¿Cuál es el verdadero fundamento de las medidas cautelares?

Enviado por José Carlos Mallma Soto

Resúmen

En la doctrina procesal, es mayoritaria la
opinión de que el fundamento de las medidas cautelares es
la dilación o demora del proceso (Periculum in Mora), y es
que este tipo de medidas buscan garantizar que la decisión
final pueda hacerse efectiva, sin embargo debemos entender que no
es la demora o duración del proceso lo que hace inefectivo
un derecho cierto, puesto que el proceso es un cuerpo
dialéctico de actos procésales que siguen un cause
procedimental establecido, el cual por el contrario valida una
sentencia de merito; ya que cada una de sus etapas buscan crear
convicción en el juez para declarar el derecho que
corresponde al accionante o en su defecto desestimar su
pretensión, es así que la duración del
proceso de cognición o declarativo es un mal necesario,
que garantiza el debido proceso, en este sentido la
duración del proceso no significa un peligro en sí,
y por lo tanto no tendría por que dictarse medidas
destinadas a eliminar dicho riesgo, ya que es naturaleza del
proceso evitar la sumariedad y lograr el máximo de
certeza.

En razón de dicha premisa nosotros creemos que el
fundamento de las medidas cautelares se halla en un aspecto
subjetivo más que objetivo, ya que los sujetos
procésales principales como son el demandante y el
demandado, quienes deberían actuar en un proceso agotando
todos los mecanismos legales e instrumentos jurídicos y
acatar el fallo definitivo una vez emitido, no lo hacen; ya que
en su gran mayoría la parte perjudicada con la
decisión final, o quienes intervienen en el proceso sin
tener derecho ejerciendo la contradicción, tienden a
actuar de mala fe, para evitar que dicha sentencia se haga
efectiva dilatando el proceso a través de medios
impugnatorios, mientras que por otro lado realizan actos
jurídicos destinados a disminuir el crédito,
garantía o disponer de bien materia de discusión,
de tal forma que una vez consentida la sentencia de merito o
quedar firme por efecto de ser frustrado los medios
impugnatorios, y obtenido un resolución que constituye
titulo ejecutivo, el cual se hace efectivo en un proceso
ejecutivo, procediéndose a ejecución de la
sentencia, ya sea de manera forzosa, no se halla el bien o lo
encuentra en poder de otro. Ello debido a que el nuestro
ordenamiento acoge el aforismo fe de que la buena fe se presume y
la mala fe se prueba, ya que las partes que intervienen en un
proceso muy por el contrario de actuar con probidad en todo acto
que realizan y ciñéndose a la ley, tratan de eludir
mediante medios ilegítimos sus cargas, es por ello que
para una mejor compresión de las medidas cautelares y lo
que persigue en el proceso, es necesario entender con claridad
que su fundamento no se halla en la demora de por más
natural e imprescindible de todo proceso, sino en la mala fe de
las partes, ya que la medida cautelar va estar dirigida a
mantener un status quo en un bien o derecho materia de
discusión en un proceso, haciendo indisponible por parte
del titular del bien, logrando así eliminar el riesgo o
peligro de la inefectividad de la decisión definitiva de
un proceso.

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Enviado por José Carlos Mallma Soto