Incentivos a la actividad económica de Turismo en Nicaragua (página 3)
el artículo 18 del Capítulo V de la ley, que se refiere a la Organización del
Instituto. Y señala que el Director General que estará a la cabeza del Instituto tendrá rango de Ministro.
El Decreto 73157 viene a reformar el Decreto creador del Instituto (Decreto 161). La reforma más relevante,
es que se le concede total autonomía normativa. El Decreto 161 establecía una autonomía limitada, ya que el
Poder Ejecutivo debía aprobar previamente los Reglamentos dictados por este órgano; dicho requisito es
abolido por este nuevo decreto, brindándole plenas facultades al Instituto en la Reglamentación de las
materias que por ley, están bajo su tutela y regulación.
El Reglamento de la Ley Creadora del Instituto Nicaragüense de Turismo58, profundiza algunos aspectos del
Decreto 161 sobre todo lo que respecta a las atribuciones que éste concede al Instituto.
Lo primero a destacar, es el carácter enunciativo y no limitativo de los objetivos y atribuciones del Instituto
establecidos en los artículos 7 y 8 del Decreto 161. Señala además, que el Instituto determinará la
clasificación, tipificación y autorización de las Empresas y actividades Turísticas.
Con respecto a la organización administrativa, el Reglamento señala como instancias del Instituto: Dirección
Superior, Consejo Asesor, Direcciones y Divisiones; y Servicios Técnicos; otorgando al Ministro-Director la
facultad de expedir los manuales de Organización, de Políticas y de Procedimientos del Instituto. Al Director,
quien por ley tiene rango de Ministro, se le da la denominación de Ministro-Director, quien será nombrado
56
JUNTA DE GOBIERNO DE RECONSTRUCCIÓN NACIONAL DE NICARAGUA “Decreto 626: Reforma a la Ley Creadora del Instituto
Nicaragüense de Turismo”. G.D.O. # 20 del 27 de Enero de 1981.
57
Nicaragüense de Turismo”. G.D.O. # 117 del 30 de Mayo de 1981. Managua, Nicaragua.
58
Nicaragua.
por la Junta de Gobierno de Reconstrucción Nacional o por quien ejerza el Poder Ejecutivo. En ausencia del
Ministro-Director, el reglamento señala que será sustituido en sus funciones por un “Encargado de
Despacho” nombrado por aquel para suplirlo.
Este Reglamento norma las atribuciones del Ministro-Director, la del Consejo Asesor y las de Servicios
Técnicos. Sobre las Direcciones y Divisiones señala, que serán encabezadas por un Director que a su vez,
será auxiliado por uno o varios Responsables de Departamento o Secretarios, así como el personal que
requiera según las necesidades. Se refuerza la facultad del Instituto para regular el precio de los artículos y
servicios turísticos, así como la atribución de vigilar su rigurosa observancia.
Establece y clasifica taxativamente los tipos de infracciones y sanciones según su naturaleza y gravedad. Así
como el proceso administrativo a seguir para denunciar, probar y resolver los posibles casos en que se
infrinja las normas reguladoras dictadas por el Instituto según su competencia.
El Decreto 74959 vuelve a reformar el artículo 18 del Capítulo V, y señala que el Instituto además de contar
con un Director General, tendrá un Sub Director, quien poseerá rango de Vice Ministro y quien deberá
colaborar con el Director General y hacer sus veces durante su ausencia. Esta disposición reforma
tácitamente el Reglamento del Instituto dictado por él mismo; ya que aquel establecía que en ausencia del
Director, éste designaría un funcionario para suplirlo bajo la denominación de “Encargado de Despacho”.
Las atribuciones del Instituto son ampliadas por medio del Decreto 982, mediante el cual se le confiere a este
órgano todas las atribuciones contenidas en el Decreto 520 (1960) y las reformas al mismo contenidas en el
Decreto 28 (1975).
Ambos decretos (520 y 28) regulaban los primeros incentivos a la inversión en la actividad turística
(hotelera), pero en realidad, las funciones que otorgaba a las instituciones rectoras del turismo por parte del
Estado eran minúsculas, casi nominales. La única función que les atribuía era como órgano de consulta y solo
en casos excepcionales. Pero ya con este Decreto se da un cambio en esa situación, pues le otorga al Instituto
las funciones que por aquellos decretos correspondían al Ministerio de Economía, Industria y Comercio; lo
59
JUNTA DE GOBIERNO DE RECONSTRUCCIÓN NACIONAL DE NICARAGUA “Decreto 749: Reforma a la Ley Creadora del Instituto
Nicaragüense de Turismo”. G.D.O. # 152 del 10 de julio de 1981.
que significa que se hace responsable de conceder, reglar y vigilar los incentivos fiscales para las inversiones
en hoteles mayores a siete millones de córdobas.
Con el cambio de Gobierno en 1990 se abre una nueva etapa en la administración del Estado, en sus órganos
y en las atribuciones de los mismos, las instituciones rectoras del turismo no son ajenas a este proceso.
La primera manifestación de los cambios que vendrían con posteridad se da en por medio del Decreto No. 4-
9060, el cual enumera taxativamente los entes autónomos descentralizados del Estado, dentro de los cuales
incluye al Instituto Nicaragüense de Turismo. Además señala que la organización interna de cada uno de
estos entes será reglamentada por dicho decreto, derogando expresamente todos los decretos y leyes
creadoras y orgánicas de los entes autónomos. Pero a pesar de esta disposición, es muy escueto y no
establece la manera en que se realizará esta regulación y organización en los hechos, pues el Decreto solo
contiene 4 artículos, creándose un vacío legal.
Este vacío es subsanado por el Decreto 38-9061 que reforma el anterior decreto en sus artículos 2, 3 y 4. En la
reforma al artículo 3, señala que mientras no se realice la reglamentación de acuerdo al Decreto 4-90,
seguirán en vigencia las Leyes Creadoras, Reglamentos y Leyes Orgánicas existentes previamente a la
publicación de dicho decreto. En la reforma concerniente al artículo 4, ya no deroga taxativamente todas las
leyes creadoras, orgánicas y reglamentos de los entes; y señala que se entenderán por derogadas únicamente
los cuerpos legales que se opongan expresamente al Decreto 4-90.
Por lo tanto, a pesar del cambio de gobierno y régimen, la ley creadora del Instituto de 1979 se mantuvo
vigente. Igualmente se dictan pequeñas reformas a ésta, tenemos en primer lugar el Decreto 16-91 que
reforma únicamente el inciso c del artículo 11 de la ley, que se refiere al patrimonio con que contará el
Instituto. En dicho acápite se estipulaba que una de sus fuentes de ingresos sería el obtenido por el
arrendamiento, concesiones, multas, sanciones o cualquier otro acto, sobre bienes bajo la aprobación,
administración o supervisión del Instituto.
60
PRESIDENCIA DE LAREPÚBLICA DENICARAGUA, “Decreto 4-90: Entes Autónomos Descentralizados del Estado” G.D.O. # 87
del 8 de Mayo de 1990. Managua, Nicaragua.
61
G.D.O. # 156 del 16 de Agosto de 1990. Managua, Nicaragua.
La modificación hecha desaparece lo anteriormente señalado y establece como fuente de financiamiento
sustituta el pago anual del valor del Título-Licencia de funcionamiento de las Empresas de Servicios
Turísticos que se establece en el artículo 40 del Reglamento del Instituto.
El artículo 25 de la ley creadora del Instituto es reformado por medio del Decreto 21-91. Dicho artículo hace
referencia a las Tarjetas Especiales de Turismo. El primer aspecto reformado es el costo, pues su valor era de
2 pesos centroamericanos (2 dólares), pasando a 5 cinco dólares. La reglamentación de esta tarjeta bajo la ley
de 1979 la realizaba el Ministerio del Interior -desaparecido en 1991- pasando a ser del Ministerio de
Gobernación, señalando que deberá realizarse previamente una consulta técnica con el Instituto, siendo este
último un aspecto novedoso con respecto a la antigua regulación.
El orden establecido por los anteriores decretos no sufre ninguna modificación hasta 1993, cuando se
procede a crear el Ministerio de Turismo (MITUR) mediante el Decreto 1-93.
Con este nuevo cuerpo legislativo, la actividad turística pasa, de ser un ente autónomo del Poder Ejecutivo, a
ser un Ministerio. Al nuevo Ministerio se le otorgan un sinnúmero de facultades (Artículo 4), dentro de las
que podemos destacar: la formulación y promoción la política de desarrollo del turismo en el país, con
énfasis en el área del eco-turismo, el
fomento y estímulo de la inversión de capital nicaragüense o
procedente del extranjero en empresas de servicios turísticos, así como promover su financiamiento actuando
como facilitador; la elaboración de propuestas de desarrollo turístico ante las instituciones que corresponda,
así como emitir opiniones y sugerencias sobre situaciones que afecten o puedan afectar al turismo; proponer
a la Presidencia de la República la reformas legislativas y fiscales pertinentes, y velar por el cumplimiento de
las leyes, reglamentos y demás disposiciones relativas al turismo, ejerciendo las acciones que le competan;
administrar las empresas, instalaciones o actividades que tengan una función turística y que sean propiedad
del Estado; promover la creación, desarrollo y conservación de atracciones, actividades y valores turísticos
dentro del país; las demás que establezcan las leyes o le asigne el Presidente de la República.
El mismo artículo señala que las atribuciones que por ley eran del Instituto, ahora serán competencia del
nuevo Ministerio en la medida que le sea conducente. También, el patrimonio de lo que fue el Instituto
pasará a la administración del nuevo Ministerio. De igual manera se determina que la organización y
administración del MITUR será reglamentada por las leyes y Reglamentos que en el futuro se emitan para tal
efecto.
Sobre el antiguo Instituto termina por señalar, que su ley creadora estará vigente mientras no se emita un
Decreto de Disolución, el cual esta sujeto a la liquidación de dicha institución y que será coordinada por el
Ministerio de Finanzas y el nuevo Ministerio de Turismo.
Aunque pareciera muy novedoso y progresivo el establecer un Ministerio como órgano rector del turismo, la
historia legislativa de Nicaragua demuestra lo contrario, pues a dicho Ministerio nunca se le proveyó de una
Ley Orgánica o Reglamento que acompañase dicho esfuerzo, por lo que realmente solo obtuvo iguales o
menores facultades que el Instituto; y decimos que menos, pues éste último contaba con una ley creadora y
un reglamento muy detallado y minucioso.
En junio de 1998, se publica62 la Ley 29063, la que regula la organización del Poder Ejecutivo y sus entes
descentralizados y autónomos. El artículo 14, numeral 3, inciso b; señala que el Instituto Nicaragüense de
Turismo es un ente descentralizado bajo la Rectoría Sectorial del Ministerio de Fomento Industria y
Comercio.
En el artículo 48 de la presente ley, en donde enumera las Disposiciones Finales, se señala lo siguiente: “El
Ministerio de Turismo dejará de existir como tal al entrar en vigencia la presente Ley. El Ministerio de
Turismo, trasladará sus funciones al Ministerio de Fomento, Industria y Comercio si para dicha fecha una
Ley no determina una solución de continuidad de dicho Ministerio, al Instituto de Turismo creado por la
presente Ley.”
Esta ley, entonces, pone fin a la existencia del Ministerio de Turismo creado en 1993 por medio del Decreto
1-93, el cual es derogado expresamente. Igualmente no hubo necesidad de trasladar las funciones de dicho
Ministerio al de Fomento, Industria y Comercio, dado que antes de que se cumplieran los noventa días para
que la presente ley entrara en vigencia, se crea el ya anunciado Instituto Nicaragüense de Turismo.
62
La Ley 298 fue publicada en junio de 1998, pero el artículo 51 de la misma señala, que entrará en vigencia 90 días después de su
publicación.
63
Poder Ejecutivo”. G.D.O. # 102 del 3 de junio de 1998.
En agosto de este mismo año se publica la Ley 29864 , en la cual se replantea completamente el perfil y el
carácter de la institución rectora del turismo en nuestro país. Por medio de esta ley, se establece un verdadero
marco jurídico para el buen desempeño del nuevo Instituto Nicaragüense de Turismo.
Se concede al INTUR personalidad jurídica, patrimonio propio y plena capacidad para ejercer derechos y
contraer obligaciones. Su duración es indefinida y se constituye como el sucesor legal sin solución de
continuidad del Ministerio de Turismo. Su domicilio legal será Managua.
Un elemento importante de esta ley, es que declara de interés nacional a la industria turística, las actividades
dirigidas a la promoción, desarrollo e incremento del turismo interno y receptivo.
Dentro de las atribuciones del INTUR encontramos un abanico amplio, entre las que se destacan: determinar
y ejecutar la política turística nacional en coordinación con los programas económicos, sociales y
ambientales del Gobierno; fomentar y estimular la inversión de capital nicaragüense o procedente del
extranjero en empresas de servicios turísticos; supervisar las empresas de servicios como de industria
turística a que hace referencia el Artículo 29 de la esta ley; autorizar las tarifas máximas de aquellas
empresas consideradas como de servicios de industria turísticas detalladas taxativamente en el Artículo 29 de
la presente Ley, de conformidad a su categoría y calidad; recibir las denuncias que formulen los turistas y
adoptar las medidas que procedan; tipificar, clasificar, registrar, inspeccionar y autorizar el funcionamiento
de las empresas de servicios como de industria turística; imponer sanciones y multas a los infractores de las
disposiciones legales que regulan las actividades turísticas, etc.
Se mantiene, como podemos apreciar, la facultad de regular las tarifas máximas de las empresas de Servicios
Turísticos, así como también la potestad de clasificar a las empresas según la actividad turística que
desarrollen.
Sobre el patrimonio del INTUR, la ley (Artículo 7) establece que estará compuesto por los fondos, bienes,
derechos y acciones pertenecientes al Instituto Nicaragüense de Turismo, creado por Decreto 161 y del
Ministerio de Turismo, creado por Decreto No. 1-93. Además de esto: los inmuebles que adquiera, sea por
donación, por compra o por cualquiera de las otras formas que las leyes autorizan; las asignaciones que se
fijen a su favor en el Presupuesto General de la República; las recaudaciones y tributos que se detallan en el
64
ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA. “Ley 298: Ley Creadora del Instituto Nicaragüense de Turismo
(INTUR)” G.D.O. # 149 del 11 de Agosto de 1998.
Artículo 51 de esta Ley; el producto del arrendamiento, concesiones de servicios y derechos sobre sus
propios bienes y centros turísticos bajo su administración y control; las recaudaciones producto de las multas
establecidas en esta ley; las emisiones filatélicas con motivos turísticos, así como cualquier otra adquisición
permitida por la ley, que en alguna forma incremente su patrimonio. El patrimonio INTUR constituido por
sus bienes muebles e inmuebles, no podrá ser objeto de embargo, también se exime del pago de toda clase de
impuestos, derechos, tasas y contribuciones fiscales, municipales; exceptuando únicamente las tarifas por los
servicios de agua, energía eléctrica y telecomunicación.
Sobre los ingresos del INTUR, el artículo 51, señala taxativamente cuales son las tasas, recaudaciones y
tributos de los cuales será beneficiario. Así tenemos: el pago anual por servicio de otorgamiento y renovación
del Título Licencia de las empresas de servicios turísticos;
las recaudaciones producto de las multas
establecidas por esta ley; por cada tarjeta de turista, recibirá la cantidad de cinco dólares (US$ 5.00) o su
equivalente en córdobas; el monto de tres dólares (US$ 3.00) o su equivalente en córdobas, por cada pasajero
que salga del país por vía aérea; el tres por ciento (3%) de la facturación de las empresas de servicios como
de industria turística, el cual provendrá del Impuesto General al Valor (IGV), y; el uno por ciento (1%) de la
facturación de los boletos aéreos, el cual provendrá del seis (6%) del Impuesto General al Valor (IGV) que se
recauda en la actualidad.
La organización administrativa del INTUR se detalla de la siguiente manera: un Consejo Directivo, un
Presidente, un Vicepresidente, un Secretario General y demás funcionarios de este instituto.
El Consejo Directivo estará compuesto, en primer lugar por el Presidente del INTUR, quién lo presidirá o el
Vice Presidente en su defecto. Será integrado por un miembro nombrado por cada una de los siguientes
órganos: Ministerio de Salud, Ministerio de Fomento, Industria y Comercio; Ministerio de Hacienda y
Crédito Público; Ministerio de Transporte e Infraestructura y Ministerio del Ambiente y de los Recursos
Naturales. Además de éstos, se integrará por cinco representantes del Sector Privado Nacional con
reconocida experiencia y representatividad en el ramo del turismo, de una lista presentada por la Cámara
Nacional de Turismo y otras asociaciones de la Industria Turística con personería jurídica, tomando en
cuenta los principales polos de desarrollo turístico (Matagalpa, Estelí, Jinotega, Costa Atlántica, Centro y
Pacífico). Y finalmente por un representante de cada gobierno regional de la Costa Atlántica. La duración en
el cargo de los designados es de 3 años. Se necesitará la mitad mas uno de sus miembros para establecer el
quórum requerido para sesionar, se tomaran resoluciones con la mitad más uno de los votos; en caso de
empate el Presidente tendrá doble voto. Las sesiones ordinarias son fijadas por ley una vez cada mes, y de
manera extraordinaria cuando sea convocada por el Presidente del Instituto. En los casos de ausencia del
Presidente, será sustituido por el Vicepresidente; a la falta de ambos se imposibilita por ley la realización de
las sesiones.
El Consejo, como instancia máxima del INTUR, tendrá las siguientes atribuciones (Artículo 12): definir la
política nacional en materia turística; aprobar el Plan Nacional de Desarrollo Turístico; establecer las
diferentes modalidades de promoción y desarrollo del turismo; dictar las normas que regirán para las
operaciones de las empresas y actividades turísticas; conocer y aprobar anualmente el presupuesto de
ingresos y egresos del INTUR; dictar los reglamentos internos y demás normas de operación del INTUR;
resolver los Recursos de Apelación que le sean presentados y; ejercer todas las demás funciones, facultades y
deberes que le correspondan de acuerdo con las leyes.
El Presidente del Instituto por su parte, será nombrado directamente por el Presidente de la República y será
el representante legal de la institución. Sus funciones por ley (Artículo 19) son: proponer al Presidente de la
República los ante-proyectos de ley sobre asuntos del ramo, previa aprobación del Consejo Directivo;
organizar las comisiones que fueren necesarias en función del objetivo del INTUR; convocar a sesiones al
Consejo Directivo; delegar la representación del INTUR y otorgar poderes en caso necesario; proponer al
Consejo Directivo las políticas generales para el desarrollo del turismo; cumplir y hacer cumplir las
disposiciones de la ley, los reglamentos y las resoluciones del Consejo Directivo; nombrar y remover al
Secretario General y a los demás funcionarios y empleados del INTUR y; ejercer las demás funciones y
facultades que le corresponden, de conformidad con la ley, los reglamentos del INTUR y demás
disposiciones pertinentes.
El Vicepresidente del INTUR también será nombrado por el Presidente de la República, y sus atribuciones
serán (Artículo 21): suplir y ejercer las funciones del Presidente en su ausencia o defecto; desempeñar las
funciones que el Presidente del Instituto expresamente le delegue y otras que le encomiende, además de
asistirlo en las propias y; secundar la acción ejecutiva del Presidente y las demás que le señalen otras
disposiciones legales.
El Secretario General –quien es nombrado por el Presidente- tendrá como función principal la coordinación
entre el Presidente, el Vicepresidente y las demás direcciones de programas; también será el Jefe de Personal
de la institución. Además, tendrá funciones particulares tales como: proponer al Presidente disposiciones de
índole administrativas que sean necesarias para el buen funcionamiento del INTUR; ejercer las funciones de
enlace entre el INTUR y los organismos nacionales, regionales e internacionales de turismo, conforme a las
indicaciones del Presidente del INTUR, y; desempeñar la función de Secretario del Consejo Directivo, sin
derecho a ejercer su voto en cuanto a la toma de decisiones del Consejo.
La fiscalización del INTUR será llevada a cabo por un Auditor Interno, el cual será nombrado por el Consejo
Directivo bajo la supervisión de la Contraloría General de la República; y solamente estará bajo la
dependencia de aquél, sin perjuicio de que el Presidente del Instituto pueda solicitarle los informes que
considere oportuno y pertinente.
Las empresas turísticas son clasificadas en esta ley en 7 categorías (Artículo 29) de la siguiente manera:
Hoteles, moteles, apartahoteles y demás establecimientos de hospedaje, así como campamentos y paradores
de casas rodantes; agencias y Operadoras de Viajes; arrendadores de vehículos automotrices y embarcaciones
acuáticas, dedicadas al transporte turístico; transporte terrestre, marítimo, fluvial, lacustre y aéreo que preste
servicio al turista; oficinas o Agencias de guías de turismo; restaurantes, cafeterías, bares, ranchos de
diversión, centro nocturnos, casinos o salas de juegos y similares, y; centros de exhibición y venta de
artesanías y toda obra de artes manuales. Cabe destacar que la enumeración no es taxativa, pues el INTUR
podrá a discreción incluir otro tipo de empresa que a su consideración sea de naturaleza turística.
Se ratifica la necesidad de la Licencia de operación para estas empresas. Esta será otorgada por el INTUR
una vez que dichas empresas hayan aprobado un examen previo realizado por el Ministerio de Salud. La
obtención de la Licencia, les proveerá a las empresas una variedad de derechos que deben ser satisfechos por
el INTUR. De igual manera una vez inscritos, están obligadas a cumplir una serie de obligaciones
(administrativas, económicas, ecológicas, etc.), de las cuales el INTUR es encargado de hacer cumplir.
El INTUR deberá según sus atribuciones, llevar y mantener actualizado el Registro Nacional de Turismo, en
el cual se inscribirán todas las empresas de la industria turística que desarrollen las actividades descritas por
la ley; en este registro se clasificarán dichas actividades y se fijarán además las tarifas máximas de los
servicios en cuestión. Solo con la inscripción en este Registro, es que las empresas podrán obtener su licencia
de operación.
Esta ley incluye un capítulo acerca de las sanciones que le son aplicables a las Empresas Turísticas que
incumplan sus obligaciones y deberes. El artículo 42, las clasifica de la siguiente manera: amonestación;
multa menor; multa mayor, dependiendo de la gravedad de la infracción; suspensión temporal de su
autorización para operar, y; cancelación definitiva de su autorización para operar. La imposición de
sanciones, no implica, que no se puede exigir al infractor la reparación del daño realizado. Dichas sanciones,
podrán ser apeladas ante el Consejo Directivo.
Algo sumamente novedoso de la presente ley, es que estipula la creación de Zonas de Reserva Turística y
Zonas de Desarrollo Turístico, en áreas de reservas ecológicas, de cara a la promoción del ecoturismo. El
Poder Ejecutivo es quien decretará la creación de estas zonas de desarrollo y de zonas de reservas turísticas.
El INTUR en conjunto con el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, son quienes brindarán al
Poder Ejecutivo la clasificación, ubicación y delimitación de las mencionadas zona.
Es atribución del INTUR la vigilancia y control de las zonas de reservas turísticas, así como de las
instalaciones y servicios existentes dentro de su comprensión. Esta función será ejercida sin perjuicio de la
competencia que pueda tener el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales o cualquier otra
identidad estatal o municipal.
En las disposiciones finales de esta ley, encontramos, que el Poder Ejecutivo deberá elaborar su
correspondiente reglamento. Así mismo deroga expresamente las leyes creadoras tanto del antiguo instituto
(Decreto 161) y sus posteriores reformas; y del Ministerio de Turismo (Decreto 1-93).
El Poder Ejecutivo publica el Reglamento a esta ley bajo el Decreto 64-9865. Sobre los principios rectores del
INTUR este reglamento no hace especificación alguna. De hecho, al ser la ley muy minuciosa, el reglamento
no contiene significativos detalles y precisiones.
Igual es necesario resaltar los elementos más importantes, dentro de los cuales tenemos que este reglamento
señala que los miembros del Sector Privado que estarán en el Consejo Directivo, y que la ley no señala quien
elegirá; deberán ser electos por Presidente de la República.
65
PRESIDENCIA DE LAREPÚBLICA DENICARAGUA. “Decreto No. 64-98: Reglamento de la Ley Creadora del Instituto
Nicaragüense de Turismo.” G.D.O. # 190 del 9 octubre 1998
El Decreto profundiza en cuanto a las funciones del Presidente del INTUR, que son ampliadas con respecto
a las señaladas por la ley 298. Le agrega las siguientes atribuciones: formular los planes de trabajo y los
programas de desarrollo del INTUR, así como ponerlos en ejecución; coordinar convenientemente el
desarrollo y progreso de todos los proyectos turísticos autorizados y presupuestados; crear las unidades
administrativas que estime conveniente, así como las Oficinas Técnicas adecuadas; fomentar y estimular la
inversión de capital nacional y extranjero en Empresas de Servicios Turísticos; gestionar créditos, donaciones
y asistencia técnica para el desarrollo de la Industria Turística Nicaragüense; y, establecer en el interior del
país, así como en el extranjero, las oficinas de turismo que estime necesarias.
Sobre la constitución de comisiones consultivas, que según la ley 298 es función del Presidente, el
reglamento señala, que deberán estar representados en dichas comisiones tanto el sector público como el
sector prestador de servicios turísticos, y que deberán constituirse las comisiones en virtud del tipo de
actividad que realicen sus integrantes. El funcionamiento orgánico de estas comisiones estará normado por
un Acuerdo emitido por el Presidente del INTUR. Las funciones que el reglamento otorga a las Comisiones
Consultivas, son: actuar como órgano de consulta del Presidente de INTUR, en lo relativo al establecimiento
y operación de los prestadores de servicios turísticos de que se trate y; sugerir al Presidente de INTUR
acciones relativas al funcionamiento de las Empresas de Servicios Turísticos a que hace referencia ley 298.
Las funciones del Secretario General, son también ampliadas por este decreto, señalando taxativamente como
propias de dicho cargo las siguientes: asistir a las sesiones del Consejo Directivo con derecho a voz, pero sin
voto; redactar las actas de sesiones del Consejo Directivo y custodiar el archivo del mismo Consejo;
certificar las actas y resoluciones del Consejo Directivo y, ser el órgano de comunicación del Consejo
Directivo.
El Reglamento regula elementos que no fueron regulados por la ley, como la Tarjeta Especial de turismo,
señalando su naturaleza, importe y normativas.
En lo que respecta a las Empresas de Servicios Turísticos, el Reglamento define cada una de las categorías
dadas por la ley, y más aún, señala cuales serán las obligaciones que cada una de las empresas tendrá según
la categoría en que se encuentre.
El Reglamento establece la potestad del INTUR de realizar inspecciones in situ a las Empresas a fin de
verificar el cumplimiento de la Ley 298, su reglamento y las disposiciones que el instituto dicte. Inspecciones
que tendrán como fin dar los elementos de convicción necesarios, para otorgar la autorización de operación a
los solicitantes. En toda inspección realizada por el personal del Instituto, se levantará un acta, que por ley
debe contener los siguientes elementos: hora, día, mes y año en que se practicó la inspección; objeto de la
inspección; ubicación física del establecimiento; nombre y cargo de la persona que atendió al inspector;
síntesis descriptiva de la inspección; y, nombre y firma del inspector que realizó la inspección y del
propietario o encargado del establecimiento.
En lo referente a las Sanciones ya determinadas en la Ley 298, el decreto fija el plazo legal para su
cancelación de parte de los infractores, señalando 3 días después de su notificación como fecha límite de
pago. De igual manera, penaliza la reincidencia con la duplicación del monto original de multa, señalando
que en estos casos, el cobro se hará efectivo por la vía gubernativa.
Acerca de la apelación que sobre estas resoluciones cabe y de la que habla la ley, el reglamento señala, que
se tendrá que interponer durante los 3 días siguientes a la notificación de la sanción y multa. El recurso se
interpondrá por escrito ante la Secretaría General, precisando las generales de ley del sancionado, los
agravios causados derivados de la resolución apelada, así como los datos y pruebas complementarias que
considere necesarias. El escrito de apelación deberá acompañarse de los documentos legales que acrediten la
personalidad del sancionado, fotocopia del recibo fiscal de cancelación de la multa en que se incurra. Si se
admite el recurso, se congela los efectos de la resolución apelada hasta que se emita una Resolución
definitiva. La admisibilidad de este recurso, será negada por dos causales, la primera cuando se interponga de
forma extemporánea, y la segunda, cuando no se acredite la personalidad del recurrente.
En lo que respecta a las Zonas Turísticas, el reglamento señala que el INTUR es quien deber formular, en
conjunto con el Ministerio del Ambiente y Recursos Naturales y con la participación de las alcaldías
municipales, las declaraciones de Zonas de Reserva Turística y de Zonas de Desarrollo Turístico.
El Reglamento de la Ley 290, el Decreto 71-9866, señala en su artículo 311, la solución de continuidad entre
el Ministerio de Turismo y el nuevo INTUR. Establece que para una correcta interpretación en la
66
PRESIDENCIA DE LAREPÚBLICA DENICARAGUA. “Decreto 71-98: Reglamento a la Ley 290, Ley de Organización, Competencia
y Procedimiento del Poder Ejecutivo” G.D.O. # 205 y 206 del 30 y 31 de Octubre de 1998.
denominación de Ministerios y otras Entidades a que se hace referencia en la Ley 290; cuando en las leyes,
decretos, reglamentos, acuerdos y disposiciones se otorguen facultades o se haga mención de los nuevos
órganos creados por ésta, y en lo referente a la rectoría de la actividad turística; se entenderá como
denominación anterior: Ministerio de Turismo y como denominación actual Instituto Nicaragüense de
Turismo.
En 1999 la Ley No. 30667, Ley de incentivos a la industria turística de la República de Nicaragua, asignó al
INTUR, amplias facultades en el otorgamiento de incentivos fiscales, convirtiéndolo en la institución
principal en la administración de esta ley. Las potestades de forma general consisten, como lo establece el
reglamento68 en gerenciar y coordinar las actividades necesarias que se desprenden de la vigencia de la ley.
Coordinar acciones tales como la necesaria a realizar con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para
establecer un proceso simple, racional y rápido en el otorgamiento de los incentivos fiscales69.
Las funciones asignadas al INTUR en el marco de esta ley, se encuentran revestidas de una alta
discrecionalidad por lo amplio de las mismas, así, en el artículo 7 se establecía la facultad de este ente de
otorgar concesiones de terrenos propiedad del Estado a particulares que pretendan emprender actividades
turísticas en dichos inmuebles. Aunque es necesario señalar que la potestad no es otorgada al INTUR de
forma directa, sino al Poder Ejecutivo por medio del INTUR. Esta potestad denota una amplia facultad de
gestión que posibilita no solamente el otorgamiento de la concesión sino que también la supervisión de la
misma70.
El INTUR por medio de esta ley se encuentra facultado para declarar las denominadas Zonas Especiales de
Planeamiento y Desarrollo Turístico (ZEPDT), que no son más que áreas en donde el gobierno considera
estratégico desarrollar la actividad turística por lo cual, determina una serie de beneficios y concesiones para
las empresas que inviertan en el desarrollo del turismo en estas zonas.
67
ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA “Ley 306. Ley de Incentivos para la industria turística de la República
de Nicaragua” G.D.O. ·117 del 21 de Junio de 1999.Managua, Nicaragua.
68
turística de la República de Nicaragua” G.D.O. # 168. 2 de Septiembre de 1999. Managua, Nicaragua.
69
70
Por medio de esta ley se crea el Registro de Inversiones Turísticas como unidad adscrita al INTUR, unidad
que será la encargada de registrar a las personas naturales o jurídicas que pretendan acogerse a los beneficios
que esta ley establece otorgando la facultad de aprobar o denegar la inscripción de dichas empresas.
Entre otras funciones la ley 306 faculta al INTUR para suscribir contratos turísticos por medios de los cuales
el INTUR otorga los incentivos y el beneficiario se obliga a cumplir con las condiciones propias de la
inversión sobre la cual se pretenden otorgar incentivos.
Así mismo, el INTUR creó bajo el amparo del artículo 22 de la Ley 306, los reglamentos de Hospedería,
Alimentos, Bebidas y Diversiones, Reglamento de Concesiones, etc.
La reforma que el reglamento de la ley 306, sufrió por medio del Decreto 53-200371, extiende la estructura
orgánica de la entidad rectora del turismo en Nicaragua. El decreto crea el Comité Nacional de Turismo, con
amplias funciones en la aprobación o rechazo de solicitudes de incentivos, funciones que anteriormente
estaban disgregadas entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (MHCP), el Instituto Nicaragüense de
la Cultura (INC) y el mismo INTUR, esto en busca de alcanzar un proceso más ágil por medio de la
concentración de las instituciones involucradas en un solo comité.
La Ley General del Turismo que la Asamblea Nacional aprobó en el año dos mil cuatro72, establece nuevas
atribuciones al INTUR, respetando si, las funciones instituidas en la ley 298 y en la ley 306. En esta ley se
dedica un capítulo a la estructura y funcionamiento del instituto, en el mismo se contemplan los aspectos
orgánicos del instituto, las funciones, atribuciones, naturaleza, patrimonio, régimen financiero e ingresos del
INTUR.
Sobresale en esta ley, lo detallado y minucioso del articulado que se refiere al régimen financiero y de
ingresos que al INTUR se le impone, dándole consideramos, una buena protección a sus recursos y por lo
tanto cierta autonomía presupuestaria.
71
PRESIDENCIA DE LAREPÚBLICA DENICARAGUA.“Decreto 53-2003: Reforma al Decreto 89-99 Reglamento de la Ley 306, Ley
de Incentivos para la industria turística de la República de Nicaragua” G.D.O. # 126 del 7 de Julio del 2003. Managua,
Nicaragua.
72
del 2004. Managua, Nicaragua
El decreto 27-200573, elimina el Comité Nacional del Turismo (que fue creado por el decreto 53-2003), y lo
sustituye por la Junta Nacional de Incentivos (JNT), dicha junta es integrada por el Presidente Ejecutivo del
INTUR, quien la presidirá, el Secretario de Coordinación y Estrategia de la Presidencia de la República, el
Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Director General de Ingresos, el Director General de Servicios
Aduaneros, el Presidente Ejecutivo de INIFOM, un delegado de la Asociación de Municipios de Nicaragua
(AMUNIC), el Presidente de la Comisión de Turismo de la Asamblea Nacional y un representante del sector
turístico. Las funciones de la junta en mención, son las mismas atribuidas a la extinta Comisión Nacional de
Turismo. Este es el cambio más relevante de este decreto, ya que el objetivo principal del mismo, aunque no
lo señala, es modificar la constitución de la Junta, para lograr una mejor articulación con el procedimiento.
Vale destacar la derogación expresa que este decreto hace en su artículo 4, al decreto 53-2003.
Actualmente la ley que rige el funcionamiento del INTUR, continúa siendo la Ley 298, aun cuando ha
sufrido varias modificaciones o reformas que le suman o le restan facultades o potestades, pero en éstas, se
expresa de forma clara que se mantiene la vigencia de la ley en mención.
73
PRESIDENCIA DE LAREPÚBLICA DE NICARAGUA “Decreto 27-2005 Reformas y adiciones al Decreto 89-99, Reglamento de la
Ley 306, Ley de incentivos para la industria turística de la República de Nicaragua” G.D.O. # 83 del 29 de abril del 2005.
Managua, Nicaragua.
CAPÍTULO II.- ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO
Sección I.- ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DEFOMENTO
1.- De la Actividad Administrativa en general
Definiremos como Actividad Administrativa: “Es en sentido general, el conjunto de hechos, actos y
procedimientos realizados por la administración pública, caracterizada por ser una actividad teleológica, es
decir, enderezada al logro de una finalidad que no es otra que la satisfacción de las necesidades colectivas y
la obtención de los fines propios del Estado.”74
La Actividad Administrativa puede revestir varias modalidades, que son aceptadas universalmente, a saber:
la actividad jurídica, la actividad legislativa y la actividad administrativa propiamente dicha.75 Pero esta
clasificación no es para nada monolítica, y solo constituye una de las muchas de la que es susceptible la
actividad administrativa, y que en realidad depende del punto de vista desde el que se realice.
Del análisis del concepto dado, se desprende que la meta fundamental de toda actividad administrativa está
en la consecución de una finalidad que es la satisfacción de las necesidades colectivas. Atendiendo este
objetivo, y sin menosprecio a la clasificación a la que hace alusión el anterior párrafo, la actividad
administrativa puede ser analizada desde el punto de vista de su intervención encontrando dos formas de
alcanzar su meta, a saber:76
Manera Directa e Inmediata: se da cuando es el actuar administrativo propiamente dicho el que
produce y alcanza el fin buscado. Así el Estado se convierte en productor de bienes y servicios.77
Manera Indirecta y Mediata: se produce, cuando la Administración realiza hechos, actos y
procedimientos que en sí mismo no tienden a obtener tales finalidades, sino que dichas finalidades se
logran por conducto de ciertas actividades de los particulares, las cuales son protegidas y promovidas.
Pero en esta protección e intervención no existe la coacción como medio para alcanzar o aún forzar que
aquellos cumplan dichas actividades. En este caso, el ente público solo interviene mediata o
74
75
76
77
ESCOLA, Op. Cit. Pág. 857.
RIZO OYANGUREN, Armando “Manual Elemental de Derecho Administrativo”. 1992. León, Nicaragua. Pág. 06
ESCOLA, Op. Cit. Pág. 857
CARRERARAYA, Francisco José “Manual de Derecho Financiero” Vol. I 1994 Madrid, España Pág. 28 citado por WONG ON,
Op. Cit. Pág. 2
indirectamente en el proceso de producción, distribución y consumo de bienes y servicios a través de
programas y ayudas de subvenciones.78
La satisfacción de las necesidades colectivas pues, corresponde al Estado y para ello interviene en la
actividad particular de diversas maneras, y bajo facultades legalmente determinadas. Esta intervención puede
realizarse de acuerdo a ciertas técnicas distintivas de esta clasificación: 79
Técnica de Fomento: consiste en el establecimiento de apoyos tributarios, financieros o crediticios y
cambiarios, entre otros, con miras al fortalecimiento y promoción de las actividades económicas.
Técnica de Policía: consiste en el resguardo externo que el Estado proporciona a los particulares
mediante la protección y la seguridad jurídica.
Técnica de Servicio Público: consiste en la ejecución de actividades o prestación de servicios que por su
naturaleza son consustánciales a las funciones del Estado (defensa, administración de justicia, salud y
educación)
2.- Concepto de Actividad Administrativa de Fomento
El fomento como tal realizado por el Estado a través de la actividad administrativa de fomento, constituye
una intervención económica, y mas aún constituye la primera forma de intervención administrativa en la
economía.80 Esta función estatal se deriva del auge y aparición del Estado social de derecho constituyendo –
dicha actividad- una corrección del Estado abstencionista.81
La Actividad administrativa de fomento es definida por JORDANA
DE
POZAS como: “Es la acción de la
administración encaminada a proteger o promover las actividades, establecimientos o riqueza debido a los
particulares, que satisfacen necesidades públicas o estimadas de utilidad general sin uso de la coacción ni
crear servicios públicos”.82
Dentro de su concepto, llama la atención, que al final el autor utiliza una formula negativa; es decir, que en el
fomento no se utilizará la coacción ni se crearan servicios públicos. Coacción que es el instrumento
78
79
80
81
82
IBIDEM. Pág. 28
WONG ON, Op. Cit. Pág. 3 en el mismo sentido GARRIDO FALLA, Op. Cit. Pág. 149 sig.
BAENA DELALCÁZAR, Op. Cit. Pág. 274.
ESCOLA, Op. Cit. Pág. 858. en igual sentido GARRIDO FALLA, Op. Cit. Pág. 358
JORDANA DEPOZAS, “Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho administrativo” de la Revista de Estudios políticos. 1949
núm. 48, Pág. 46 citado por GARRIDO FALLA, Op. Cit. Pág. 357
fundamental del Estado para llevar a cabo su actividad de policía. De estos postulados, se podría determinar
que la finalidad determinará la técnica administrativa; es decir que si el fin es fomentar, la técnica será
persuasiva al ser el fin de carácter policial será coactiva. Esta afirmación que se desprende del concepto, es
incorrecta, no existe una correlación entre el fin y la técnica empleada. El carácter de la institución deberá ser
determinado no por el fin, sino por la técnica que la acción administrativa revista.83
Teniendo en cuenta lo anterior, GARRIDO FALLA señala más concretamente que la Actividad Administrativa
de Fomento es “aquella actividad administrativa que se dirige a satisfacer indirectamente, ciertas
necesidades consideradas de carácter público protegiendo o promoviendo, sin emplear la coacción, las
actividades de los particulares o de otros entes públicos que directamente las satisfacen”.84
De las anteriores, resulta importante resaltar el papel que juega en el fomento el “cooperador”, que el autor
señala en esta relación es el particular que voluntariamente realiza la actividad fomentada por el Estado. Esta
afirmación, deriva en una discusión no menos importante: si la actividad de fomento del Estado va solamente
dirigido al sector privado, o si contrariamente, un ente público puede acogerse a ella.
GARRIDO FALLA en su definición ya citada, señala que efectivamente un ente estatal puede ser sujeto de
fomento. En las características, sin embargo esta posibilidad no es materializada por ESCOLA, lo que refuerza
en su definición de actividad administrativa de fomento: “Es aquella actividad de la administración pública
que pretende la satisfacción de necesidades colectivas y el logro de fines del Estado de manera indirecta y
mediata, mediante la participación voluntaria de los particulares, que desarrollan por sí mismos actividades
tendientes a ese objeto, las cuales son , por ello, protegidas y estimuladas por la administración por diversos
medios, de los cuales está excluida toda forma de coacción”. 85
En la defensa de su postura GARRIDO FALLA86, señala que en la busca de sus propios intereses públicos, una
entidad puede satisfacer necesidades sentidas por otra, de donde la justificación de la acción de fomento que
a favor de la primera adopte la última. Por su parte ESCOLA niega esta posibilidad puesto que estando
delimitada la actividad de los órganos y entes administrativos por la competencia que normativamente les ha
83
84
85
GARRIDO FALLA, Op Cit. Pág. 358
IBÍD. Pág. 359
ESCOLA, Op. Cit. Pág. 859 en el mismo sentido JORDANA DEPOZAS lo limita en el marco de “…proteger o promover aquellas
actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares….”
86
sido asignada, y cuyo cumplimiento es un deber; el fomento no es doctrinalmente aceptado, señalando que
las situaciones –como las señaladas por GARRIDO FALLA- tienen mas un carácter de coparticipación ínter
administrativa para la obtención de una finalidad común.
DE
LA
CUETARA por su parte, parece llegar a un punto intermedio, señalando que no existe actividad de
fomento propiamente dicho cuando el destinatario es gestor de un servicio público, dado que si la medida es
intensa, la Administración participa de la cualidad de su destinatario, perdiendo el carácter indirecto del
fomento en la satisfacción de las necesidades públicas, así como desdeñando el carácter supletorio de dichas
medidas. Las medidas de fomento van dirigidas solamente a complementar el quehacer particular o del ente
público.87
Dejando atrás esta polémica, vale también señalar que la actividad de fomento, posee al igual que ya
mencionado aspecto negativo, un aspecto positivo, que se cumple en cuanto a que esta actividad apunta a
proteger o promover aquellas actividades o riquezas de los particulares o de otros entes públicos que
satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general.
Luego de dejar sentado la conceptualización de la actividad de fomento, es preciso señalar que algunos
autores la ubican como el puente entre el ámbito de la vida pública y privada.88
3.- Principios del Fomento
La actividad de fomento esta regida por una serie de principios, que analizaremos a continuación.89
Principio de Legalidad: que implica, que toda medida de fomento necesita una ley previa que lo establezca;
y que especifique los elementos estructurales básicos de la medida de fomento. En el sentido técnico, se
traduce en la necesidad de que la actividad de fomento que el Estado realice sea de acuerdo a las normas
presupuestarias, cuando dicha actividad signifique una erogación de fondos públicos. Si se trata de un alivio
fiscal, este principio, además, requiere una interacción directa entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo,
87
DE LA CUETARA, J. M. “La Actividad de la Administración” 1983. Madrid, España. Pág. 295 citado por FLORES ZÚÑIGA,LUIS
DIEGO “Análisis Jurídico de los Instrumentos de Fomento” Tesis para optar al Título de Licenciado en Derecho. Universidad de
Costa Rica. San José, Costa Rica 1988
88
89
Derecho. Universidad de Costa Rica. 1988. San José, Costa Rica. En el mismo sentido WONG ON, María Gabriela, Op. Cit. Pág. 18
para determinar las actividades que serán promovidas y el tipo de promoción. En el citado ámbito fiscal, este
principio se resume en la locución latina nullum tributum sine lege.
Del principio resaltaremos tres aspectos:
Necesidad de un marco legal vigente.
Además, la existencia necesaria de normativas presupuestarias.
La indiscutible interacción que debe existir entre el Poder Ejecutivo y Legislativo.
Con respecto al primer aspecto, la constitución recoge el “Principio de Legalidad Administrativa”90, que
claramente subsume a la actividad de fomento específicamente. El texto constitucional reza: “Ningún poder
del Estado, organismo de gobierno o funcionario tendrá otra autoridad, facultad o jurisdicción que las que
le confiere la Constitución Política y las leyes de la República.”
Al respecto de los egresos destinados a la consecución de los objetivos, el cuerpo legal que norma este
aspecto es la Ley de Régimen Presupuestario91 y sus Reformas92, estableciendo el marco técnico-legal
necesario para el cálculo de los ingresos y los egresos estatales. Así, el artículo 8, señala: “El Presupuesto de
Egresos deberá reflejar los objetivos que persiguen los organismos, expresados en metas dentro de los
programas y proyectos a ejecutarse durante el año especificando los respectivos recursos físicos y
financieros necesarios; todo ello, en concordancia con los planes y programas económicos aprobados por el
Gobierno.”
Con respecto a la interacción que este principio supone debe existir entre el Poder Ejecutivo y Legislativo, es
recogida en las leyes, y en la propia Constitución93. El artículo 113 señala que “Corresponde al Presidente
de la República la formulación del Proyecto de Ley Anual de Presupuesto, el que deberá someter para su
discusión y aprobación a la Asamblea Nacional, de acuerdo con la ley de la materia.” El texto denota la
atribución que le es propia al Poder Ejecutivo; pero que se complementa a la vez con la que el artículo 114 le
otorga al Poder Legislativo en este caso: “Corresponde exclusivamente y de forma indelegable a la
90
91
ASAMBLEA NACIONALCONSTITUYENTE DE LAREPÚBLICA DENICARAGUA, “Constitución Política de Nicaragua”, Arto. 183
ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA, “Ley #51 Ley de Régimen Presupuestario” G.D.O. # 243 del 22 de
Diciembre de 1988. Managua, Nicaragua.
92
Presupuestario” La Prensa, 14 de Noviembre de 1991, Managua, Nicaragua.
93
Nicaragua.
Asamblea Nacional la potestad para crear, aprobar, modificar o suprimir tributos. El Sistema Tributario
debe tomar en consideración la distribución de la riqueza y de las rentas.”
Principio de Igualdad: este principio se refiere a la paridad que debe existir en cuanto a la oportunidad de
ser sujeto de los medios de fomento, este resguardo implica también la creación y especialización de los
controles que para tal efecto sean necesarios.
Esta igualdad no debe entenderse de manera literal, sino que admite diferenciaciones. Las diferencias
permitidas, son aquellas que no se basan en la capacidad contributiva, sino que en valoraciones económicos
sociales de parte del legislador, valoraciones que deben ser razonables y no arbitrarios con respecto a los
fines de fomento de una actividad determinada.
Principio de Congruencia: que de tiene que existir entre los medios y los fines.
Principio de Complementariedad: de los fines, para lograr así una delimitación de la intensidad las
medidas de fomento, para evitar que se desnaturalice dicha actividad y se convierta en una gestión directa de
la actividad fomentada.
Principio de Seguridad Jurídica: que se le debe brindar a los particulares sujetos de las medidas de
fomento, a fin de que estos puedan evaluar la intención de la administración con respecto al fomento de las
actividades económicas, y así guiar su actuar conforme a lo esperado por el Estado.
Principio de Iniciativa de los Destinatarios: en las medidas de fomento, cuya colaboración con la
Administración, debe ser objeto de una justa ponderación, lo que implica reconocer que los intereses de éstos
y los públicos pueden estar contrapuestos, a pesar de la coincidencia parcial en el funcionamiento de los
estímulos.
Principio de Coordinación de los medios: es decir que todos los medios de estímulo mantengan un grado
de unidad en la acción, de cara a la consecución del interés final de la actividad de fomento.
Principio de convertibilidad de los medios de fomento: conocido también como “principio de la ínter
cambiabilidad de las técnicas administrativas”. Este principio pretende asegurar la obtención de las
finalidades que con el fomento se han propuesto, evitando anulaciones por futuros incumplimientos. Consiste
en que los medios empleados son convertibles en relación con su finalidad, por cuanto, pueden pretender
lograr su fin mediante la aplicación de distintas medidas de protección o promoción.
Esto significa, que la Administración Pública puede utilizar en un momento determinado distintas técnicas de
fomento, y que tal equivalencia puede proyectarse a la situación jurídica de los beneficiarios. Entonces, se
puede afirmar que no existe monopolio de determinado fines administrativos a favor de unas u otras técnicas
de actuación. Es posible pues, emplear técnicas de fomento para resguardar el orden público (Actividad de
Policía); así como recurrir a medios coercitivos con fines proteccionistas (Actividad de Fomento).
4.- Características de la Actividad de Fomento
La Actividad administrativa de fomento posee características puntuales que se desprenden de su
conceptualización y que la definen eficientemente. Estas son:94
Que es una actividad administrativa llevada a cabo por la administración pública, con el objetivo de
alcanzar una finalidad propia de ésta.
Tales finalidades, son de interés público y se encaminan a la satisfacción de las necesidades colectivas y a
la obtención de los fines del Estado.
La actividad administrativa en que consiste el fomento no se encamina a alcanzar en forma directa e
inmediata esas finalidades, sino a lograr que sean llenadas y satisfechas por la actividad particular, o sea,
alcanzarlas de manera indirecta y mediata.
Para dicho objetivo, la actividad administrativa se dedica a proteger o promover esas actividades
particulares, utilizando para ello diferentes medios, de entre los cuales se hallan excluido los coactivos.
Temporalidad95: pues las medidas de fomento deben tener un periodo de vida determinado, de lo contrario
se traduciría en un proteccionismo indefinido, que en supondría ir en contra de la finalidad misma de la
actividad de fomento; y que significaría quebrantar el principio de igualdad que debe guardar la política,
pues favorecería a algunos en detrimento de los que no fueron amparados al régimen de fomento
específico.
94
95
ESCOLA, Op Cit. Pág. 858 y 859
DROMI, Op. Cit. Pág. 152
La actividad de los particulares, es prestada por propia decisión de éstos, los que aparecen así como
colaboradores de la administración pública, en virtud de la participación voluntaria. Debe estar pues el
particular, en libre y completo uso de la autonomía de la voluntad para rechazar o aceptar el estímulo
ofrecido por la Administración.
Para otros autores, esta actividad posee mayores características. En realidad se trata de especificar más las ya
mencionadas, sin que esto signifique menor importancia en su estudio:96
Los particulares que podrán colaborar con el Estado en la actividad de fomento, tendrán que someterse a
un control estricto por parte de éste. El disfrute del régimen implica para el particular, una obligación de
cumplir con los fines que el Estado supone alcanzar, y son, el origen de la necesidad del tratamiento
especial.
Así mismo, con respecto a la actividad económica realizada por los particulares, la actividad de fomento
es selectiva. Esto en cuanto a que, solo podrán beneficiarse del régimen especial, las empresas que debido
a su giro puedan abonar a la consecución de los objetivos sociales.
El estímulo de la actividad de fomento se puede manifestar en dos sentidos, el primero, concediendo ventajas
al administrado que decida realizar el fin previsto; y segundo, aplicando cargas a quien se abstenga de u obre
en contra de la realización de dicho fin.
5.- Condiciones
La actividad de fomento deberá, para su eficiencia, reunir algunas condiciones:97
Debe existir una clara determinación del beneficio a otorgar.
Establecer las condiciones bajo las cuales se concederá aquel.
Prever un método que permita una vigilancia de su utilización, así como una revisión periódica sobre la
existencia de la necesidad que satisface.
96
97
WONG ON, Op. Cit. Pág. 25-28
FLORESZÚÑIGA, Op. Cit. Pág. 66
DROMI, Op. Cit. Pág. 137
ÍDEM.
WONG ON, Op. Cit. Pág. 22
JORDANA DEPOZAS, Op. Cit. Pág. 50 y 51
6.- Objeto
El objeto sobre el que recae el fomento como actividad administrativa, no es más que la actividad económica
de los particulares y otros entes.98 Lo que se persigue, entonces por medio de la potestad administrativa, es la
promoción de una actividad llevada a cabo por los particulares. Dicho fomento, puede recaer sobre una
amplia variedad de actividades económicas especificas, tales como, la industrial, turística, forestal, etc. Estas
actividades, lejos de ser escogidas al azar, deben ser promovidas para la consecución de los fines de interés
general fijados por el Estado.
7.- Fin
El fin principal de la actividad del fomento es la satisfacción indirecta de necesidades de orden público sin el
empleo de la coacción99. La doctrina por su parte señala, que el fin de la actividad de fomento puede ser
cualquiera de los fines de interés público que se encuentre dentro de la competencia del órgano
correspondiente.100
Los fines perseguidos pueden ser de dos tipos:
Coyunturales: la intervención de la administración se realiza a fin de resolver situaciones transitorias.
Ejemplo de estas situaciones son las catástrofes de índole natural o crisis económicas.
Estables: Esta implican la utilización de medios regulares por parte de la Administración pública, para la
consecución de fines sistemáticos.
8.- Clasificación de las medidas de fomento
Lo primero a mencionar, es que, la amplitud de la actividad de fomento es tal, que la catalogación exacta de
aquella es imposible de establecer. La diferencia entre clasificaciones, se origina en variaciones tan sensibles
y simples, como el criterio a partir de que se pretenda realizar. Para el presente estudio, si bien
mencionaremos las realizadas por diversos doctrinarios, intentaremos mantener –en la medida de lo posible-
su unidad, siempre respetando la autoría personal de cada uno de ellos.
JORDANA DE POZAS para realizar la clasificación utiliza un doble criterio: 101
98
99
100
101
Según la forma de actuación sobre la voluntad de los sujetos fomentados. Este criterio subdivide las
medidas de fomento en dos:
o Positivos: los que otorgan prestaciones, bienes o ventajas a favor del titular de la actividad o empresa
que se trata de estimular. Generalmente se trata de ventajas fiscales. Los tributos no aportan a la
calidad del producto, y mas bien aumentan el precio para el consumidor; ya que su naturaleza es
aportar a las arcas estatales, entonces, colateralmente constituyen un des incentivo para los
empresarios, lo que significa que su eliminación o reducción se transforma en un incentivo.102
o Negativos: los que constituyen obstáculos o cargas, cuya creación tiende a dificultar por medios
indirectos, las actividades o establecimientos contrarios a lo que la Administración quiere fomentar.
Los cuales se sustentan en limitar actividades comerciales con la exigencia de licencias o permisos
previos, se tiende a revisar aspectos como condiciones sanitarias e higiénicas, o las respectivas a la
eficacia o rentabilidad del negocio específico.103
El carácter de las medidas negativos es discutible, en cuanto a que no constituyen estrictamente una medida
de fomento, pues no se esta dirigida a la obtención final de la administración.104
Autores como GARRIDO FALLA señalan la invalidez de esta clasificación, sosteniendo que el criterio para el
establecimiento de una correcta caracterización, es el carácter formal de la medida (coactiva y persuasiva),105
y no la finalidad perseguida como pretende JORDANA DE POZAS. Al hacerlo de esa manera, se confunde la
justificación de la medida con su naturaleza jurídica, pues considera mas relevante la finalidad que los
medios empleados para llegar a esta; siendo éstos últimos –los medios- los que brinda la noción de
fomento.106
Según el tipo de ventajas que otorgan: partiendo de este criterio las medidas de fomento se dividen en
tres categorías:
o Honoríficos: comprenden las distinciones y recompensas otorgadas como reconocimiento público
cuando se realiza un acto o patrón de conducta. Ejemplo de estas medidas tenemos las
condecoraciones, títulos, tratamientos, trofeos, diplomas, etc.
102
GONZÁLEZPÉREZ,Max “Incentivos fiscales al turismo (Análisis de su Implementación a través del Contrato Turístico)” Tesis
para optar al Titulo de Licenciado en Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 1997. Pág. 84
103
104
105
106
o Económicos: son todos aquellos que de forma directa o indirecta establecen una ventaja pecuniaria
para el sujeto fomentado. A esta categoría pertenecen las subvenciones, primas, premios, anticipos y
prestamos, en general, las exenciones fiscales.
o Jurídicos: su principal característica es que otorgan una situación de privilegio, que proporciona al
sujeto de la medida de fomento, el status para beneficiarse de medios jurídicos excepcionales.
Esta clasificación obedece a tres de los principales estímulos sicológicos de la conducta humana: el honor, el
provecho y el derecho; y constituye la clasificación que posee mayor exactitud y validez para los
doctrinarios. A continuación, procederemos ha ampliarla en busca de la mejor comprensión de la materia.
8.1. Medidas Honoríficas y Recompensas
8.1.1 Concepto
Son aquellos que tienen su base en el honor, explotando la tendencia humana hacia la diferenciación y la
distinción. La recompensa estimula el ejercicio de las actividades que el Estado ha resaltado como de interés
público.
En los primeros Estados Modernos –luego de la Revolución Francesa- estas medidas se consideraban
atentaban contra el principio de Igualdad, que era columna vertebral en la ideología del nuevo Estado contra
del sistema Estamental imperante, y su división basada en clases y privilegios107.
En la actualidad no se contempla ninguna restricción para conceder estímulos honoríficos como medida de
fomento, pues privadas éstas de todo sentido de privilegio superlegal, y de connotación social, son
compatibles con la esencia democrática y liberal del Estado mismo108. En realidad el límite a dicha
capacidad, es el propio régimen político; en cuanto a que no se podrá por medio de medidas honoríficas,
reconocer la existencia de situaciones incompatibles con aquél.
El otorgamiento de estos medios de fomento está sometido a un régimen normativo, a fin de constatar la
consecución de la finalidad perseguida por dicho medio; pero que a la vez deje un necesario nivel de
107
Incluso señalado en la Constitución de Weimar, que en su artículo 109 estipuló que le Estado no otorgaría condecoraciones ni
distinciones honoríficas.
108
discrecionalidad para su concesión109. Estas medidas pueden conllevar por accesión medidas de carácter
económico. Incluso, algunos autores señalan que sin ese “anexo” económico, la medida en sí no resulta de
interés o utilidad práctica.110
Se ha dicho y no sin razón, que este tipo de estímulos actúan como un reconocimiento a posteriori de una
labor ya realizada, mas que como un impulso y motivación para realizar la actividad fomentada.
8.1.2 Clases
Títulos Nobiliarios: Se trata de la facultad de gracia del Rey de otorgar un título de que acredite
“nobleza” a un individuo o grupo de individuos. Esta fue una facultad histórica privativa de los Estados
que experimentaron o experimentan en mayor o menor medida la Monarquía como forma de gobierno. Se
expresa mayormente en los países europeos, a diferencia de América, en donde no existió la Monarquía
como forma de gobierno autóctono.
Las Condecoraciones: incluyen también la admisión en una Orden o colectividad determinada. Según
GARRIDO FALLA, estas pueden ser del Estado (civiles o militares), de Corporaciones Locales y de
Comunidades Autónomas.
Menciones Especiales: que son concedidos no a título personal, sino que a empresas o centros de trabajo
a fin de estimular su actividad.
8.2. Medidas de carácter Económico
8.2.1 Concepto
El criterio para definirlas, es el beneficio patrimonial que implícitamente lleva una medida de fomento. Por lo
tanto, son las que promocionan, protegen y atienden el ejercicio de ciertas actividades realizadas por los
particulares, que son de interés público; a cambio del otorgamiento de ventajas patrimoniales a dichas
personas o entidades.111
8.2.2 Clasificación
JORDANA
DE
POZAS señala que estas medidas pueden ser de dos tipos: Reales o Financieras. Esta última
subdividiéndose en Directas o Indirectas.
109
110
111
ÍDEM.
BAENA DELALCÁZAR, Op. Cit. Pág. 274
ESCOLA, Op. Cit. Pág. 563
Reales: tiene que ver con la prestación o dación de cosas y servicios de parte de la Administración Pública
a los particulares sin cargo para éstos, quienes las reciben o utilizan en esas condiciones. Puede tratarse
del uso o aprovechamiento de una cosa de dominio público o de propiedad administrativa. Incluye
también, la prestación por parte del Estado de servicios técnicos montados por la Administración con
anterioridad.
Esta clasificación no es admitida por todos los doctrinarios, dado que su consideración es un tema propio del
estudio del dominio público, y que en ésta, no se satisface de forma indirecta necesidades de carácter público,
característica básica de la actividad de fomento.112
Financieros: son las ventajas o auxilios que reciben determinados sujetos, que puede ser en los hechos, un
desembolso económico a favor de ellos, o bien, el eximirlos de alguna de las obligaciones de carácter
fiscal, que de otro modo hubieren tenido que afrontar. Es en base a esta diferenciación, que se podrán
dividir en:
o Indirectos: no significa desembolso para la Administración, mas bien se trata de un lucro cesante, es
decir la privación de algunos ingresos a los que el Estado tiene derecho, y que deja de percibir sobre
la base de exenciones normativamente establecidas. Esta característica ha permitido que sean
mayormente aceptados en las legislaciones que las medidas directas. Según su naturaleza jurídica
pueden ser:
– Exenciones Fiscales: con éstas se exime a una determinada actividad o empresas (objetiva o
subjetiva) del pago de los impuestos y cargas a que están sujetas las de la misma especie. Una
de sus características es la temporalidad a diferencia de la figura de la franquicia otorgada por
algunos Estados en el pasado, y que poseían carácter perpetúo.
– Desgravaciones Fiscales: que tiene lugar para salvar una situación de emergencia o de acuerdo
con la política fiscal.
– Las Admisiones Aduaneras Temporales: suponen una excepción en la aplicación del régimen
fiscal aduanero, respecto de aquellas materias primas que una vez elaboradas o utilizadas por la
industria nacional, vuelven a ser exportadas al extranjero.
– Bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social: con lo que se pretende fomentar el
empleo de carácter fijo, evitando la subcontratación.
112
FLORESZÚÑIGA, Op. Cit. Pág. 71
o Directos: la principal característica de éstos, es que implican un desembolso efectivo de dinero del
erario a favor de particulares u otros entes públicos. Estos se pueden dividir en varias categorías:
–
–
–
–
–
Anticipos: son préstamos de dinero por parte de la Administración pública113, a fin de facilitar
el desarrollo de una actividad de interés público. Al tener carácter de préstamo, obviamente,
implican que serán retribuidas en un plazo determinado al Estado. Generalmente el Estado no
percibe interés sobre dicho préstamo, o en su defecto a tasas de interés muy bajos. Tiene
carácter contractual, y además, muchas veces el particular debe rendir una garantía real.
Premios y Primas: se desprenden de un derecho subjetivo reconocido por ley, de un sujeto a
su obtención. Es un tipo de subsidio in rem, es decir que se debe legalmente
independientemente de cualquier consideración personal o contractual.
Subsidios: se trata de prestaciones sociales que se devengan en virtud de un derecho subjetivo
del beneficiario, y con carácter periódico. Tanto los subsidios, como los premios y primas no
conllevan la obligación de ser retribuidos al Estado.
Seguros de Beneficios industriales y comerciales o de Garantía de Intereses114: estos
persiguen asegurar a los beneficiarios, el logro de terminados objetivos económicos, que de
no ser alcanzados en la actividad empresarial, son compensados por la Administración hasta
el monto previamente garantizado.
Subvenciones: Esta figura es tan amplia, que procederemos analizarla en un acápite
autónomo.
Las medidas de fomento económico, cabe señalar, se otorgan en base de una regulación legal y reglamentaria
que debe estipularlos definiendo su carácter, tipo, condiciones impuestas para acceder o gozar tales
beneficios. Esto determina que el margen de discrecionalidad de la administración en su otorgamiento a favor
sea muy limitado. Esto refuerza la concepción de que la existencia de las medidas de fomento obedece a una
importante finalidad de interés público.
Cabe señalar, que cuando la medida de fomento se traducen en prestación o aportación patrimonial de parte
de la Administración a favor del particular, no se pueden aplicar las reglas del contrato civil o de donación,
pues en realidad, se trata de una prestación derivada de una función pública.115
113
Al respecto, ESCOLA, también incluye los préstamos provenientes de personas privadas que sean titulares de una concesión
administrativa como los créditos bancarios.
114
115
8.3. Las subvenciones
8.3.1 Concepto
Cualquier auxilio económico directo o indirecto otorgado por la administración es considerado una
subvención116, sin embargo esta aseveración es muy imprecisa y propicia la confusión debido a que no
delimita las características de la figura, y tiende a que cualquier incentivo se asocie automáticamente con la
subvención, lo que es totalmente incorrecto.
Según GARRIDO FALLA dentro de la legislación Española se encuentra un concepto un poco mas concreto que
considera a las subvenciones como “…toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado
o sus organismos Autónomos a favor de personas o entidades públicas o privadas para fomentar una
actividad de utilidad o interés social…”117, concluimos que este concepto es mas acertado, puesto que indica
de forma mas específica los elementos que la configuran: la transferencia de fondos de parte de la
Administración hacia un organismo, parte de la misma o a sujetos privados que realicen determinada labor de
utilidad pública o de interés general, condición que ya habíamos mencionado en el acápite relacionado a la
actividad administrativa de fomento.
El elemento principal y más distintivo con respecto a las demás figuras de fomento que la Administración
utiliza, es la existencia de transferencia de fondos que esta hace para beneficiar al particular que cumple con
las condiciones ya determinadas. Lo distingue de las exenciones o de los incentivos fiscales desde el
momento que conlleva el desplazamiento del capital. Éste es el elemento necesario para que las subvenciones
sean consideradas como una medida de fomento de carácter económico y financiera directa, lo que no
divorcia a la subvención, en cuanto a su naturaleza jurídica, de incentivos económicos determinados, en este
caso los financieros.
8.3.2 Clases
Existen diversos criterios de clasificación de las subvenciones, que debido a la pertinencia con el tema,
consideramos necesario desarrollarlos, sin embargo, de igual forma consideramos necesario hacer la salvedad
que esta clasificación no debe entenderse como una clasificación excluyente, puesto que, pueden presentarse
combinaciones de los distintos tipos de subvenciones.
116
117
GARRIDOFALLA. Op. Cit. Pág. 368. en el mismo sentido ESCOLA, Op. Cit. Pág. 865
ÍDEM.
De acuerdo a su finalidad:
Subvenciones económicas; que son las que tratan de influir o condicionar la coyuntura económica;
Subvenciones públicas; concedidas a personas o empresas privadas que persiguen un interés general:
Subvenciones administrativas; que son las concedidas por una entidad pública superior a una entidad
administrativa inferior.
De acuerdo al grado de liberalidad:
Puras; que son aquellas otorgadas por la administración y cuyo otorgamiento no conlleva ninguna cláusula
condicional
Condicionales; que conllevan una condición que implica que el beneficiario se compromete a realizar una
determinada obra o mantener una cierta conducta.
De acuerdo a su cuantía:
A cantidad Fija; independientemente del volumen de la obra que se quiera fomentar.
A tanto por ciento; la cuantía del auxilio resulta fijada en proporción o relación con determinados aspectos
de las prestaciones que se deben cumplir, como cantidad de productos o servicios que deben prestarse.
8.3.3 Naturaleza Jurídica
En la determinación de la naturaleza jurídica de las subvenciones, el punto de vista que las califica como un
acto contractual es descalificado por algunos, dado el argumento de la unilateralidad del mismo, puesto que
se mantiene que la falta de participación y/o voluntad del beneficiario en la toma de la decisión acerca del
otorgamiento o no de la subvención. Sin embargo, se objeta alegando que la Administración acuerda algunas
subvenciones con un procedimiento contractual, dado que estas son concertadas con el beneficiario.
El sustento de la primera posición se encuentra en el argumento de que las subvenciones, pueden ser
otorgadas de forma unilateral por la Administración, y que a lo más, son actos administrativos necesitados de
aceptación. GARRIDO FALLA cita a VILLAR PALASI, quien sostiene que la subvención no se pacta: se solicita
por el interesado y se otorga por la Administración. Esta posición arroja un nuevo elemento para el análisis,
dado que plantea la posibilidad de la existencia de una solicitud del beneficiario y un otorgamiento por parte
de la administración, de acuerdo a lo cual existe cierto grado de concertación de las partes, pues existe una
propuesta y una aceptación o contrapropuesta de la misma. Por otro lado, resulta dificultoso sospechar la
carencia de voluntad o participación del beneficiario en la gestión de una subvención o en el otorgamiento de
la misma, por la necesidad de aceptación.
GARRIDO FALLA termina con esta discusión concluyendo la existencia de dos tipos de subvenciones, algunas
en las que no converge la voluntad de ambas partes, y otras, en las que sí convergen las voluntades de ambas
partes, tal es el caso de las concesiones de servicios públicos, en las cuales la Administración acuerda la
concesión y la subvención con el concesionario y éste, como contrapartida, mantiene determinada tarifa, sin
embargo éstas no deben de entenderse como figuras contractuales sino como acciones concertadas118. Las
acciones concertadas según el mismo autor, son figuras jurídicas que el ordenamiento jurídico de países con
alto grado de desarrollo normativo, han ido regulando utilizando un procedimiento contractual. Aún así, de
fondo no constituye verdaderamente un contrato, ya que la administración no recibe nada en
contraprestación, pues lo que esta persigue son objetivos económicos o sociales.
8.4. Medidas de Carácter Jurídico
Son aquellas que la Administración pública brinda al particular, en virtud de ciertas situaciones diferenciadas
en beneficio de aquellos, y que se traducen en beneficios y ventajas, que pueden utilizar o que tienen derecho
a utilizar.
Se pueden manifestar de dos maneras:119
Cuando los medios de fomento jurídico son resultado del empleo, por parte de la administración pública,
de alguno de sus poderes y prerrogativas, respecto de las actividades que se desea fomentar, o del mismo
de hecho de ponerlo a disposición de los particulares que llevan a cabo.
Cuando la administración otorga directamente a los beneficiarios de determinada pociones jurídicas. Es
decir utiliza el Estado, sus poderes exorbitantes, dispensando a los beneficiarios frente a las leyes y
reglamentos administrativos de carácter prohibitivo.120
De cualquier forma, estas medidas se caracterizan por no implicar gasto alguno para el erario público, como
la declaratoria de empresas de interés preferente, o la concesión de determinados privilegios a determinadas
zonas del país y a ciertas iniciativas, facilidades procedimentales, etc.121
118
119
120
GARRIDOFALLA Op. Cit. Pág. 370
ESCOLA, Op. Cit. Pág. 865
GARRIDOFALLA Op. Cit. Pág. 374
Al carácter de actividad de fomento de las medidas jurídicas se ha discutido, en base al señalamiento de que
en ellos aparece a veces de manera muy activa la coacción estatal, y porque, como se ha señalado con
anterioridad es la forma y no la finalidad la que define a una actividad como de fomento.
Estos medios deben ser establecidos por los medios jurídicamente admisibles, es decir, deben concordar no
solo con el orden normativo general, sino muy especialmente con los principios, derechos y garantías
establecidos constitucionalmente. La importancia de dicha compatibilidad, radica en el hecho de que éstas
medidas establecen situaciones jurídicas especiales de beneficio o ventaja.
8.5. Medidas de Tipo Técnico
Consisten en el asesoramiento de parte de la Administración pública, así como la prestación por parte de ésta
de maquinaria a un particular; todo a fin de la consecución de los fines de interés público. Este tipo de
medidas, es mas susceptible ha ser utilizada en el campo de la agricultura.122
Sección II.- RELACIÓN ENTRE LA ACTIVIDAD DEFOMENTO Y OTRAS ACTIVIDADES
Como ya mencionamos, en la consecución del bien común por medio del logro de los objetivos de interés
público, la actividad administrativa utiliza el fomento, el servicio público y la actividad policial. A
continuación, analizaremos cuales son las semejanzas y diferencia que relacionan a la actividad de Fomento
con las demás actividades administrativas mencionadas.
1.- Relación entre la Actividad de Fomento y el Servicio Público
Hay situaciones que por su marginalidad o conexidad, en las cuales, se ha podido identificar y confundir la
actividad de fomento con la de Servicio público. Es necesario remarcar tanto las semejanzas como las
diferencias existentes entre ambas partiendo de sus criterios característicos. Partiremos de su concepto.
Definimos el Servicio Público como una modalidad de acción administrativa que consiste en satisfacer la
necesidad pública de que se trate, de una manera directa por medio de órganos de la propia Administración
123
La actividad de fomento
creados para tal efecto, y con exclusión o en concurrencia con los particulares.
por su parte, ya ha sido definida con anterioridad.
121
BAENA DELALCÁZAR, Op. Cit. Pág. 275 en igual sentidoDE LACUETARA, Op. Cit. Pág. 306 citado por FLORESZÚÑIGA, Op.
Cit. Pág. 70
122
123
Las semejanzas entre ambas actividades son en cuanto a su resultado y método; es decir ambas producen un
aumento en la esfera de acción de los particulares. Así mismo, las técnicas que se utilizan en ambas se basan
en la persuasión.124
Con respecto a las diferencias encontramos en primer lugar, que la actividad de fomento procura la
consecución de los objetivos de la administración pública de manera mediata e indirecta; a diferencia del
servicio público que alcanza sus objetivos en la mayor parte de los casos de manera directa e inmediata,
pudiéndolo hacer de igual forma de manera mediata e indirecta cuando dicho servicio público es otorgado a
un concesionario.
En segundo lugar, la actividad de servicio público es obligatoria para la administración pública, es decir, ésta
la debe asumir ya sea directamente prestando el servicio por medio de sus órganos o por intermediación de
un particular al que se le ha otorgado la concesión de aquél servicio. En contraposición, la actividad de
fomento no es obligatoria siendo mas bien potestativa, a la cual puede llegarse por medio de los criterios de
oportunidad y conveniencia. En conclusión, el servicio público puede ser exigido por los particulares, la
actividad de fomento no.
2.- Relación entre la Actividad de Fomento y la Actividad de Policía
La actividad de policía ha sido diferenciada de la actividad de fomento debido a que ambas figuras contienen
características propias que obligan a distinguir la una de la otra, sin embargo históricamente ha existido
confusión conceptual, dado que en un inicio únicamente existía la actividad de policía del Estado, el cual se
manifestaba como un sancionador y represor que garantizaba el bienestar.
Pero la diferenciación entre estas actividades es clara, puesto que una persigue el mantenimiento del orden
público mediante la limitación de las actividades privadas125 y por el contrario la actividad de fomento
constituye un medio persuasivo para que el Estado alcance sus objetivos que redundan en beneficio de la
mayoría. 126
124
Aunque en algunos servicios públicos se da la coercitividad Por ejemplo en cuanto a la obligatoriedad de la educación primaria
en algunos países. Este es el caso de Nicaragua, dado que el Artículo 121 de la Constitución reza: “(…) La enseñanza primaria es
gratuita y obligatorio en los centros del Estado (…)”
125
126
En este mismo sentido, otra clara diferencia entre estas actividades, es el medio utilizado para realizarlas, así,
en la actividad de policía el Estado utiliza sus medios coactivos a diferencia de los medios persuasivos que
utiliza para la actividad de fomento. 127
Las nociones de policía, servicio público y fomento, no tienen una diversidad antológica de régimen jurídico,
y desde el ángulo formal carecen de contornos específicos.128 En la práctica es claro, de ahí el principio de
intercambiabilidad ya estudiado.
Sección III.- RELACIÓN ENTREACTIVIDAD DEFOMENTO YPODER TRIBUTARIO.
Previo a determinar la relación entre la Actividad de Fomento y el Poder Tributario debemos de establecer
algunos elementos de este último, que servirán como base en el análisis objeto de este capítulo.
1.- Concepto
El Estado en los marcos del ejercicio de la Actividad de Fomento, puede servirse de los instrumentos que por
el imperio de la ley dispone, tal como los es el poder tributario:
El poder tributario constituye según VILLEGAS “(…) la facultad que tiene el Estado de crear unilateralmente
tributos, cuyo pago será exigido a las personas sometidas a su competencia tributaria espacial” 129
En el mismo sentido se considera al poder tributario como una “(…) facultad jurídica del Estado consistente
en exigir coactivamente prestaciones pecuniarias con respecto a bienes y personas, la cual no puede ser
suprimida, delegada o cedida. Es en suma la potestad de gravar”.
130
, igualmente se mantiene que “al
hablar del poder tributario del Estado hacemos referencia a la facultad o posibilidad jurídica que tiene
aquella –en el ejercicio de su potestad de imperio respecto a las personas o bienes que se hallan bajo su
jurisdicción”131.
127
128
129
130
131
DIEZ, Manuel María”Derecho Administrativo”. Tomo IV. 1984. Buenos Aires, Argentina. Pág. 155-156.
DROMI, Op. Cit. Pág. 136
VILLEGAS, Héctor“Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario” 1994 Buenos Aires, Argentina. Pág. 186
BÁEZCORTÉS, Theódulo y Julio Francisco “Todo sobre Impuestos en Nicaragua”. 5ta Edición actualizada. INIET 2001. Pág. 40
GIULIANIFONROUGE, Carlos M. “Derecho Financiero” 1977. Buenos Aires, Argentina.
El sustento de la existencia de este poder o facultad se encuentra en la naturaleza misma del Estado,
concebido éste, como un aparato que procura la regulación de las relaciones sociales y que por lo tanto,
requiere de los recursos necesarios para la consecución de tal fin y que, consecuentemente se le dota de
instrumentos que permiten la obtención de los mismos. Sin embargo, es necesario distinguir que el poder
tributario no confiere al Estado el poder de gravar por sí mismo, sino, que confiere el poder de gravar
mediante la creación de normas que gravan a los sujetos que realizan determinadas actividades, prestan
determinados servicios o que cuentan con determinados bienes.
Las disposiciones que determinan las líneas generales de actuación del Estado con respecto a las cuestiones
tributarias, normalmente se encuentran establecidas en las cláusulas constitucionales y son denominadas por
la doctrina como Derecho Constitucional Tributario.
VILLEGAS lo define como el derecho que “estudia las formas fundamentales que disciplinan el ejercicio de la
potestad tributaria y que se encuentran en las cartas constitucionales (…) Estudia también las normas que
delimitan y coordinan las potestades tributarias entre las distintas esferas del poder (…)”.132
La importancia de la existencia de disposiciones de rango constitucional que dicten algunas directrices acerca
del sistema tributario de un país, radica (tal como lo plantea VILLEGAS) en la estabilidad que esta condición
ofrece y el control de la constitucionalidad que los órganos judiciales realizan, por lo cual se garantiza
permanencia y efectiva vigencia.
En Nicaragua el poder tributario recae de forma específica sobre la Asamblea Nacional de la República, o sea
sobre el Poder Legislativo según lo establece nuestra Constitución Política, la cual reza: “Artículo 114.
Corresponde exclusivamente y de forma indelegable a la Asamblea Nacional la potestad para crear,
aprobar, modificar o suprimir tributos (…)”. A esto se suma el reconocido principio de legalidad de los
impuestos, y señala: “Artículo 115. Los impuestos deben de ser creados por la ley que establezca su
incidencia, tipo impositivo y las garantías a los contribuyentes. El Estado no obligará a pagar impuestos que
no estén establecidos en una ley”.
El poder tributario implica una relación d
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