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Medicina Prepaga - Políticas públicas y derecho a la salud

Enviado por Maximo Contreras



Partes: 1, 2

  1. Ponencia
  2. La vulnerabilidad de los usuarios
  3. La regulación
  4. Antecedentes
  5. Enfoque de la cuestión

La medicina prepaga integra el subsistema privado de la salud, pero dado su crecimiento y expansión durante las últimas décadas así como su progresiva interrelación con el subsistema de la seguridad social se hace evidente la necesidad de una mirada pública sobre la cuestión. Los clientes le reclaman al Estado la protección de sus derechos en tanto consumidores y/o usuarios. El erario público debe distraer recursos destinados originariamente a personas sin cobertura para atender patologías y daños a la salud de pacientes cubiertos por un seguro privado, en lo casos cada vez más frecuentes de negación de las prestaciones por parte de las entidades aseguradoras. El Poder Judicial debe dirimir conflictos y acciones de amparo. Y pese a los esfuerzos realizados desde hace más de diez años por el Poder Legislativo Nacional la regulación de la medicina prepaga sigue siendo hoy una materia pendiente.

En el presente trabajo nos proponemos exponer un panorama exhaustivo de la cuestión, abordándola desde tres miradas absolutamente imprescindibles: la del derecho, la de las políticas públicas y la de la salud. En este nuevo escenario que prioriza la necesaria reconstrucción y fortalecimiento del Estado para dar respuesta a los viejos y nuevos desafíos de la vida social, la regulación se constituye como una política pública de salud necesaria a los fines de garantizar el acceso a un bien de carácter público consagrado en las expectativas de la ciudadanía, en la Constitución Nacional y en Tratados Internacionales como derecho a la salud. En tal sentido, el rol del Estado no será otro que asegurar su protección, porque el respeto de este derecho es independiente de la naturaleza pública, semi-pública o privada de los agentes que en nuestro país componen el sistema de salud.

Ponencia

A partir de la crisis del 2001 hemos ingresado en una nueva etapa respecto del modelo de crecimiento y de la concepción acerca de la relación entre Estado y Sociedad.

Ya superados en gran medida los severos problemas de gobernabilidad política asociados a la crisis socioeconómica sin precedentes que estalló en el último lustro pero que el país arrastra durante al menos cuatro décadas, vuelve a resurgir la idea de un Estado que proteja a la ciudadanía y que aliente medidas a favor de una mayor equidad y promoción de oportunidades para el pleno desenvolvimiento de la sociedad.

Por ello es que en este nuevo escenario, en el cual se da prioridad a la reconstrucción del Estado para dar respuesta a los nuevos requerimientos de políticas públicas en todas las áreas claves de la vida social, resulte a nuestro juicio indispensable la definición de políticas públicas de salud que garanticen el acceso a un bien de carácter público consagrado en las expectativas de la ciudadanía, en la Constitución Nacional y en Tratados Internacionales como derecho a la salud.

Resulta destacable la labor realizada por el Ministerio de Salud en los últimos años dirigiendo su accionar fundamentalmente al campo de la salud pública, el cual había sido abandonado por completo durante los últimos 15 años en pos de reformas sobre la estructura del sistema de servicios de salud. Sin embargo actualmente en el sector salud se observa la profundización de muchas de las tendencias planteadas durante los años 90, en el marco de la iniciativas de reforma mencionadas: oligopolización de los mercados sanitarios, privatización de la oferta de servicios, rol decreciente de las entidades intermedias que representan a los grupos profesionales, pauperización de la fuerza de trabajo profesional y agravamiento de los problemas relativos a los problemas de aseguramiento y cobertura de la población. Muchos problemas han salido de la agenda pública aún cuando siguen pendientes de resolución y generan elevados niveles de conflictividad social. Tal el caso de la medicina prepaga y la desprotección de quienes adhieren a estos sistemas de cobertura de salud.

La regulación de la medicina prepaga surge como cuestión y es sometida al debate público a principios de los años `90. Y cabe señalar, a manera de introducción, que si bien coincidimos con la necesidad de regular al sector discrepamos plenamente con el enfoque que durante esos años se le dio al tema. De allí que en el presente trabajo pretendemos fundamentar la necesidad de regular al sector proponiendo una visión de la manera en que, a nuestro criterio, debería llevarse a cabo.

Las entidades de medicina prepaga registran como antecedente las formas de aseguramiento surgidas en respuesta a las necesidades de protección social y sanitaria que tenían, entre otros, los grupos de inmigrantes recién llegados a nuestro país a principios del siglo pasado. Más adelante, agrupaciones profesionales y/o sanatoriales influyeron en su surgimiento y expansión, en parte con el objetivo de mantener su cartera de clientes ante las importantes transformaciones epidemiológicas, sociales y tecnológicas que se produjeron en la sociedad .

En los últimos años, el sector adquirió singular trascendencia, constituyendo en la actualidad el principal oferente de servicios del subsector privado, pues cubre a poco más de 2.900.000 afiliados, y con el mayor gasto per cápita de todos los subsectores que componen el sistema de salud. A la vez, el sector fue acusando el impacto de las vicisitudes políticas y económicas que signaron la historia reciente del país: mercado con creciente niveles de concentración, fusiones y adquisiciones entre entidades, déficit financieros ocasionados en parte por el aumento abrupto del costo de las prestaciones, atraso y/o cesación en el pago de servicios a su red de prestadores, caída pronunciada de las afiliaciones por efecto de la salida del país del régimen de convertibilidad, reducción en sus tasas de afiliación por migración de los usuarios hacia entidades con planes más económicos o hacia otros subsistemas de atención.

Cuadro 1. Cobertura del Sistema de Salud según Subsector en millones y porcentaje. República Argentina. Año 2003.

Tipo de cobertura

Millones de habitantes

Porcentaje

Con cobertura de Obra Social

17,5

47,2 %

Prepaga

2,8

7,5 %

Doble cobertura

1,0

2,7%

Sólo servicios público

17,8

48.0%

TOTAL POBLACION

37,1

100%

Fuente: González García, G.; Tobar, F. (2004) Salud para los argentinos. Ediciones ISALUD. Buenos Aires.

Cuadro 2. Gasto en salud por subsector. República Argentina. Año 2000.

Sector

Gasto

En millones de $

Porcentaje

Población

Gasto Per Capita

Público

5.043

22,8

14.000.000

$ 420

O.S. (ANSSAL y otras)

3.686

16,7

9.150.000

$ 402

O.S. provinciales

1.809

8,0

5.500.000

$ 330

INSSJyP

2.100

9,5

3.500.000

$ 600

Seguros Privados

2.600

11,7

3.500.000

$ 866

Gasto de Bolsillo

6.800

30,8

35.400.000

$ 194

Total

22.038

100

35.400.000

$ 631

Fuente: Acuña, C; Chudnovsky, M. (2002) El sistema de salud en Argentina. Universidad de San Andrés. Centro de Estudio para el Desarrollo Institucional. Fundación Gobierno y Sociedad. Buenos Aires

Cuadro 3. Evolución del número de EMPs por décadas. República Argentina. Período 1907-1997.

Década

Nº Entidades

(%)

1907/1960

13

6.13%

1961/1970

18

8.49%

1971/1980

29

13.58%

1981/1990

58

27.36%

1991/1997

94

44.34%

Total

212

100.00%

Fuente: ADEMP (2002). Diagnóstico del sector y propuestas. Mimeo. (En base a 212 entidades cuya existencia se verificó fehacientemente).

Cuadro 4. Principales entidades según cantidad de afiliados.

República Argentina. Año 2006

Entidades

Cantidad de afiliados

OSDE

1.000.000

Swiss Medical

500.000

Galeno

500.000

Medicus

180.000

Omint

120.000

Consolidar Salud

100.000

Total

2.350.000

Fuente: Elaboración propia en base a noticia de la Agencia DyN, abril 2006.

En los últimos años se observa una profundización de la asociación entre entidades de medicina prepaga y obras sociales, aún a expensas de la fallida desregulación de las obras sociales. En este nuevo contexto resulta notoria una interrelación cada vez mayor entre los diferentes subsistemas

Cuadro 5. Cantidad de contratos establecidos por las entidades líderes de medicina prepaga con Obras Sociales. República Argentina. Año 1999.

Ranking de Facturación Total

Entidades

Cantidad de contratos con OS

1

Medicus

13

2

SPM

6

3

Swiss Medical

4

4

Docthos

11

5

Omint

5

6

Amsa

18

7

Cemic

5

8

Qualitas

5

9

Medicor

-

10

OMAJA

3

Otras

75

TOTAL

145

Fuente: Tobar, F. Economía de la reforma de los seguros de salud. Fundación ISALUD. 2001.

En la presente ponencia se sustenta una posición según la cual debe garantizarse el derecho a la salud de toda la población (incluida aquella con capacidad de pago), y proponemos realizar un aporte a la discusión acerca del rol del Estado específicamente en materia regulatoria.

El balance general de los resultados de la reforma del Estado implementada en los años "90 ha sido negativo, aunque, a nuestro entender, la acelerada privatización de los servicios públicos, ha dejado una enseñanza que hoy podemos rescatar: privatizada una empresa de servicios públicos se necesita regularla. Tan simple y a la vez tan complejo. A contrapelo con el paradigma neoliberal -la desregulación de los mercados- la sociedad ha percibido que es necesaria la regulación estatal para controlar las nuevas empresas, aún cuando en ese momento no se haya logrado –o no se haya querido- regular adecuada y efectivamente.

Así, la regulación de los servicios públicos fue uno de los grandes temas de esos años. La disquisición respecto de la diferencia entre lo público y lo privado, el concepto de interés general y, en particular de servicio público cobró notable relevancia. Proponemos una concepción de los servicios de salud como servicio público, independientemente del tipo de organización que los gestione, en tanto es el Estado el último responsable de la garantía del derecho a la salud. Al mismo tiempo esta postura conduce a integrar a la medicina prepaga al sistema de servicios de salud.

Ello no significa adherir al proyecto de desregulación total del sistema de la seguridad social, ni tampoco implica promover nuevas fórmulas de integración. Significa reconocer a la medicina prepaga como un subsector en estrecha relación con los restantes, fundamentalmente con la seguridad social, y que su omisión de las políticas públicas de salud puede tener innumerables consecuencias negativas no sólo sobre el sistema sino también sobre la salud de la población. Ello es así porque, entre otras consecuencias, las obligaciones incumplidas de las EMPs repercuten indudablemente sobre el hospital público, relegando otra vez a quienes más lo necesitan. Así, es necesario recurrir a la regulación, no sólo como una función propia del Estado, sino como una invalorable herramienta de política pública.

En el contexto del mundo desarrollado también se constata que el interés sobre la cuestión de los denominados seguros voluntarios de salud es muy reciente. Si bien desde la normativa europea han quedado subsumidos bajo el mercado de seguros, los países aún no resignan la pérdida de su control en la medida que siguen concibiéndose como sistema paralelo o complementario del sector público.

Cabe mencionar que la Comunidad Europea ha dictado la Directiva 92/49/CEE según la cual el sector queda comprendido bajo la ley de seguros generales, reservándosele a los Estados Miembros solamente la facultad de regular y/o controlar aspectos económicos tales como margen de solvencia o patrimonio neto, y solamente para el país donde la empresa tenga radicada su casa matriz. Al respecto los países afrontan numerosas dificultades en tanto que no acuerdan totalmente con tal medida y por ello retrasaron la incorporación de la norma al marco jurídico interno de cada país, recibiendo en algunos casos sanciones judiciales de la Corte Suprema Europea por tal circunstancia. Asimismo, a los fines de sostener a este sector dentro del sistema de servicios de salud, tal como históricamente se ha dado en estos países, algunos países están emitiendo normativa que les permita sortear la vigencia de la directiva citada, por ejemplo: exceptuando su cumplimiento en el caso de que las entidades se avengan a trabajar bajo el principio de la solidaridad. El debate aún está por comenzar y sin lugar a dudas no será solamente técnico, sino básicamente político en la medida en que pone la normativa ha puesto en tela de juicio valores y derechos históricamente defendidos por los Estados europeos.

En nuestro país existe en torno del concepto de medicina prepaga un vacío conceptual generado probablemente por la falta de interés que han tenido los sectores académicos por el subsector sanitario, pues los esfuerzos se han abocado casi con exclusividad al sector público y al de la seguridad social.

Esta ausencia de un marco teórico ha generado diferentes posturas en cuanto a qué se entiende por entidad de medicina prepaga (Pujol, 2005) y una indeterminación acerca del tipo de sistema que se está abordando, considerando algunos que se trata de un seguro, mientras que otros lo consideran un sistema solidario e incluso algunos lo agrupan dentro de lo que se conoce como sistemas de capitalización. La postura que frente a esta cuestión se adopte es sumamente importante a la hora de definir cuotas, períodos de carencia o sustentabilidad financiera, entre otros aspectos (Casal y Castro, 2001).

Esta carencia de definiciones consensuadas sobre la temática es uno de los principales escollos que encontramos a los efectos de orientar la toma de decisiones sobre la necesaria regulación del sector, tanto en sus características como acerca de las condiciones y requisitos que impondría.

En líneas generales, puede caracterizarse a las EMPs como administradoras de recursos destinados a la atención de la salud. La denominación usual deriva de que los asociados contratan voluntariamente un plan de cobertura médica con una gama de servicios, comprometiéndose por su parte a pagar sucesivamente una cuota periódica. Como contrapartida, la entidad debe administrar esos recursos, adjudicándolos a cada usuario de acuerdo con el tipo de plan que hubiese contratado y en el momento en que se produzcan los riesgos o eventos asegurados.

Para brindar los servicios ofrecidos las EMP deben contar con una red de prestadores eficientemente seleccionados y administrados. Algunas estimaciones indican que solamente un 10% de ellas son financiadoras y prestadoras al mismo tiempo, es decir, que cuentan parcial o totalmente con infraestructura hospitalaria y profesional propia[1]En términos generales, la calidad médica de las prestaciones contratadas es semejante a las que obtienen de los mismos prestadores las obras sociales, diferenciándose fundamentalmente por el confort y las amenidades brindadas.

Cada entidad establece su propio contrato de aseguramiento que define las condiciones de la cobertura, la cuota y los requisitos exigidos. Se caracterizan, en general, por establecer un período de carencia inmediatamente posterior a la afiliación en el cual el usuario paga la cuota pero hay ciertos beneficios que no recibe (ej: restricción de atención para mujeres embarazadas durante los primeros 9 o 10 meses de adhesión a la entidad).

En líneas generales, la población de afiliados está además cubierta por una Obra Social, generando una situación de "doble cobertura". De acuerdo a estimaciones hechas por la Superintendencia de Servicios de Salud, alrededor de la tercera parte de los afiliados está en situación de poseer doble cobertura.

Hasta el dictado de la Ley 24.754, que obligó a las EMP a cubrir las prestaciones consignadas en el Programa Médico Obligatorio[2]éstas brindaban servicios de cobertura que incluían mayor o menor cantidad de prácticas según la dinámica de un conjunto de factores, tales como:

  • La necesidad de los prestadores de incrementar sus montos de facturación.

  • La necesidad de los usuarios de pagar el precio más bajo por la mayor cantidad de servicios posibles.

  • La necesidad de las entidades de incrementar sus beneficios aumentando la cantidad de usuarios.

  • La evolución de los juicios de mala praxis médica.

  • El desarrollo de la tecnología en salud y de la comunicación y difusión de temas de salud.

  • La relación con el Estado.

  • La ampliación del concepto de salud (hábitos de vida sana).

  • Los cambios en el concepto de enfermedad (su no aceptación y el rechazo a la muerte).

  • La globalización, que ha llegado al campo de los servicios de salud, manifestado por el ingreso de empresas extranjeras que deciden invertir en el negocio de la salud.

La cuota dineraria mensual es elevada y varía según el grado de cobertura elegido siendo la cuota mínima habitualmente tres o cuatro veces superior al promedio per capita que reciben las obras sociales.

Los servicios de salud se brindan a través de planes basados en dos modalidades. La modalidad abierta permite la libre elección del profesional o centro de atención asegurando la cobertura a través de un sistema de reintegros de los montos pagados por el usuario hasta un determinado tope. En tanto que la modalidad cerrada se basa en la contratación por parte de las entidades de un número limitado de prestadores. Dentro de una nómina, llamada cartilla, el asociado puede elegir libremente su profesional o centro de atención

Intentar una definición precisa y abarcadora de estas entidades es una tarea difícil, en tanto que las organizaciones en cuestión son altamente heterogéneas, variando en cuanto a:

a) la concepción del servicio o actividad;

b) las prestaciones comprendidas en cada plan;

c) el tipo de personería jurídica;

d) las características que asume el pago;

e) el concepto sobre el contratante de los servicios;

f) el concepto de riesgo.

Así encontramos prepagas que son empresas comerciales, asociaciones mutuales, cooperativas, que pertenecen a hospitales de comunidad o fundaciones, a federaciones gremiales de los profesionales de la salud, a obras sociales (en tanto sistemas de adherentes), etc.

La vulnerabilidad de los usuarios

La ausencia de una norma integral también contribuye a que estas entidades sean objeto de cuestionamientos de parte de diversas organizaciones de advocacy, en parte por la escasa transparencia demostrada en su relación con el usuario. El contrato de medicina prepaga consta de fórmulas pre-redactadas por la EMP –un tipo de contrato que es llamado "de adhesión"- lo que redunda en posibles desequilibrios en la relación contractual, ocasionando perjuicios en la parte más débil de la relación, el usuario. Es por ello que, en caso de duda frente al contenido del contrato, debería prevalecer la interpretación que favorezca al usuario o contra la EMP en tanto autora de las cláusulas uniformes, fundamentándose para ello en la legislación de defensa del consumidor.

Estas problemáticas se desencadenan justamente en los momentos en que las prestaciones que brinda se han visto encarecidas o cuando el usuario requiere más prestaciones de parte de la EMP, ya sea por su avanzada edad o por padecer afecciones que exigen tratamientos costosos o prolongados. De acuerdo a la Defensoría del Pueblo de la CABA usualmente los motivos de queja se relacionan con falta de atención de partos, internaciones, intervenciones quirúrgicas complejas, afecciones alérgicas, enfermedades congénitas y prestaciones como provisión de sangre y plasma, medios de contraste y el material radiactivo, marcapasos, transplantes, estudios de histocompatibilidad y hemodiálisis.

Los usuarios de medicina prepaga pueden plantear estos reclamos no sólo en sede judicial sino también administrativa, pudiendo llevar sus denuncias tanto a los gobiernos locales como a la Nación.

Sin embargo la denuncia en sede administrativa sólo puede fundarse en incumplimiento de una ley muy genérica para el caso en cuestión, es decir la ley de defensa del consumidor. Ello es así, porque de acuerdo al Capítulo XI de la ley 24.240, artículo 41, la autoridad de aplicación de esta ley es la Secretaría de Industria y Comercio, mientras que los gobiernos provinciales y la Ciudad de Buenos Aires actúan como autoridades locales de aplicación, ejerciendo el control y vigilancia sobre el cumplimiento de la Ley y sus normas reglamentarias. A su vez, las provincias delegan sus funciones en organismos de su dependencia o en los gobiernos municipales. De todas formas, el artículo 42 de la ley le otorga facultades concurrentes a la autoridad nacional de aplicación, aunque las presuntas infracciones ocurran exclusivamente en el ámbito de las provincias o de la ciudad de Buenos Aires. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la autoridad de aplicación es la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor, donde, según datos actualizados al 30 de mayo de 2006, la Medicina Prepaga es el segundo rubro más denunciado, con un 12%, detrás de "electrodomésticos" que ostenta un 13%.

La Secretaría tiene, entre otras facultades, la de recibir y dar curso a las inquietudes y denuncias de los consumidores y disponer de oficio o a requerimiento de parte la celebración de audiencias con la participación de denunciantes damnificados, presuntos infractores, testigos y peritos. En el Capítulo XII de esa Ley se establecen los procedimientos administrativos y sanciones y se especifica, en su artículo 42, que la autoridad de aplicación iniciará actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a la Ley de Defensa del Consumidor y normativa relacionada, tanto sea de oficio como por denuncia de un particular o de quien actúe en defensa del interés general de los consumidores. Las sanciones pueden ser, entre otras, apercibimientos y multas desde 500 a 500.000 pesos. En la aplicación y graduación de las sanciones previstas debe tenerse en cuenta –de acuerdo al artículo 49- el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

En tanto que respecto de la vía judicial las principales problemáticas que han llegado a la misma son:

1. Suspensión de cobertura en forma unilateral.

Esta suspensión puede pretender sustentarse en una cláusula del contrato que faculta a la EMP a suspender la cobertura sin causa. También suele consistir en la no aceptación del pago de una cuota por parte de la EMP –por ejemplo, se aumenta la cuota sin consentimiento- y no se reciben los pagos con el monto anterior al aumento o se deja de enviar al cobrador al domicilio del afiliado, provocando la mora en el pago y la suspensión de los servicios brindados. Esta situación, en general, constituye una estrategia de la EMP a fines de evitar brindar tratamientos de alto costo. ¿Puede el contrato tener una cláusula así? ¿Puede la EMP suspender en forma unilateral la cobertura?

2. Suspensión de cobertura por cambio de reglamento.

Se trata de un cambio en el reglamento interno que provoca una modificación de los servicios brindados a posteriori de su afiliación. ¿Puede la EMP modificar los servicios brindados? Si la respuesta es sí, ¿hasta qué punto esto es admisible?

3. Negativa de la EMP a brindar tratamientos o prestaciones.

En general se trata de casos urgentes, cuya no atención puede tener graves consecuencias sobre la propia vida de las personas, como podría llegar a ser la negativa de cubrir una situación de emergencia relacionada con una prestación que sí está cubierta. Puede ser que se niegue la realización de internaciones para realizar estudios o determinados tratamientos utilizando argumentos técnicos. ¿Puede la EMP negarse a brindar prestaciones en situaciones de emergencia? ¿Se presumen como cubiertas situaciones de emergencia derivadas de prestaciones sí cubiertas?

4. Aumento unilateral de cuota.

Es el aumento no consensuado ni consentido por el afiliado que altera el contrato originalmente suscripto. Esto implica una modificación unilateral del contrato que incluso puede llegar a estar fundamentada en alguna cláusula. Aquí la discusión es si la EMP puede o no incorporar al contrato este tipo de cláusulas, si puede –y en qué condiciones- alegar que debe hacer frente a mayores erogaciones como justificación para el aumento y si puede hacerlo sin contar con el consentimiento ni la aprobación del usuario.

5. Falta de cobertura para portadores de HIV o falta de cumplimiento del PMO.

Es la falta de cumplimiento por parte de la EMP de la Ley 24.455, conocida como Ley de Sida y de la Ley 24.754, que obliga a las EMP a brindar las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales. Su argumento es que esas prestaciones exceden lo pactado en el contrato y que cumplirlo acarrearía una grave pérdida patrimonial para las EMP. La cuestión es aquí si el Estado tiene facultades para obligar a las EMP a dar prestaciones que no fueron pactadas con el usuario? ¿Es esa una intromisión estatal indebida en la marcha de un negocio privado? ¿Es constitucional esa intromisión?

6. Falta de cobertura por enfermedades que la EMP considera preexistentes.

Es la negación de prestaciones o la intención de la EMP de rescindir el contrato frente a enfermedades que considera preexistentes. Estos casos suelen darse cuando, a posteriori de la afiliación, la EMP detecta una determinada enfermedad –crónica o de alto costo-, y afirma que se trata de un caso de abuso moral de parte del usuario, a pesar de que la empresa –pudiendo hacerlo- no realizó los exámenes médicos previos a la afiliación, destinados justamente a detectar preexistencias. El problema es cuándo se considera preexistente a una enfermedad y si puede la EMP suspender la cobertura a pesar de que ella tomó los recaudos necesarios y siendo que el afiliado actuó de buena fe cuando dijo desconocer la existencia de ninguna enfermedad al momento de su afiliación.

7. Interpretación de cláusulas de los contratos.

En general se trata de la presencia en los contratos de cláusulas poco claras y de ambigua interpretación. Es importante destacar aquí que al no existir en nuestro país una regulación jurídica específica ni un control estatal previo de los modelos de contrato, la formulación de los mismos queda al exclusivo arbitrio de las EMP. Cuando estas cláusulas tienen un significado equívoco o ambiguo es usual recurrir a la justicia para que sea ésta quien las interprete. El punto es saber si existen cláusulas que a priori puedan ser consideradas abusivas y si existe un criterio judicial interpretativo en caso de duda.

8. Negativa de la EMP a realizar una afiliación.

Esta negativa es discutida especialmente en los casos de interrupciones de la continuidad de afiliación. Esto puede darse por ejemplo cuando una persona salda una deuda que mantenía con la EMP –y por la que se la había desafiliado- pide su reincorporación y la EMP se la niega. También puede ocurrir cuando imponen a un grupo familiar un contrato nuevo cuando alguno de los hijos llega a la mayoría de edad. De esa forma, al realizar el nuevo contrato la EMP ve la posibilidad de rechazar la re-afiliación de uno de sus miembros hasta entonces afiliados. Otros casos se dan cuando los servicios de la EMP son contratados por el empleador del afiliado y luego de disuelto el vínculo laboral la persona pretende seguir en la EMP, realizando él mismo sus aportes. La pregunta es si la EMP puede negarse en estos casos, donde se trata de volver a otorgar status de afiliado a alguien que lo había perdido por un determinado motivo.

Ahora bien, el usuario de una EMP no sólo es un consumidor sino que, antes de ello, es sujeto del derecho a la salud. Esto es: más allá de las relaciones y modalidades contractuales en las que el usuario debe hace valer sus derechos como tal, en la medicina prepaga siempre está en juego el derecho a la salud –y el derecho a la vida-. Es por ello que la protección debe ser aún mayor que la que brinda la legislación de Defensa del Consumidor, a fin de evitar que ese derecho, que ha sido reconocido por diversos instrumentos internacionales que poseen jerarquía constitucional, sea vulnerado.

El centro de atención en torno a esta cuestión debe ser la relación entre el usuario y la entidad, reglado a partir de la firma de un contrato que tiene una modalidad muy especial, que lo hace diferente a otro tipo de contrataciones. Se trata de los llamados contratos de adhesión o por adhesión.

Esta es una de las principales características de este contrato y es la más considerada por los jueces a la hora de fallar, ya que acrecienta, aún más, el desequilibrio usual entre empresa y usuario.

De adhesión o por adhesión significa que la EMP redacta unilateralmente las fórmulas que conforman el contenido del contrato, por lo que éste es prefijado e inmodificable para todos los que se encuentren dentro de un determinado tipo o plan. Las cláusulas, prerredactadas, exigen, al usuario que desea incorporarse al sistema, su adhesión, siendo imposible cualquier tipo de negociación. Acepta o queda afuera.

Esta característica de los contratos es relevante ya que muestra en qué medida difiere la capacidad de negociación de ambas partes, aumentando los desequilibrios propios de la relación usuario-empresa, y justificando a la vez la necesidad de un regulación estatal sobre el sector. De allí que la justicia en caso de cláusulas dudosas falle a favor de la parte más débil: el usuario.

La regulación

La medicina prepaga presenta ciertas características que hacen particularmente compleja la actividad regulatoria.

En primer término, y tal como se dijo comprende organizaciones de muy variada naturaleza tanto social como jurídica o económica: existen, por ejemplo, entidades con y sin fines de lucro, obras sociales con sistemas de adherentes, prepagos sanatoriales, sociedades comerciales y mutuales, prepagos gremiales que ofrecen coberturas integrales o de alguna especialidad en particular. La heterogeneidad, que se refleja también en términos del estatus jurídico, la composición del capital accionario, la población que sirven, la realidad local en la que operan y el conjunto de prestaciones básicas que son objeto de aseguramiento- hace difícil lograr un concepto acabado y único de la medicina prepaga, tan importante a la hora de determinar cuál será el objeto de regulación.

En virtud de la propia diversidad y complejidad del universo de las EMP, se llega a la conclusión de que las entidades no pueden ser reguladas de manera homogénea, debiéndose introducir criterios diferentes para cada tipo de entidades. De lo contrario, se correría el riesgo de que mientras que para algunas entidades la regulación resulte insuficiente otras se vean perjudicadas por exigencias demasiado elevadas o inadecuadas. Por ello, y como paso previo a la formulación de una norma regulatoria, sería deseable un completo diagnóstico del sector que permitiera obtener un panorama real en cuanto a cantidad y tipo de instituciones a partir del cual pudiese establecerse un marco regulatorio que atienda a su heterogeneidad.

En segundo término, existe un vacío conceptual en torno a la actividad de la medicina prepaga que hace más difícil aún la tarea de aprehender el objeto de la regulación. Además de la noción de entidad o actividad que pueda acordarse y que ya fuera mencionado, otro punto central de la cuestión refiere al modelo o sistema desde el cual se concibe a este sector, dado que presenta similitudes tanto con los seguros como con los sistemas solidarios y, desde una cierta óptica, también podrían ser conceptualizadas como sistemas de capitalización. Así, adoptar una u otra visión genera importantes diferencias a la hora de definir aspectos específicos tales como el valor de las cuotas de usuarios mayores, las preexistencias, los períodos de carencia u otras cuestiones de igual importancia. Sin embargo abogamos por el rescate de la especificidad de las entidades, que de hecho han ido evolucionando paralelamente a las obras sociales, los seguros comerciales o los sistemas de capitalización y ahorro. Por ello postulamos que este sector no es homologable a los restantes y que requiere, en tal sentido, un tratamiento nuevo y diferente en materia de regulación.

Al cabo de más de una década de antecedentes en materia de proyectos legislativos de regulación se han registrado numerosas propuestas que las asimilaban a esquemas de seguros y con el mismo esquema institucional y normativo que en su momento dio origen a los nuevos sistemas de retiro (sistema de capitalización) y de riesgos del trabajo. Pero debe insistirse en el hecho de que, en el caso del sector de la medicina prepaga, las entidades fueron surgiendo lentamente a lo largo de muchos años como fruto de esfuerzos individuales o colectivos, privados o públicos que fueron modelando instituciones con perfiles, características y objetivos totalmente distintos. Así, es muy improbable que resulte de utilidad el mismo esquema regulatorio que diera origen a las aseguradoras de riesgos del trabajo y a la aseguradoras de fondos de jubilaciones y pensiones, cuya homogeneidad se basa en que fueron creadas por medio de la sanción de las leyes correspondientes.

Otro de los factores que añade complejidad a la cuestión regulatoria es que las EMPs actúan a la vez como un dinámico e influyente grupo de presión para orientar la formulación e implementación de políticas públicas de salud, constatándose múltiples y muy variados medios para ejercer influencia sobre aquellos actores institucionales cuyas decisiones e iniciativas ejercen probable impacto sobre el sector. Esta influencia se proyecta a la vez sobre la opinión pública, colocando ciertas cuestiones como de perentorio tratamiento y resolución (ej: costos de mantenimiento de las empresas, aumento de las cuotas) mientras que otras cuestiones de igual o mayor trascendencia resultan habitualmente omitidas del tratamiento como cuestiones de interés público.

Todo ello nos conduce necesariamente a la reflexión acerca de que la regulación es un proceso altamente complejo. Sin embargo, aún cuando surjan serios obstáculos y problemas, resulta preferible una regulación con dificultades que padecer las consecuencias de la inacción del Estado. Todo ello a pesar de que, muy probablemente, al contar el Estado con menores recursos, una dotación de recursos humanos no suficientemente calificados y carencias de información sobre la especificidad de cada mercado, se encuentre en inferioridad de condiciones ante la presión ejercida por empresas con fuerte poder económico. Pero aún bajo dichas condiciones el Estado es el único interlocutor válido para dar respuesta a las demandas de los usuarios quienes, hallándose desprotegidos frente a los oferentes de servicios son los actores sociales que presentan mayores dificultades a la hora de lograr que se respeten sus derechos en materia de salud.

Pero la regulación solamente podrá brindar protección a los usuarios en la medida que no sea implementada con el objeto de suplir las fallas de mercado, sino que se constituya en una nueva herramienta a disposición del Estado para cumplir con los mandatos constitucionales en materia de salud, garantizado a la población el acceso y la atención que han contratado.

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