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¿Cuál es el verdadero fundamento de las medidas cautelares?
En la doctrina procesal, es mayoritaria la opinión de que el fundamento de las medidas cautelares es la dilación o demora del proceso (Periculum in Mora), y es que este tipo de medidas buscan garantizar que la decisión final pueda hacerse efectiva, sin embargo debemos entender que no es la demora o duración del proceso lo que hace inefectivo un derecho cierto, puesto que el proceso es un cuerpo dialéctico de actos procésales que siguen un cause procedimental establecido, el cual por el contrario valida una sentencia de merito; ya que cada una de sus etapas buscan crear convicción en el juez para declarar el derecho que corresponde al accionante o en su defecto desestimar su pretensión, es así que la duración del proceso de cognición o declarativo es un mal necesario, que garantiza el debido proceso, en este sentido la duración del proceso no significa un peligro en sí, y por lo tanto no tendría por que dictarse medidas destinadas a eliminar dicho riesgo, ya que es naturaleza del proceso evitar la sumariedad y lograr el máximo de certeza.
En razón de dicha premisa nosotros creemos que el fundamento de las medidas cautelares se halla en un aspecto subjetivo más que objetivo, ya que los sujetos procésales principales como son el demandante y el demandado, quienes deberían actuar en un proceso agotando todos los mecanismos legales e instrumentos jurídicos y acatar el fallo definitivo una vez emitido, no lo hacen; ya que en su gran mayoría la parte perjudicada con la decisión final, o quienes intervienen en el proceso sin tener derecho ejerciendo la contradicción, tienden a actuar de mala fe, para evitar que dicha sentencia se haga efectiva dilatando el proceso a través de medios impugnatorios, mientras que por otro lado realizan actos jurídicos destinados a disminuir el crédito, garantía o disponer de bien materia de discusión, de tal forma que una vez consentida la sentencia de merito o quedar firme por efecto de ser frustrado los medios impugnatorios, y obtenido un resolución que constituye titulo ejecutivo, el cual se hace efectivo en un proceso ejecutivo, procediéndose a ejecución de la sentencia, ya sea de manera forzosa, no se halla el bien o lo encuentra en poder de otro. Ello debido a que el nuestro ordenamiento acoge el aforismo fe de que la buena fe se presume y la mala fe se prueba, ya que las partes que intervienen en un proceso muy por el contrario de actuar con probidad en todo acto que realizan y ciñéndose a la ley, tratan de eludir mediante medios ilegítimos sus cargas, es por ello que para una mejor compresión de las medidas cautelares y lo que persigue en el proceso, es necesario entender con claridad que su fundamento no se halla en la demora de por más natural e imprescindible de todo proceso, sino en la mala fe de las partes, ya que la medida cautelar va estar dirigida a mantener un status quo en un bien o derecho materia de discusión en un proceso, haciendo indisponible por parte del titular del bien, logrando así eliminar el riesgo o peligro de la inefectividad de la decisión definitiva de un proceso.
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José Carlos Mallma Soto
lenincarlos[arroba]hotmail.com
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