procesal establece como órgano requirente al Ministerio Publico este materializa la investigación del o de los hechos, con amplias facultades y sin embargo esta excepción traslada a un Tribunal la facultad de esclarecer el hecho- investigar- cuando que dicha etapa ya precluyo, abriéndose la posibilidad de enormes abusos.

En la vida real cuando un Tribunal ordena el diligenciamiento de una prueba, es para "cerrar el caso" no precisamente en favor del justiciable, si no para fortalecer la teoría del caso del Ministerio Publico, a mi criterio si el Tribunal percibí que no se está esclareciendo el hecho, el remedio más saludable es acudir al beneficio de la duda.

• Examen de pruebas controvertidas

La controversia surgida de las pruebas debe estar relacionada al hecho en cuanto a su envergadura probatoria. Recuérdese que el procedimiento es adversarial por lo tanto todos las pruebas si asume teorías de casos contrarios en cuanto al o los hechos, las pruebas van a tener dicha naturaleza.

En nuestro sistema procesal el examen de las pruebas controvertidas- plena, inconsistente, contradictoria (alcance)- se verifica con mayor plenitud cuando las partes fijan una teoría del caso. El Ministerio Publico está obligado a ello en su caso, pero para evitar los llamados sesgos- confirmación- en el intelecto del o los magistrados es importante que la defensa también asuma una teoría o por lo menos haga notar al Tribunal lo siguiente: a) Presunción de inocencia; b) Carga de la prueba.

El método para un eficiente examen es el analítico, determinar con precisión el alcance de las pruebas con relación a los hechos.

• Duda. Como opera en el proceso

Jordi Nieva Fennol, jurista español señala sobre la figura lo siguiente: "Es preferible absolver a un culpable que condenar a un inocente. Condena sólo más allá de toda duda razonable. Todas esas máximas, y algunas otras análogas, han querido orientar los juicios penales desde hace muchos siglos. Y pese a la reiteración y consolidación de dichas máximas, la sociedad sigue padeciendo sistemáticamente una paranoica sensación de sospecha generalizada. La presunción de inocencia debe ser el fundamento principal de todo proceso penal. Pero aun partiendo de esa irrebatible y humanista conclusión, el juez no puede contentarse con emitir su juicio basándose en este simple hecho: sentir una duda en una medida que subjetivamente le parezca relevante. Actualmente es de esperar del juzgador algo más: que actúe como un científico, con sujeción al método del mismo nombre, observando el resultado empírico de las pruebas y asumiendo la conclusión a la que conduce dicho resultado, sea cual fuere, condenatoria o absolutoria".

La duda aparece como principio en el Artículo 5 del Código Procesal Penal y debe calificarse como una garantía para todo procesado, su matriz constitucional se halla contemplada en el Artículo 17 inc. 1 de la Constitución Nacional.

De la simple lectura del referido dispositivo se podrá colegir que la duda no tiene la calificación razonable, y este término debe construir a partir de una adecuada valoración de las pruebas.

Cada prueba debe analizarse en forma particular con un énfasis técnico sobre todo, las partes deben construir esta figura a partir de una adecuada motivación de las pruebas conforme a los hechos.

Usualmente en nuestro proceso la duda se genera en el intelecto del juzgador cuando dos pruebas de un mismo rango se confrontan en lo esencial, testigos, peritos, entonces a partir del principio de contradicción un hecho no puede ser y no ser a la vez, si la duda luego de confrontarla con todas las demás pruebas se puede llegar a la conclusión que las pruebas que hacen a la teoría del caso de una de las partes no se sostiene; una de los testigos no dijo la verdad , la conclusión de una pericia no se verifico conforme a las reglas técnicas aprobadas y recomendadas, etc.

La duda debe estar ajeno a todo subjetivismo por parte del juez, debe ceñirse a la ciencia en el examen de las pruebas, debe confrontar siempre las probabilidad partiendo del supuesto: Si el hecho afirmado ocurrió de tal manera, cual es la probabilidad que haya ocurrido de esta manera, es decir someterlo al testeo de las probabilidades, confrontarlo lógicamente.

Sostener un discurso racional a partir de la duda usualmente se lo confunde con insuficiencia de prueba, una figura y otra son diferentes. La duda surge como conclusión de la confrontación de las pruebas relacionada al hecho, la insuficiencia probatoria surge de la poca entidad que tiene esta para corroborar el hecho.

• Nulidades

La nulidad es la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de los efectos normales cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescriptas para ello.

La nulidad es la sanción jurisdiccional recaída sobre un acto procesal por lo cual se le priva a este de sus efectos por no reunir los presupuestos jurídicos exigidos por la ley para su vigencia.

• Características de las nulidades

a) Es una sanción: basta que el acto no haya cumplido con aquellas formalidades exigidas por la ley para provocar la posibilidad de dejar sin efectos lo deseado en el acto.

b) Su fuente tiene su génesis en la ley, la misma puede indicar en forma expresa o no la posibilidad de dejar sin efecto el acto, más allá del texto constitucional y legal no se puede acudir a las llamadas normas de orden público no previsto en la misma ley para conminar de nulidad un acto.

c) No se admite la nulidad de los actos no realizados, entendemos que la realización de este tiene por objeto producir algún efecto, obviamente la existencia de esta figura se explica en función de la misma.

• El orden público y las nulidades

El conjunto de condiciones fundamentales de la vida social instituida en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras. El concepto de orden público ofrece especial importancia con respecto a las cuestiones de índole política y de derecho administrativo: pero también lo ha adquirido de un tiempo a esta parte, en materia de Derecho Social, por cuanto se ha atribuido a sus normas la condición de afectar el orden público, por la cual son irrenunciables

• Sistemas de las nulidades

a) Sistema Formalista

Basta conocer los albores de la formación del Derecho Romano para saber de la importancia de las formas cuya observancia para la concreción de los diversos negocios jurídicos de la época exigía una puntillosa observancia de las mismas muy enraizadas con los ritos y fórmulas.

Las partes debían citar y declamar esas fórmulas para la validez del acto, los efectos previstos eran devastadores, si los intervinientes omitían una palabra, dejaban de lado una sílaba o cuando un movimiento corporal era realizado a destiempo, era incurrir en errores que en dicho sistema costaban las más de las veces la pérdida de derechos e incluso de las causas.

b) Sistema Privatista

Este sistema se funda exclusivamente en el perjuicio que haya sufrido una de las partes para peticionar su declaración. Se puede colegir claramente que el interés de las partes es esencial para solicitar la revocatoria de aquellos actos viciados de nulidad; obviamente, por más que el acto pueda traer consecuencias funestas para el proceso y atente –el acto– por ejemplo contra el orden público, la misma tan siquiera debe ser mencionada por el órgano jurisdiccional si es que no fue advertida por el afectado.

c) Sistema Judicialista

A contrario del anterior, es el juez en este sistema el único habilitado para determinar si los actos procesales se hallan en condiciones de cumplir con sus efectos y en su caso la posibilidad de declararlo.

Esta potestad jurisdiccional está por el sobre el interés de las partes y se halla fundado en que la finalidad del proceso no debe ser obstaculizada por actos insanos independientemente de la pretensión de las partes y dicho "activismo" guarda semejanza con la facultad oficiosa que actualmente tienen nuestros tribunales conforme al Artículo 170 del Código Procesal Penal.

• Clasificación de las nulidades

a) Nulidades Generales: conforme lo señala Creus, son aquellas "originadas en defectos enunciados por la ley en una disposición genérica, aplicable a cualquier acto que presente tales defectos, aunque no estén específicamente previstos como causales de nulidad en la regulación particular dicho acto. Si consideramos la exigencia de taxatividad-especificidad como principio del sistema, ellas vendrían a constituir una suerte de excepción al mismo".

Otros las han definido como "aquellas que son impuestas por la ley, con relación a un grupo de actos en general" Carlos Creus. Nulidades en el Proceso Penal.

b) Nulidades Específicas: Sergio Gabriel Torres y Carlos Creus coinciden en que este tipo de nulidades se fundan en el sistema legalista de nulidades; el primero da como ejemplo el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, y en cuanto a la adhesión a este sistema desde el punto de vista de la doctrina, el correntino Nelson Pessoa se muestra abiertamente partidario del mismo.

Este tipo de nulidades se hallan expresamente establecidas en la norma y no dejan mayores dudas en cuanto a su aplicación, siempre y cuando el acto no reúna los requisitos para su existencia y se hallen conminadas de nulidad.

c) Nulidades Implícitas o Virtuales: El tratadista argentino Nelson Pessoa se muestra partidario del sistema legalista de las nulidades donde los actos estén expresamente señalados por la ley, pero debemos convenir en que existen actos que si bien no se hallan conminados expresamente de nulidad, la misma entra en pugna con una regulación no procesal, como la Constitución Nacional, y con el ordenamiento de fondo especializado.

Debemos precisar que aquellos vicios que puedan presentarse en determinados actos deben ser de tal gravedad que no quede otra salida que la de conminarla de nulidad. En este tipo de nulidad, el intérprete se puede encontrar con ciertas dificultades para su determinación.

d) Nulidades Absolutas y Relativas: La clasificación aceptada casi por todos los códigos procesales penales existentes y por los tratadistas hace referencia a estos tipos de nulidades, y sobre la primera coinciden en indicar que se trata de aquellos actos que afectan al orden público, es decir, a alguna garantía constitucional relacionada con el orden público o el llamado debido proceso.

Las llamadas nulidades relativas tienen íntima conexión con aquellos vicios subsanables y afectan el interés particular de una de las partes sin llegar a agraviar aquellos derechos de rango constitucional; generalmente, la parte afectada es la que debe solicitar la subsanación del acto y nunca puede ser declarada de oficio.

Nulidades Absolutas: a) pueden ser declaradas de oficio; b) pueden ser declaradas en cualquier estado del proceso; c) cualquiera de las partes pueden solicitarla; y d) no pueden ser convalidadas aun con la expresa voluntad de la partes.

Las nulidades relativas: a) son subsanables; b) lo solicitan quien tenga interés en su declaración; y c) pueden ser convalidadas en forma expresa o tácita.

• Pautas de valoración integral de la prueba

A lo largo del tratamiento de los diferentes medios y elementos de prueba se ha enunciado en cada caso las principales pautas de valoración específicas de cada uno de ellos. Pero por lo general todo proceso está construido por un cúmulo de pruebas de toda especie y cantidad.

De modo que al llegar al momento culmine de la causa, cuando el órgano juzgador debe decidir, habrá de analizar primeramente en forma separada cada prueba, pero luego prosigue necesariamente el examen integral e interrelacionado de todas ellas, mediante comparaciones, evaluaciones y razonamientos que, por medio de la seria ponderación del conjunto, pueda extraerse por vía de la lógica, los aportes periciales técnicos o científicos, la experiencia, la psicología, el sentido común y el recto entendimiento humano, una conclusión sobre la certeza o no del hecho hipotetizado en la tesis acusatoria, en cuyo caso sobrevendrá la condena, o bien si, a pesar de toda la labor desplegada en el juicio, la prueba no logra persuadir satisfactoriamente el entendimiento del juez, ya sea porque acreditan la inocencia del acusado o en razón de que sólo sirven para configurar un panorama nebuloso, oscuro, confuso y equivoco, el que sólo deja como saldo el estado cognitivo de duda, deberá sobrevenir inexorablemente la absolución.

Según la tradicional esquematización efectuada por Planiol, el juez puede formar su convicción de tres modos diferentes: Mediante la comprobación directa, por sí mismo, hecho material, ya sea por la observación de los mismos como por ejemplo ante la exhibición de los instrumentos, medios u objeto del delito durante el juicio o por medio de una inspección judicial mediante las declaraciones de otro, ya sea testigo, perito, de alguna de las partes y de las del propio acusado.

Mediante razonamientos que partan de elementos indiciarios comprobados y que lo conduzcan mediante la inferencia al conocimiento de la verdad del hecho desconocido objeto del proceso.

El conocimiento directo, al que los ingleses llaman "evidencia inmediata", entraña el conocimiento mediante la percepción o intuición por los sentidos, no necesitando para este acto recurrir a la lógica.

Sin embargo, aquí debemos destacar que lo directo será siempre el conocimiento del material probatorio, que como hemos dicho al tratar sobre la prueba indiciaria, siempre será indirecto con respecto al hecho delictuoso, que es el que se quiere reconstruir, conocer o inferir. Desde esta perspectiva insistimos todas las pruebas son indirectas. En este sentido opinaba Ellero que "todas las pruebas, en cierto aspecto, son indicios como consecuencia del delito".

De manera tal que la percepción directa de una prueba por el juez no lo exime de realizar necesariamente, aun en estos casos, el razonamiento mental de inferencia respecto de la misma en relación con el hecho hipotetizado en la acusación.

Tanto las formas de juzgamiento como los sistemas de valoración de la prueba han ido variando a lo largo de la historia como consecuencia de la evolución social y cultura de las ideas políticas, de los mecanismos de control social para los que se han mal utilizado a los Derechos Penal y Procesal, al mismo tiempo que varían según la particular sociología que en ciertas comunidades se presenta en forma diferenciada.

Basta con enunciar sucintamente el sistema de la íntima convicción que como producto del juzgamiento por de un jurado popular se practicaba en Grecia y Roma durante el apogeo de la República. Sistema que a partir del siglo XIII, con la consolidación de la Iglesia y el Derecho canónico en Europa continental, trasforma ese método acusatorio por el inquisitivo, donde primaron los métodos de la prueba legal o tabulada, mediante la cual una legislación preestablecida y dictada por los déspotas detentadores del poder de las monarquías prefijaba el valor que debía otorgársele a cada prueba y la manera en que un hecho podía tenerse por acreditado o no, confiriéndole un valor supremo a la confesión, la cual probaba acabadamente el delito.

Ello fue lo que condujo, con la paulatina degradación de la estructura política, a la más cruel inquisición; basta dar un repaso a las incalificables atrocidades de esa época evocadas históricamente por Voltaire llegándose a la permisividad del empleo de la tortura a fin de lograr la confesión. Tan inhumano era el proceder como absurdo.

Destacó en este sentido el célebre Beccaria que: "Una extraña consecuencia que se deriva necesariamente del uso de la tortura es que al inocente se le coloca en la peor condición que al culpable; pues, si a ambos se les aplica el tormento, el primero tiene todas las combinaciones contrarias; porque o confiesa el delito, y es condenado, o es declarado inocente, y ha sufrido una pena indebida. Pero el culpable tiene una posibilidad a su favor; pues, en efecto, cuando habiendo resistido con firmeza la tortura debe ser absuelto como inocente, ha cambiado una pena mayor por otra menor. Así pues, mientras el inocente no puede más que perder, el culpable puede ganar".

Con el iluminismo y la Revolución Francesa en 1789 se produjo un cambio en todos los órdenes, del que no fue ajeno el Derecho. Se adopta originariamente en Francia un sistema de enjuiciamiento mixto, con una primera faz de instrucción de características inquisitivas y una segunda etapa de juicio con marcada inclinación al antiguo sistema acusatorio.

De este modo se atemperan radicalmente las atrocidades de la inquisición; pasando el acusado a ser no ya un objeto de persecución sino un sujeto de derechos en un pie de igualdad con la parte acusadora, cambiando también el sistema de valoración de las pruebas. De ahí en adelante, los países que adoptaron el sistema de juzgamiento por medio de jurados llevaban inherente el sistema de la íntima convicción en cuanto a la valoración de la prueba, salvo Inglaterra que siempre conservó tradicional e inalterable este procedimiento aun durante la inquisición en Europa continental.

En los Estados en cuya organización judicial el tribunal estaba conformado por jueces letrados, el sistema fue el de la libre convicción o sana crítica que perdura hasta en la actualidad, como en nuestro país. Como vemos, la evolución de las ideas y las creencias, los cambios políticos y sociológicos, tuvieron su repercusión en las instituciones probatorias.

En la Argentina impera generalmente, tanto en las legislaciones provinciales como en la federal y nacional, el sistema mixto, con algunos pocos códigos que modernamente han adoptado una marcada inclinación acusatoria, como los de las Provincias de Córdoba y Buenos Aires. El sistema de valoración de la prueba en todos ellos es el de la libre convicción mediante la sana crítica. Sobre la conceptualización y alcance del mismo me remito al Título Primero.

La gimnasia mental que debe practicar el órgano jurisdiccional al momento de resolver la causa radica fundamentalmente en ordenamiento, análisis, evaluación y combinación de las distintas inferencias que sugiere cada uno de los elementos y medios de pruebas incorporados al juicio, y luego su evaluación en conjunto, lo que importa las comparaciones, las compatibilidades o incompatibilidades entre cada uno de ellos, su cantidad y eficacia, su peso probatorio, la posibilidad de descarte o no de las inferencias múltiples o equívocas que pueden surgir de ellos, todo mediante una deliberación objetiva y razonada, a fin de que aquietadas las aguas pueda verse el fondo del recipiente.

En el proceso todos los elementos y medios probatorios se complementan, mediante un juego de interrelación casi necesaria. Y cada uno apoya en mayor o menor grado a los restantes y recíprocamente. Más allá de su unidad e independencia analítica a priori, finalmente se presentan como conjunto que sintetizará la prueba concluyente, negativa o positiva. Las pruebas deben ser primariamente evaluadas autónomamente, pero lo más importante es su consideración entre ellas, ya que si una prueba es contradicha por otra, cuya mayor eficacia se acredita, aquélla queda invalidada.

Esto fuerza a examinar si las pruebas concuerdan entre sí, o si se confrontan, a escudriñar cuál es la razón de tal discrepancia para eliminar la de menor eficacia o, excepcionalmente, ambas, cuando se compruebe, por ejemplo, la falsedad de las mismas.

En principio la discordancia entre pruebas debe tomarse como una neutralización entre ellas.

Esto fuerza al análisis a fin de corroborar si realmente hay confrontación o si ello no es más que una apariencia que obedece a diferencias accidentales o accesorias que no hacen a la esencia de la cuestión, en cuyo caso mantienen su eficacia, razón por la cual no es recomendable el apresuramiento en desechar pruebas a priori ante una aparente contradicción. En cambio, si existe concordancia, es necesario extraer una inferencia positiva siempre que tal coincidencia sea corroborada rigurosamente, ya que puede acontecer que la concordancia responda al hecho de que ambas pruebas son falsas.

Sin embargo, verificado que las mismas concuerdan en correspondencia a la realidad, supuesto que se torna más probable cuanto más numerosas sean las pruebas, se aborda a un estado de certidumbre. Los errores en caso de falsedad o coartadas suelen ser varios, mientras que la verdad es una. Ergo, cuando varias pruebas diferentes concuerdan la inferencia de su certidumbre se sustenta no sólo en la cantidad y coincidencia, sino en el hecho de que es improbable que de existir un error el mismo se presente en todas ellas.

No debemos dejar de poner el acento en la prudencia y precaución que el juzgador debe adoptar frente al supuesto de pruebas coincidentes. Ello así, en virtud de que en ocasiones se presentan casos en los que la concordancia es casual creando una idea ilusoria que no responde más que a una apariencia fortuita, ya que es muy frecuente en la vida las falsas concordancias o las engañosas coincidencias.

Sólo existe concordancia real entre pruebas verificadas como serias y provenientes de distintas fuentes. Tratándose de varias pruebas, si cada uno de los elementos considerado separadamente son equívocos o inciertos, éstos carecen de valor aun cuando unidos presenten una concordancia aparente.

Y si no son varios elementos independientes, equivalen a una sola prueba, en cuyo caso la concordancia será superficial, siendo imposible edificar inferencias sobre ellos, pues se corre el riesgo de multiplicar los errores.

Un aspecto importante a tener presente es la posibilidad de la sugestión en el juzgador. Se ha señalado que: el papel de la sugestión en el campo de la justicia ha sido valorado como corresponde, sin embargo su presencia es fundamental en el criterio de valoración del individuo, cualquiera que sea el tipo al cual pertenezca.

Se ha estudiado que el pensamiento admite la división en cuatro categorías: la sugestión, la información, la razón y el fondo mental, sosteniéndose que frecuentemente la razón cede ante la sugestión. Será importante, fundamentalmente en el caso del juez que está frente al examen de un caso, tomar las debidas precauciones para no dejar que procesos mentales de sugestión interfieran en su razonamiento de la valoración probatoria.

Aun cuando del examen primario de la integralidad probatoria se desprenda una hipótesis, forzoso es repasar, rehacer el análisis para contemplar la posible existencia de alguna otra hipótesis igualmente factible, en cuyo caso deben confrontarse ambas con los datos ciertos de la causa para verificar cuál de ellas se adecua mejor a ellos.

Nunca es suficiente que una hipótesis aparente verosimilitud para ser sin más aceptada; es preciso que sean eliminadas todas las posibles conjeturas contrarias. Finalmente, si a pesar del esfuerzo lógico analítico subsisten con igual posibilidad varias hipótesis, la duda debe imponerse a favor del acusado rechazando la hipótesis acusatoria.

Toda ciencia se apoya sobre el principio metodológico de la observación, consistente en que no se llega a una conclusión cierta mediante una sola observación, sino a través de repetidas observaciones y experiencias, las cuales deben resultar concordantes. Este principio científico es plena y necesariamente aplicable en materia probatoria.

Esta actividad mental debe ser guiada por los principios de la lógica, y por la combinación, en base a ella, de inducciones y deducciones.

Siempre que se aplica a un caso concreto un principio general, se procede por deducción, que puede exponerse en forma de silogismo pero todo descubrimiento se obtiene por inducción. Sin embargo, a pesar de que los lógicos sostienen que todo razonamiento lógico es susceptible de una fórmula deductiva o silogística, ello no parece lo más conveniente ni usual en la práctica. Ello así, debido a que el silogismo parte de una premisa mayor de la cual se origina el razonamiento deductivo, pero sucede que en muchos casos la premisa mayor es solo dogmática, principista, y carece de comprobación en la causa.

Por ejemplo, en un polígono de tiro al banco a uno de los asistentes, Ticio, se le escapa un disparo de su arma de fuego provocándole la muerte a otro. En el mecanismo silogístico se razonaría de la siguiente manera:

a) Los que concurren a un polígono de tiro al blanco a practicar son conscientes de negligencia;

b) Ticio ha concurrido a practicar al polígono de tiro;

c) Ergo, ha sido consciente de negligencia. Si bien la deducción puede ser correcta, en puridad importa admitir como real la premisa mayor, de donde cabe objetar que la conclusión deductiva es dudosa.

d) En cambio, si se aplica el sistema inductivo, el razonamiento sería así: el hecho de haber obrado de tal modo que se le escape un disparo a Ticio demuestra, probablemente, el conocimiento consciente de negligencia. La conciencia de negligencia se infiere de su modo de obrar.

e) El método deductivo saca consecuencias de un principio, proposición o supuesto, llevando generalmente a elaborar un silogismo que importa un argumento compuesto de tres pro posiciones, donde la última de las cuales se deduce de las otras dos. El método inductivo, en cambio, eleva el entendimiento desde un fenómeno conocido hasta el conocimiento de otro fenómeno desconocido.

Como se desprende del ejemplo expuesto anteriormente "La transformación en silogismo resulta inútil; pues lo que el juez ha de examinar consiste en la validez de la inferencia contenida en la premisa mayor, la cual se forma restablece en inductiva. No obstante, la forma deductiva puede servir para hacer resaltar los puntos débiles de una inferencia, al obligar a formular con precisión la proposición sobre la cual está basada, especialmente si se refiere a una verdad científica.

Sólo una representación correcta y completa de la formación de los hechos puede llevar a la creencia en ellos. Pero como la incorporación de las pruebas se va desarrollando sucesivamente durante el juicio, es preciso que la atención del juzgador los vaya ordenando en su conciencia, asimilando paulatinamente sus efectos acreditantes. Sin embargo, no habrá de atenerse a esa primaria impresión que ellos producen, incluso con repercusiones en el subconsciente. Este no es, por lo tanto, el momento oportuno para coordinarlos, sino una vez finalizado todo el debate, y en la serenidad de la deliberación.

En el proceso mental de valoración integral del material probatorio es importante no soslayar dos extremos de análisis que frecuentemente son motivos de error. En primer lugar, debe adoptarse la cautela de no omitir la ponderación de ninguna circunstancia que contraste con los elementos de cargo, como tampoco dejar de examinar a fondo los hechos que entrañan más de una interpretación, analizándolos con bases lógicas a fin de desentrañar si en verdad neutralizan la acusación o, por el contrario, debe concluirse sobre su inverosimilitud.

En segundo término, la conclusión a que se aborde debe ser la que se sustenta satisfactoriamente con la mejor explicación.

Pues si frente a esa conclusión existe otra hipótesis más exacta, aquélla no puede ser sostenida, sólo es valedera aquella conclusión que se mantiene incólume y fortificada para luego de haber excluido las otras alternativas posibles.

Pero como en virtud del principio non liquet se requiere una síntesis final, determinativa de la convicción del juez, para lograr este resultado de selección y eliminación debe operarse rigurosamente con apoyo en la lógica, la observación y la experiencia y así escoger entre las varias alternativas la más admisible y natural.

Los pasos previos que conducen a esa conclusión final, en la que cada juez no solo delibera con sus pares sino que simultáneamente se produce un debate interno en su intelecto, son: establecer concretamente el material probatorio producido y enfrentar el resultado obtenido de cada uno de ellos y luego de su integración con el hecho hipotetizado en la acusación.

Luego analizar los elementos de descargo, infiriendo el peso acreditante de cada uno de ellos para luego confrontarlos con los de cargo a fin de estimar cuales resultan más acertados. Finalmente, efectuar el análisis integral del plexo probatorio producido en la forma ya expresada anteriormente.

Como todo elemento de prueba, en alguna medida, produce alguna creencia o alguna duda, la conclusión debe formarse como una escultura, no sólo por su impronta representativa y la solidez de su cuerpo, sino más bien por la prudencia de las manos del escultor que, moldeando, va eliminando del material utilizado los desechos, hasta formar una figura que por la fuerza de sus expresiones seduce y convence al observador sobre su aparente realidad.

Del mismo modo, el juez habrá de desechar las circunstancias inverosímiles, equivocas o no probadas, y conservar aquel material que, luego de verificado objetiva y razonablemente, resulte digno de fe y convicción, sustentando su resolución en dichas pruebas, mediante la reproducción de los razonamientos que lo condujeron a tal decisión, a fin de que la comunidad observe tal resultado, sintiéndose seducida y convencida de la misma forma que los observadores de la escultura, con la diferencia de que allí el ciudadano se siente gozoso frente a la estética, mientras aquí se persuade de la justicia plasmada en el caso concreto, y con ello percibe y estimula la seguridad jurídica necesaria para la pacifica coexistencia social.

Bibliografía

• Material elaborado por el Prof. Dr. Manuel Aguirre Rodas. Escuela Judicial. 2017.

Autor:

Domingo César Martínez Servín