El juez de control de garantías frente al tratamiento de datos personales en Colombia (página 2)

El principio debe evaluarse siempre en el contexto
general del derecho a la defensa. De allí su complejidad.
Es un baluarte de la defensa del imputado.

2.3. Principio de celeridad

Un sistema de administración de justicia debe
producir decisiones. Un aparato de justicia que no resuelva los
casos, que no decida es, por definición,
injusto.

Las expectativas sociales y las expectativas
individuales del procesado, sólo pueden ser reafirmadas si
el sistema penal produce decisiones.

El nuevo proceso penal colombiano se edifica sobre la
necesidad de dar celeridad al proceso. Ello no significa, empero,
que el Juez de Control de Garantías no deba garantizar el
tiempo necesario para decidir conforme a todos los elementos que
tenga a su disposición. Celeridad no es sinónimo de
improvisación; la celeridad nunca puede darse a costa de
los derechos y garantías. Debe concebirse, al contrario,
en función de la preservación y el respeto por los
derechos. Por esa razón, celeridad y proceso celoso de las
garantías, en una perspectiva de generación de
decisiones, son principios que acompañan el ejercicio
eficiente de la acción penal.

2 Citado
por Alejandro Aponte Cardona en su obra Manual para el Juez de
Control de Garantías en el sistema acusatorio Penal,
editado por el Consejo Superior de la Judicatura de Colombia y la
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

Existe el derecho a ser juzgado sin dilaciones
injustificadas. Es un derecho que condiciona toda la
práctica procesal. Está implícito, por
ejemplo, en la obligación legal de poner a
disposición a una persona ante el Juez Control de
Garantías, en un plazo perentorio de 36 horas cuando ella
ha sido capturada (art.297 del C.P.P) o en el procedimiento en
caso de flagrancia (art. 302).

Está implícito también, más
allá de las estipulaciones legales, en el concepto de
plazo razonable. Allí donde la ley sea oscura,
donde haya vacíos legales, el juez debe obrar de acuerdo
con el concepto de plazo razonable. Todo plazo desmedido, toda
acción de la justicia que no sea proporcional, que no se
ajuste a un mínimo de razonabilidad, deberá ser
controlado y ajustado a derecho. El problema de la
duración del proceso penal y del plazo razonable,
constituye una de las preocupaciones centrales en el derecho
procesal comparado y en la jurisprudencia
internacional.

2.4. Principio de proporcionalidad.

Se trata de una herramienta de uso fundamental para el
juez, sobre todo, cuando éste es un juez constitucional.
En el derecho procesal comparado, existe consenso en que los
procesos penales fundados en el principio acusatorio,
están caracterizados por una ilimitada extensión de
los medios de prueba, siempre y cuando dichos medios respeten los
derechos y las garantías. Se trata del denominado
principio de libre configuración de la
instrucción. Por otra parte, los límites
impuestos a los medios probatorios, constituyen la
vinculación de la investigación y sus efectos, a la
garantía de los derechos fundamentales de la persona
investigada.

En desarrollo del principio de proporcionalidad, el juez
de control de garantías obra como auténtico juez
constitucional. Ello, no sólo por la labor de control en
sí, que con base en este principio adelanta el juez en los
distintos eventos, sino por la complejidad que alcanza su juicio
basado en la metodología que subyace a dicho principio. En
este sentido, la aplicación del principio de
proporcionalidad, es puro derecho procesal penal
constitucional.

En el derecho procesal penal comparado y en la
jurisprudencia internacional, ha guiado el juicio del juez en
eventos especialmente problemáticos, como es el caso de
las medidas de aseguramiento y de las medidas cautelares en
general, o el de las intervenciones corporales o en las medidas
que afectan el derecho a la intimidad o a la esfera de la
personalidad. La aplicación de dicho principio exige la
dogmática de ponderación como método de
interpretación judicial general.

2.4.1. Subprincipios de Idoneidad, proporcionalidad y
necesidad

En el caso particular de las medidas de aseguramiento,
"funciona en la práctica como el "presupuesto clave en la
regulación de la prisión provisional en todo Estado
de derecho y tiene la función de conseguir una
solución del conflicto entre el derecho a la
libertad personal y el derecho a la seguridad del
individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de
una persecución penal eficaz". O, de igual
manera, "opera como un correctivo de carácter material
frente a una prisión preventiva que formalmente
aparecería como procedente, pero con respecto a la cual no
podría exigírsele al imputado que se sometiera a la
misma".

Todos ellos operan en la práctica, con el
propósito de valorar la legalidad y la legitimidad de las
intromisiones estatales en los derechos fundamentales. La Corte
Constitucional colombiana reconoce, en relación con lo
expuesto, que el concepto de proporcionalidad está
compuesto por "tres conceptos parciales: la adecuación de
los medios escogidos para la consecución del fin
perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios
para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que
pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los
principios constitucionales afectados por el uso de esos medios),
y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es
decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no
sacrifique principios constitucionales más
importantes"3.

2.4.1.1. Subprincipio de idoneidad

En primer lugar, las intervenciones deben ser
adecuadas para alcanzar la finalidad perseguida.
También se conoce este principio de idoneidad como
principio de utilidad. De manera general, se establece que la
motivación de la medida debe permitir la adecuación
entre la limitación del derecho fundamental y la finalidad
de la medida misma en relación con la obtención de
la prueba relevante y los efectos del delito concreto, que es
materia de instrucción. En consecuencia, la prueba
será relevante cuando de ella se pueda derivar el
conocimiento de algún elemento del tipo penal o de
cualquier otro elemento de la conducta punible en concreto. En
última instancia, se trata de un examen de medios
y fines que debe contribuir a la obtención de un
resultado pretendido.

El juez debe adelantar siempre una ponderación
entre medios y fines. El subprincipio opera, en la
práctica, como un criterio de carácter
empírico para verificar si la medida estatal decidida, y
que ejerce un impacto en el derecho fundamental, es o no
apropiada para alcanzar el fin previsto.

3 C-1410
de 2000, Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia. M.P.
Fabio Morón Díaz.

La conexión medio-fin no puede ser establecida
sin un criterio basado en la adecuación. En el caso, por
ejemplo, de una medida de aseguramiento, el principio de
idoneidad se refiere al hecho de que dicha medida sea el medio
idóneo para contrarrestar efectivamente el
peligro o riesgo que se quiere evitar (de acuerdo con las
circunstancias previstas en el artículo 308 del
Código y que es desarrollado en artículos
posteriores).

Debe tenerse en cuenta, que el principio de idoneidad es
flexible. Es decir, no es precisa una adecuación o
idoneidad absoluta de la medida respecto del fin pretendido. Se
trata de buscar también, la eficiencia de la
"adecuación parcial". Incluso, hay tribunales que aceptan
la adecuación por vía negativa. Es decir, se admite
que una medida es adecuada cuando no sea totalmente inadecuada.
Es la lógica misma de la dogmática de
ponderación, como método propio del
constitucionalismo moderno: caso por caso, el juez deberá
encontrar la medida más idónea y
adecuada.

Las características de este subprincipio son las
siguientes:

a) Constitucionalidad. Esto significa que cada
medida que limita los derechos, debe ser concebida de acuerdo a
su funcionalidad. Así, para saber si es idónea o
adecuada, debe establecerse que la medida sirva efectivamente
para la consecución de la finalidad prevista. Se trata de
evaluar siempre la legitimidad constitucional del objetivo o
finalidad previstos.

b) Flexibilidad. (Esto significa que el
subprincipio de idoneidad hace relación a la causalidad
del medio (causa) en relación con el fin
propuesto (efecto). De esta forma, desde la perspectiva
de la prohibición de exceso, el juicio sobre la idoneidad
de una medida, implica la realización de un
pronóstico sobre la aptitud y verdadera
conducencia de la medida en relación con el fin
pretendido: una medida es inidónea si lo es completamente
(formulación negativa); pero es idónea si con su
ayuda el éxito deseado se acerca o puede ser
facilitado.

c) Control de la desviación posible de los
parámetros legales (también se reseña
esta característica en función del control de una
desviación posible de poder). Se trata de analizar el
sentido exacto de la intención de la autoridad
correspondiente en función de la medida dispuesta.
Así, se trata de constatar que con la medida no se busquen
finalidades no previstas estrictamente por la ley.

2.4.1.2. Subprincipio de necesidad

En segundo lugar, el análisis de admisibilidad
pasa por un examen de necesidad; necesidad significa que
cuando el instructor no tenga a disposición ningún
otro medio que permita obtener el mismo resultado, es
legítima la intervención. Por lo tanto, el juez, al
ser solicitado para decretar u ordenar una medida, debe exigir al
investigador que presente las alternativas que tiene y las
dificultades frente a su hipótesis delictiva y que
justifique que no existe otra posibilidad, sino aquella de
limitar un derecho fundamental. Es decir, debe evaluar que
efectivamente el resultado pretendido no se podría obtener
o sería sumamente difícil llegar al mismo.
Sólo así podrá autorizar la
injerencia.

Este "subprincipio", también llamado de
"intervención mínima", de "exigibilidad", de
"subsidiariedad", o de "alternativa menos gravosa", significa que
el medio seleccionado para alcanzar el fin propuesto, no pueda
ser remplazado o sustituido por otro igualmente eficaz, al mismo
tiempo que se exige que no restrinja el derecho fundamental o lo
haga de una manera menos gravosa. Lo fundamental en
relación con este concepto, es que la medida menos gravosa
sea apta para lograr el mismo resultado. Según la
jurisprudencia internacional, la medida "no será necesaria
cuando el mismo o mejor resultado puede ser alcanzado con una
injerencia menos gravosa".

En el caso de las medidas cautelares, se debe buscar la
"medida menos gravosa" frente al fin propuesto. Por ejemplo, en
el caso de la detención preventiva, los jueces deben
verificar si existe alguna otra medida menos gravosa para el
derecho fundamental de la libertad, y que si las hay, ellas
puedan resultar igualmente aptas para el logro del resultado
previsto, como es el caso de aquellas medidas de "control
judicial", como la obligación de presentarse
periódicamente ante una autoridad competente, etc. En
última instancia, el juez debe verificar que la medida
más gravosa, como es la detención preventiva o la
domiciliaria, sea utilizada como ultima ratio, de tal
manera que si el fin se logra con otros medios, éstos
deben adoptarse. De la misma forma opera en el caso de las
medidas que comporten intervenciones corporales.

Al efectuar el juez la ponderación sobre la
gravedad de las injerencias propuestas por la Fiscalía,
debe considerar de manera particular los efectos secundarios que
puedan acompañar la obtención del resultado
pretendido. Dos injerencias en derechos fundamentales igualmente
adecuadas o idóneas, que producen el mismo resultado,
pueden producir, no obstante y en razón a la diferencia de
los medios empleados, diferentes efectos secundarios
perjudiciales. Si el juez, atendiendo a todas las consecuencias
secundarias, encuentra que los perjuicios producidos por la
medida empleadas son mayores que los de la otra igualmente
eficaz, él debe negar la medida por innecesaria. En este
caso, el juez debe evaluar el impacto de la medida sobre la
situación familiar, laboral o social del
imputado.

De esta forma, el juicio del Juez de Control de
Garantías, no se debe agotar en la inmediatez de la
medida, en sus efectos inmediatos; deberá estar atento a
los efectos secundarios y posibles de dicha medida. Es una
reflexión que exige una perspectiva de futuro.

2.4.1.3. Subprincipio de proporcionalidad en sentido
estricto

En tercer lugar, el examen de admisibilidad de una
medida, pasa por las consideraciones de proporcionalidad
en sentido estricto. Se trata, en este caso, de ponderar hasta
qué punto resulta admisible la limitación de un
derecho fundamental frente a las exigencias constitucionales que
tienen las autoridades de persecución penal para realizar
su labor de administrar justicia. Se trata, en suma, de
equilibrar la balanza de dos intereses en conflicto: de un lado,
las exigencias constitucionales de administrar justicia y, del
otro, aquellos que se sitúan en la esfera de la
individualidad y que son catalogados en la misma
Constitución Política como derechos fundamentales.
Obsérvese que en la aplicación práctica de
este subprincipio, prima el juicio acerca de la afectación
concreta del derecho fundamental).

De manera general, en relación con las
previsiones legislativas con intervención en los derechos
fundamentales y de creación de tipos penales, se establece
que de acuerdo con el subprincipio mencionado, "para que una
intervención penal en la libertad o en los demás
derechos fundamentales sea legítima, el grado de
realización del objetivo de la intervención (es
decir, de protección del bien jurídico), debe ser
por lo menos equivalente al grado de afectación de la
libertad o del derecho fundamental". Con el subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto, se cierra la secuencia
lógica en que se manifiesta el principio de
proporcionalidad. Una vez se han superado las preguntas
fundamentales en relación con la idoneidad y
necesidad de una medida, se aplica la noción de
proporcionalidad en sentido estricto. Es decir, la
relación entre medio y fin, debe admitir una medida
proporcional.

El resultado de la secuencia lógica está
ligado, también y de manera general, a la noción de
razonabilidad. El destinatario de la medida o medio empleado, no
ha de soportar un sacrificio no razonable en
relación con el interés estatal o social en el
funcionamiento de la administración de justicia. Hay que
ponderar los bienes e intereses colectivos e individuales
tutelados por el orden jurídico legal y constitucional, y
determinar si se encuentran en una relación razonable en
función del fin que se promueve.

El juicio de razonabilidad cubre, de alguna forma, todo
el juicio de inferencia del Juez de Control de Garantías.
En este sentido, es correcta la redacción utilizada en el
Código, de manera insistente, en relación con la
exigencia de una inferencia razonable del
funcionario.

2.4.2. Criterios frente al juicio de proporcionalidad
en concreto

Existen criterios o variables desarrolladas por el
derecho procesal comparado y por la jurisprudencia, que pueden
ayudar al juez frente a la elaboración de su juicio de
proporcionalidad. Los criterios establecidos en la doctrina,
útiles a este efecto, pueden ser: el criterio de la
consecuencia jurídica, la importancia del asunto que se
ventila y las exigencias de política criminal.

2.4.2.1. La consecuencia jurídica de la
conducta investigada

Siempre hay que determinar cuáles son los
intereses enfrentados o que entran en conflicto. De un lado, se
encuentran las instituciones estatales y, del otro, se encuentran
los individuos que son destinatarios de las diligencias o
intervenciones que inciden en su ámbito de derechos y
garantías. Es necesario trabajar con detenimiento en las
variables que puede tener en cuenta el juez en relación
con las motivaciones para la actuación institucional. Es
decir, en la identificación del interés estatal en
la persecución de la conducta. Así como deben ser
desechadas las penas inútiles, también deben ser
desechados, en principio, los procesos
inútiles.

En cuanto a lo primero, se entiende que este criterio
está relacionado con la averiguación de una
conducta de la cual cabe esperar que efectivamente se llegue a
una condena de la persona investigada. Pero ello no supone en
ningún caso desconocer la presunción de inocencia;
se trata de la existencia de mecanismos efectivos y razonables de
verificación de una sospecha, con posibilidades de
concreción final. La medida a tomar resulta admisible
cuando existen fundamentos probatorios lo suficientemente
contundentes como para que la injerencia tomada complete y
determine una acusación.

El criterio de "la expectativa de las consecuencias
jurídicas derivadas del delito", es considerado con
frecuencia como el más importante en la graduación
del interés estatal para perseguir el mismo. Como no tiene
un sustento legal específico, en su concreción
dentro del proceso, el juez tiene en relación con
él un marco de actuación muy
considerable.

El razonamiento debe conducirse de acuerdo con un
ejercicio lógico acerca de la función del derecho
penal. Si el derecho penal es un sistema de protección
subsidiaria de aquellas condiciones, denominadas bienes
jurídicos, indispensables para la preservación
de las circunstancias mínimas de convivencia, el juicio
del juez debe estar guiado por esta consideración.
Así como el Juez de Conocimiento está guiado por
consideraciones acerca de la proporcionalidad, la razonabilidad,
la necesidad y utilidad de la pena, el Juez de Control de
Garantías, debe controlar la posible utilidad real que
entrañan las intervenciones sobre los derechos y
garantías, en función de los intereses de la
administración de justicia. Toda intervención
inútil o toda activación de la acción
estatal en virtud de sospechas infundadas o sin posibilidad real
de decisiones de fondo, deben ser descartadas por el Juez de
Control de Garantías.

2.4.2.2. Importancia de la causa que se
ventila

Puede ser también concebido como criterio acerca
de la gravedad del delito, es un criterio que sirve para aplicar
el juicio de proporcionalidad, al mismo tiempo que sirve para
identificar el interés estatal en la intervención
de la esfera privada de las personas.

No es un criterio de definición legal. La mera
descripción de la sanción penal en los tipos
penales, no es un indicativo suficiente de la gravedad del
delito. Menos aún, en países con poco grado de
solidez en las definiciones político-criminales. El juez
tiene un marco amplio de actuación frente a este criterio.
Por esa razón, es importante considerar las circunstancias
del caso, la intensidad de la actuación del sospechoso
–sin que en ningún caso se hagan consideraciones
sobre la intensidad del dolo o cuestiones atinentes a la
responsabilidad-, las modalidades en que se cometió el
hecho, la naturaleza del bien jurídico
tutelado.

La gravedad de una conducta delictiva posiblemente
cometida, nunca puede ser un criterio automático e
inmediato para la adopción de medidas que afecten derechos
y garantías. Es apenas un marco general, un criterio de
ponderación.

Nuestra
Corte Constitucional4 ha señalado que en general, la
admisión y práctica de pruebas en el proceso penal
está librada a la apreciación racional que haga el
funcionario responsable de la investigación penal sobre su
potencialidad para aclarar lo ocurrido y la responsabilidad de
los implicados. Sin embargo, ese ejercicio discrecional debe
enmarcarse tanto dentro de los principios constitucionales del
debido proceso, de la presunción de inocencia y de la
imparcialidad y del derecho de defensa, como del respeto de la
dignidad, la integridad y la intimidad de las víctimas.
Agrega que la verdad no se ha de investigar a cualquier precio,
sino protegiendo a todos los sujetos procesales en sus derechos
fundamentales. De ahí, la estrecha relación entre
el derecho procesal y el derecho constitucional. La Corte
Constitucional ha establecido que el juez o el fiscal vulneran el
derecho de defensa y desconocen el principio de
investigación integral, en aquellos casos en los cuales
dejan de solicitar, o practicar sin una justificación
objetiva y razonable, pruebas que resultan fundamentales para
demostrar las pretensiones de la defensa. Pero también ha
reconocido que se desconoce la finalidad de establecer la verdad,
cuando omite tener en cuenta los derechos de las víctimas.
Aun cuando normalmente en el ámbito del derecho penal, el
cuestionamiento de la ilegalidad de las pruebas está
asociado a pruebas que desconocen los derechos del procesado, tal
cuestionamiento también puede surgir por afectación
de los derechos de la víctima. La finalidad
múltiple que cumple el proceso penal y la necesidad de
asegurar los fines de la justicia y garantizar los derechos de
las víctimas del delito, no excluye la posibilidad de que
la parte civil pueda objetar la admisión y práctica
de pruebas que desconozcan el debido proceso o que vulneren sus
derechos fundamentales, en particular su derecho a la intimidad.
Esto ilustrándonos sobre la presunta efectividad de la
prueba ordenada o ineptitud de la misma; para ambas partes se
pueden tornar vulneradoras de derechos fundamentales.

4 Sentencia T-453/05. Corte Constitucional
Colombiana. Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA.
Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil cinco
(2005).

3. Los Datos
Personales en Colombia y en el mundo:

La reciente Ley de Protección de Datos5
Personales define los datos personales en los siguientes
términos:

"Dato personal. Es cualquier pieza de información
vinculada a una o varias personas determinadas o determinables o
que puedan asociarse con una persona natural o jurídica.
Los datos impersonales no se sujetan al régimen de
protección de datos de la presente ley. Cuando en la
presente ley se haga referencia a un dato, se presume que se
trata de uso personal. Los datos personales pueden ser
públicos, semiprivados o privados;

Dato público. Es el dato calificado como tal
según los mandatos de la ley o de la Constitución
Política y todos aquellos que no sean semiprivados o
privados, de conformidad con la presente ley. Son
públicos, entre otros, los datos contenidos en documentos
públicos, sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas
que no estén sometidos a reserva y lo relativo al estado
civil de las personas;

Dato semiprivado. Es semiprivado el dato que no tiene
naturaleza íntima, reservada, ni pública y cuyo
conocimiento o divulgación puede interesar no sólo
a su titular sino a cierto sector o grupo de personas o a la
sociedad en general, como el dato financiero y crediticio de
actividad comercial o de servicios a que se refiere el
Título IV de la presente ley;

Dato privado. Es el dato que por su naturaleza
íntima o reservada sólo es relevante para el
titular;

Información financiera, crediticia, comercial, de
servicios y la proveniente de terceros países. Para todos
los efectos de la presente ley se entenderá por
información financiera, crediticia, comercial de servicios
y la proveniente de terceros países, aquella referida al
nacimiento, ejecución y extinción de obligaciones
dinerarias, independientemente de la naturaleza del contrato que
les dé origen, así como la información
relativa a las demás actividades propias del sector
financiero o sobre el manejo financiero o los estados financieros
del titular".

5
Proyecto de ley Estatutaria No. 27/06 Senado – 221/07
Cámara, "por la cual se dictan las disposiciones generales
del hábeas data y se regula el manejo de la
información contenida en bases de datos personales, en
especial la financiera, crediticia, comercial, de servicio y las
provenientes de terceros países y se dictan otras
disposiciones".

Por su parte en la Comunidad Europea a través de
la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24
de octubre de 1995 relativa a la protección de las
personas físicas en lo que respecta al tratamiento de
datos personales y a la libre circulación de estos datos,
en su artículo 2, define datos personales, almacenamiento
y demás aspectos concernientes a su protección, en
los siguientes términos:

"Definiciones

A efectos de la presente Directiva, se entenderá
por:

a) Datos Personales: toda información
sobre una persona física identificada o identificable (el
«interesado»); se considerará identificable
toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o
indirectamente, en particular mediante un número de
identificación o uno o varios elementos
específicos, característicos de su identidad
física, fisiológica, psíquica,
económica, cultural o social;

b) Tratamiento de Datos Personales
(«tratamiento,»: cualquier operación o
conjunto de operaciones, efectuadas o no mediante procedimientos
automatizados, y aplicadas a datos personales, como la recogida,
registro, organización, conservación,
elaboración o modificación, extracción,
consulta, utilización, comunicación por
transmisión, difusión o cualquier otra forma que
facilite el acceso a los mismos, cotejo o interconexión,
así como su bloqueo, supresión o
destrucción;

c) Fichero de Datos Personales ("fichero"): todo
conjunto estructurado de datos personales, accesibles con arreglo
a criterios determinados, ya sea centralizado, descentralizado o
repartido de forma funcional o geográfica;

d) Responsable del tratamiento: la persona
física o jurídica, autoridad pública,
servicio o cualquier otro organismo que sólo o
conjuntamente con otros determine los fines y los medios del
tratamiento de datos ,personales; en caso de que los fines y los
medios del tratamiento estén determinados por
disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales o
comunitarias, el responsable del tratamiento o los criterios
específicos para su nombramiento podrán ser fijados
por el Derecho nacional o comunitario;

e) Encargado del Tratamiento: la persona
física o jurídica, autoridad pública,
servicio o cualquier otro organismo que, solo o conjuntamente con
otros, trate datos personales por cuenta del responsable del
tratamiento;

f) Tercero: la persona física o
jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier
otro organismo distinto del interesado, del responsable del
tratamiento, del encargado del tratamiento y de las personas
autorizadas para tratar los datos bajo la autoridad directa del
responsable del tratamiento o del encargado del
tratamiento;

g) Destinatario: la persona física o
jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier
otro organismo que reciba comunicación de datos, se trate
o no de un tercero. No obstante, las autoridades que puedan
recibir una comunicación de datos en el marco de una
investigación específica no serán
considerados destinatarios;

h) Consentimiento del Interesado: toda
manifestación de voluntad, libre, específica e
informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento
de datos personales que le conciernan."

Los Estados Unidos Mexicanos establece niveles de
seguridad para la protección de los datos personales en su
"RECOMENDACIONES SOBRE MEDIDAS DE SEGURIDAD APLICABLES A LOS
SISTEMAS DE DATOS PERSONALES, que realiza el Instituto
Federal de Acceso a la Información Pública, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 37
fracción IX de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a
la Información Pública Gubernamental, 2
fracción V de su Reglamento, y el Trigésimo Octavo
y Quinto Transitorio de los Lineamientos de protección de
datos personales, que en su tenor literal dice:

"Niveles de Seguridad

Tomando en cuenta los criterios internacionales
establecidos en los reglamentos sobre medidas de seguridad para
el resguardo eficaz de los datos personales, al final de cada
medida sugerida se establecen niveles de seguridad, las cuales
deberán observarse atendiendo a la naturaleza de la
información contenida en los sistemas de datos personales.
Los niveles de seguridad responden a la mayor o menor necesidad
de garantizar la integridad de los datos personales. Por lo
tanto, las dependencias y entidades aplicarán el nivel
básico, medio o alto de medidas de seguridad, de acuerdo
con las categorías o tipos de datos personales que se
detallan a continuación:

A. Nivel básico

Las medidas de seguridad marcadas con el nivel
básico serán aplicables a todos los sistemas de
datos personales. A los sistemas de datos personales que
contienen alguno de los datos que se enlistan a
continuación, les resultan aplicables únicamente,
las medidas de seguridad de nivel básico:

De Identificación: Nombre, domicilio,
teléfono particular, teléfono celular, correo
electrónico, estado civil, firma, firma
electrónica, RFC, CURP, cartilla militar, lugar de
nacimiento, fecha de nacimiento, nacionalidad, edad, nombres de
familiares dependientes y beneficiarios, fotografía,
costumbres, idioma o lengua, entre otros.

Laborales: Documentos de reclutamiento y
selección, de nombramiento, de incidencia, de
capacitación, puesto, domicilio de trabajo, correo
electrónico institucional, teléfono institucional,
actividades extracurriculares, referencias laborales, referencias
personales, entre otros.

B. Nivel medio

Los sistemas de datos personales que contengan alguno de
los datos que se enlistan a continuación, además de
cumplir con las medidas de seguridad de nivel básico,
deberán observar las marcadas con nivel medio.

Datos Patrimoniales: Bienes muebles e inmuebles,
información fiscal, historial crediticio, ingresos y
egresos, cuentas bancarias, seguros, afores, fianzas, servicios
contratados, referencias personales, entre otros.

Datos sobre procedimientos administrativos seguidos en
forma de juicio y/o jurisdiccionales: Información relativa
a una persona que se encuentre sujeta a un procedimiento
administrativo seguido en forma de juicio o jurisdiccional en
materia laboral, civil, penal o administrativa.

Datos Académicos: Trayectoria educativa,
títulos, cédula profesional, certificados y
reconocimientos, entre otros.

Transito y movimientos migratorios: Información
relativa al transito de las personas dentro y fuera del
país e información migratoria de las personas,
entre otros.

C. Nivel alto

Los sistemas de datos personales que contengan alguno de
los datos que se enlistan a continuación, además de
cumplir con las medidas de seguridad de nivel básico y
medio, deberán observar las marcadas con nivel
alto.

Datos Ideológicos: Creencia religiosa,
ideología, afiliación política y/o sindical,
pertenencia a organizaciones de la sociedad civil y/o
asociaciones religiosas, entre otros.

Datos de Salud: Estado de salud, historial
clínico, alergias, enfermedades, información
relacionada con cuestiones de carácter psicológico
y/o psiquiátrico, incapacidades médicas,
intervenciones quirúrgicas, vacunas, consumo de sustancias
tóxicas, uso de aparatos oftalmológicos,
ortopédicos, auditivos, prótesis, entre
otros.

Características personales: Tipo de
sangre, ADN, huella digital, u otros análogos.
Características físicas: Color de piel, color de
iris, color de cabello, señas particulares, estatura,
peso, complexión, discapacidades, entre otros.

Vida sexual: Preferencia sexual,
hábitos sexuales, entre otros. Origen: Étnico y
racial."

Otro país Latinoamericano Argentina promulga la
Ley 25.326 de Octubre 4 de

2000, sobre Protección de los Datos Personales,
en donde en forme especial señala que esta ley tiene por
objeto la protección integral de los datos personales
asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios
técnicos de tratamiento de datos, sean éstos
públicos, o privados destinados a dar informes, para
garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas,
así como también el acceso a la información
que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido
en el artículo 43, párrafo tercero de la
Constitución Nacional Argentina .

Denomina que son:

"Datos personales: Información de
cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia
ideal determinadas o determinables.

Datos sensibles: Datos personales que revelan
origen racial y étnico, opiniones políticas,
convicciones religiosas, filosóficas o morales,
afiliación sindical e información referente a la
salud o a la vida sexual.

Archivo, registro, base o banco de datos:
Indistintamente, designan al conjunto organizado de datos
personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento,
electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su
formación, almacenamiento, organización o
acceso.

Tratamiento de datos: Operaciones y
procedimientos sistemáticos, electrónicos o no, que
permitan la recolección, conservación,
ordenación, almacenamiento, modificación,
relacionamiento, evaluación, bloqueo, destrucción,
y en general el procesamiento de datos personales, así
como también su cesión a terceros a través
de comunicaciones, consultas, interconexiones o
transferencias.

Responsable de archivo, registro, base o banco de
datos: Persona física o de existencia ideal
pública o privada, que es titular de un archivo, registro,
base o banco de datos.

Datos informatizados: Los datos personales
sometidos al tratamiento o procesamiento electrónico o
automatizado.

Titular de los datos: Toda persona física
o persona de existencia ideal con domicilio legal o delegaciones
o sucursales en el país, cuyos datos sean objeto del
tratamiento al que se refiere la presente ley.

Usuario de datos: Toda persona, pública o
privada que realice a su arbitrio el tratamiento de datos, ya sea
en archivos, registros o bancos de datos propios o a
través de conexión con los mismos.

Disociación de datos: Todo tratamiento de
datos personales de manera que la información obtenida no
pueda asociarse a persona determinada o determinable."

En Chile se promulgó la 19628 de 1999 sobre
PROTECCION DE LA VIDA PRIVADA, observándose en su
artículo preliminar la definición que le da al
tratamiento de datos personales en los siguientes
términos:

"El tratamiento de los datos de carácter personal
en registros o bancos de datos por organismos públicos o
por particulares se sujetará a las disposiciones de esta
ley, con excepción del que se efectúe en ejercicio
de las libertades de emitir opinión y de informar, el que
se regulará por la ley a que se refiere el artículo
19, N° 12, de la Constitución Política. Toda
persona puede efectuar el tratamiento de datos personales,
siempre que lo haga de manera concordante con esta ley y para
finalidades permitidas por el ordenamiento jurídico. En
todo caso deberá respetar el pleno ejercicio de los
derechos fundamentales de los titulares de los datos y de las
facultades que esta ley les reconoce".

4. La
Comisión de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas en
el manejo de la aducción de la prueba obtenida en ficheros
con datos personales.

Inicialmente he de relacionar los tratados
internacionales en donde Colombia los ha suscrito y que hablan
sobre el tratamiento de datos personales almacenados en ficheros.
En primera instancia me referiré de los "Principios
rectores para la reglamentación de los ficheros
computadorizados de datos
personales"6 adoptados por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución
45/95, de 14 de diciembre de 1990. En tratándose de los
Principios Relativos a las Garantías Mínimas que
deberían preverse en la Legislación Nacional y en
especial al Principio de la licitud y lealtad, dice textualmente:
"Las informaciones relativas a las personas no se deberían
recoger ni elaborar con procedimientos desleales o
ilícitos, ni utilizarse con fines contrarios a los
propósitos y principios de la Carta de las Naciones
Unidas."

También tenemos el control de la
Comisión de los Derechos Humanos sobre la conducta que han
de adoptar los funcionarios de hacer cumplir la ley, las Naciones
Unidas ha adoptado un Código7 de conducta para estos
funcionarios, ya sean nombrados o elegidos, que ejercen funciones
de policía, especialmente con las facultades de arresto o
detención, no podemos descartar nuestra Policía
Judicial. Esta disposición obedece al propósito de
abarcar no solamente todos los actos violentos, de
depredación y nocivos, sino también toda la gama de
prohibiciones previstas en la legislación
penal.

En su artículo cuarto afirma:
"Las cuestiones de carácter confidencial
de que tengan conocimiento los funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley se mantendrán en secreto, a menos que el
cumplimiento del deber o las necesidades de la justicia exijan
estrictamente lo contrario". Por la naturaleza de sus funciones,
los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley obtienen
información que puede referirse a la vida privada de las
personas o redundar en perjuicio de los intereses, especialmente
la reputación, de otros. Se tendrá gran cuidado en
la protección y el uso de tal información, que
sólo debe revelarse en cumplimiento del deber o para
atender las necesidades de la justicia. Toda revelación de
tal información con otros fines es totalmente
impropia.

6
Principios rectores para la reglamentación de los ficheros
computadorizados de datos personales . Adoptado por la Asamblea
General en su resolución 45/95, de 14 de diciembre de
1990. Encontrado en visita realizada al site de las UN http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/71_sp.htm
el 17 de Noviembre de 2008.

7 Código de conducta para funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley . Adoptado por la

Asamblea General en su resolución 34/169, de 17
de diciembre de 1979. Encontrado en visita que se realizara el
día 17 de Noviembre de 2008, al site de las UN http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/h_comp42_sp.htm

Ahora bien en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos8

Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General,
aprobada el 16 de diciembre de 1966, en su artículo 14,
taxativamente señala sobre el manejo de las
garantías y derechos de los sub judice que le serán
respetados en una investigación:

"1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y
cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser
oída públicamente y con las debidas
garantías por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada
contra ella o para la determinación de sus derechos u
obligaciones de carácter civil. La prensa y el
público podrán ser excluidos de la totalidad o
parte de los juicios por consideraciones de moral, orden
público o seguridad nacional en una sociedad
democrática, o cuando lo exija el interés de la
vida privada de las partes o, en la medida estrictamente
necesaria en opinión del tribunal, cuando por
circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera
perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en
materia penal o contenciosa será pública, excepto
en los casos en que el interés de menores de edad exija lo
contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos
matrimoniales o a la tutela de menores.

2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley.

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito
tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas:

a) A ser informada sin demora, en un idioma que
comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la
acusación formulada contra ella;

b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para
la preparación de su defensa y a comunicarse con un
defensor de su elección;

c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas;

d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse
personalmente o ser asistida por un defensor de su
elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del
derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés
de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio,
gratuitamente, si careciere de medios suficientes para
pagarlo;

8Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos Resolución 2200 A
(XXI) de la Asamblea

General, aprobada el 16 de diciembre de 1966.
Encontrado en visita realizada en Noviembre 17 de 2008 al site de
las UN www.onu.org

e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de
cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y
que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que
los testigos de cargo;

f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete
, si no comprende o no habla el idioma empleado en el
tribunal;

g) A no ser obligada a declarar contra sí misma
ni a confesarse culpable.

4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a
efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y
la importancia de estimular su readaptación
social.

5. Toda persona declarada culpable de un delito
tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que
se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior,
conforme a lo prescrito por la ley.

6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido
ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por
haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de
la comisión de un error judicial, la persona que haya
sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá
ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que
le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado
oportunamente el hecho desconocido.

7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un
delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una
sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de
cada país."

De suma importancia observamos la obligación
imperiosa de cumplir los mandatos de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos9, adoptada y proclamada por
la Resolución de la Asamblea General 217 del 10 de
Diciembre

1948. En su articulado se consagraron los derechos de
hombres y mujeres para poder convivir pacífica y
armoniosamente en un Estado, en donde impera la democracia y el
derecho sea el amparo del ejercicio de todos los ciudadanos.
Relaciono a continuación algunos artículos de dicha
declaración que hemos de observar con rigorismo, no
obstante se deben respetar todos, en la aplicación del
derecho como especialista judiciales que somos.

9
Declaración Universal de los Derechos Humanos,
adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea
General 217 del 10 de Diciembre 1948. Tras este acto
histórico, la Asamblea pidió a todos los
Países Miembros que publicaran el texto de la
Declaración y dispusieran que fuera "distribuido,
expuesto, leído y comentado en las escuelas y otros
establecimientos de enseñanza, sin distinción
fundada en la condición política de los
países o de los territorios". Declaración
encontrada en el site de la UN en visita realizada el 17 de
Noviembre de 2008 www.onu.org

El artículo 2, señala como toda persona
tiene todos los derechos y libertades, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición, agregando que no se
podrá hacer distinción alguna fundada en la
condición política, jurídica o internacional
del país o territorio de cuya jurisdicción dependa
una persona, tanto si se trata de un país independiente,
como de un territorio bajo administración fiduciaria, no
autónomo o sometido a cualquier otra limitación de
soberanía.

En su artículo 7 señala que todos son
iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a
igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual
protección contra toda discriminación que infrinja
esta Declaración y contra toda provocación a tal
discriminación

El artículo 11, expresa que toda persona acusada
de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio
público en el que se le hayan asegurado todas las
garantías necesarias para su defensa y agrega que nadie
será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondrá pena más grave
que la aplicable en el momento de la comisión del
delito.

El artículo 12, señala que nadie
será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su
honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra tales injerencias o ataques,
esto es, si ha de hacerse alguna intervención en su
intimidad tendrá que agotarse los medios legales
correspondientes.

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento,
lo dice el artículo 18, además de conciencia y de
religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de
religión o de creencia, así como la libertad de
manifestar su religión o su creencia, individual y
colectivamente, tanto en público como en privado, por la
enseñanza, la práctica, el culto y la
observancia.

Sobre el derecho a la libertad de opinión y de
expresión; lo señala el artículo 19, este
derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones,
el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de
difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier
medio de expresión.

Como observamos con la relación de los anteriores
normas supraconstitucionales hemos de observar detalladamente los
procedimientos que realizamos como Jueces de Control de
Garantías, los que realizan los Delegados del Señor
Fiscal General y por ende la Policía Judicial para no
vulnerar derechos fundamentales, especialmente si consideramos
que nuestras actuaciones podrían ser revisadas por
Organismos Internacionales por presuntas violaciones a los
Derechos Humanos.

Ahora analizaremos el aspecto legal que en Colombia se
le imprime al acceso de la información con datos
personales. Se ha suscitado una discusión acerca de la
autorización previa o posterior del Juez de
Garantías en tratándose de búsqueda
selectiva en ficheros, pero sobre la validez de un acceso no
consentido de su titular, nuestra Corte Constitucional
estableció claros parámetros para ello, tenemos
entonces que para la práctica de una diligencia de
Registro, Allanamiento en Interceptación de
Comunicaciones, esa alta Corporación10 estableció
que estas diligencias se deberán practicar con base en la
existencia de los siguientes aspectos:

1. Con los únicos fines de obtener elementos
materiales probatorios y evidencia física o realizar la
captura del indiciado, imputado o condenado, caso éste que
sólo procederá en relación con delitos
susceptibles de media de aseguramiento de detención
preventiva. (Art. 219 C.P.P)

2. Deben existir motivos razonablemente fundados para
concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como
posible autor o participe al propietario o al simple tenedor del
bien que se registra o quien transitoriamente se encontrare en
él, o que en su interior se hallan los instrumentos con lo
que se ha cometido el delito u objeto producto del mismo. (At.
220 C.P.P)

3. Los motivos fundamentos deben ser respaldados, al
menos, por un informe de policía judicial,
declaración jurada de testigo o informante o en elementos
materiales probatorios y evidencia física que establezcan
con verosimilitud la vinculación del bien por registrar
con el delito investigado.(Art.221 C.P.P)

4. La orden expedida por el fin deberá determinar
con precisión los lugares que se van a registrar, no
pudiendo ser indiscriminados. (Art. 222 C.P.P)

5. Existen unos objetos no susceptibles de registro.
(Art. 223 C.P.P)

6. La ley establece unos plazos de diligenciamiento de
la orden de registro y allanamiento. (Art.224 C.P.)

7. La diligencia debe realizarse guardando las reglas
particulares para tales efectos señaladas en ley. (Art.225
C.P.P)

10
C-591/05. 9 de Junio de 2005. Corte Constitucional de Colombia.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

8. Se debe tener en cuenta las reglas particulares si se
trata de un allanamiento especial. (Art. 226 C.P.P)

9. Procede en caso de flagrancia bajo las reglas
establecidas en la ley. (Art. 229 C.P.P)

10. Se debe levantar el acta correspondiente con las
precisiones e indicaciones exigidas por la le y, en las que se
dejarán igualmente las constancias que soliciten las
personas que en ella intervienen de la cual se expedida una copa
para los propietarios, poseedores o tenedores, si la solicitan.
(Art. 227 C.P.P)

De lo anterior colegimos que si la orden y allanamiento,
expedida por el fiscal se encuentra viciada por ausencia de
algunos de los elementos esenciales anteriormente
señalados, se generará la invalidez de la
diligencia y los elementos probatorios y evidencia física
que dependan de ella carecerán de valor y se
excluirá de la actuación (Art. 2311
C.P.P).

Situación muy diferente si nos referimos a
accesar a ficheros personales en entidades públicas o
privadas de enseñanza superior, como ocurrió en
días pasados en donde se filtró la noticia que la
Fiscalía pretendía accesar a ficheros
académicos en forma masiva, a algunas Universidades de
Bogotá, en procura de encontrar terroristas. Hemos de
recordar que para ello ha de seguirse los parámetros
taxativos señalados por la Corporación en comento,
en su Sentencia C-33612 de Mayo 9 de 2007, en donde aclara que la
búsqueda selectiva en ficheros que contenga
información confidencial referida al indiciado o imputado,
hace referencia a las búsquedas focalizadas sobre un
sujeto en particular, en este caso el indiciado o imputado y que
la confidencialidad de la información dimana del
carácter personal de los datos, cuya difusión
constituye una invasión a la intimidad personal o familiar
de su titular. La confidencialidad es uno de los principios que
regula la actividad del tratamiento de datos personales, en
virtud del cual, las personas que antevengan en la
recolección, almacenamiento, uso divulgación y
control de estos datos están obligadas, en todo tiempo, a
garantizar la reserva de la misma, incluso después de
finalizar sus relaciones con el responsable del
tratamiento.

A Guisa de
Conclusión

11
ARTÍCULO 23 Código de Procedimiento Penal
Colombiano: "Toda prueba obtenida con violación de las
garantías fundamentales será nula de pleno derecho,
por lo que deberá excluirse de la actuación
procesa. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean
consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan
explicarse de su existencia."

12 C-336/07. Corte Constitucional de Colombia.
Expediente D-6473 Bogotá D.C. Mayo 9 de 2007. MP. Dr.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.

La hipotética situación que se especulaba
través de los medios de comunicación colombiano,
sobre la Fiscalía que realizaría acceso masivo a
los Ficheros de los estudiantes de algunas Universidades en la
ciudad de Bogotá, no resultaba ser sino una flagrante
violación a los derechos de la intimidad, defensa, debido
proceso y hábeas data.

Como arriba lo anotaba sobre los límites de la
investigación penal, me referí a los controles
impuestos a los medios probatorios, que no son otros, los que
constituyen la vinculación de la investigación y
sus efectos, a la garantía de los derechos fundamentales
de la persona investigada y esos límites esenciales a la
investigación. Como lo es el principio de
presunción de inocencia, tal como lo consagra nuestra
Constitución Nacional13: "Toda persona se presume inocente
mientras no se haya declarado judicialmente culpable", precepto
desarrollado por Código de Procedimiento Penal14:
"Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda
persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras
no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su
responsabilidad penal".

En una búsqueda masiva e indiscriminada, no
sabemos sobre cuáles criterios de búsqueda, se
pretendía realizar el acceso a los ficheros de los alumnos
universitarios, pensamos posiblemente que por los de color, el de
los indígenas muy de moda, los de determinado estrato
social, los de determinadas zonas o regiones del país, los
que han repetidos materias, los que han repetido semestres, los
que se han cambiado de facultad, los que se han trasladado de
universidad, en un o mayor tiempo lectivo, porque son femeninos o
masculinos, porque toman determinadas materias en el día,
en la noche, en la semana o en el semestre. Cualquiera que
hubiera sido el criterio para dicha búsqueda, se les
hubiera violado el derecho fundamental de inocencia, pues al
contrario, estos banners, hubieran generado
discriminación, violándoseles también el
derecho de igualdad. La investigación inicial de ciertas
circunstancias que afecten la vida de una persona, comporta ya,
de hecho, una reducción del principio de inocencia. Por
eso, el juez controlará en todo caso que no se trate de
investigaciones genéricas o masivas, sino muy concretas
con las exigencias de ley.

Se ha que querido categorizar de graves todos los
asuntos que investiga la Fiscalía, al otorgársele
una importancia suma a las causas que se ventilan. Se ha tomado
como criterio la presunta gravedad del delito , siendo un
elemento que sirve para aplicar el juicio de proporcionalidad, al
mismo tiempo que sirve para identificar el interés estatal
en la intervención de la esfera privada de las personas.
No es un criterio de definición legal. La mera
descripción de la sanción penal (mayor o menor
punición) en los tipos penales, no es un indicativo
suficiente de la gravedad del delito. Menos aún, en
países con poco grado de solidez en las definiciones
político- criminales. El juez tiene un marco amplio de
actuación frente a este criterio. Por esa razón, es
importante considerar las circunstancias del caso, la intensidad
de la actuación del sospechoso –sin que en
ningún caso se hagan consideraciones sobre la intensidad
del dolo o cuestiones atinentes a la responsabilidad-, las
modalidades en que se cometió el hecho, la naturaleza del
bien jurídico tutelado.

13 Artículo 29. Constitución Nacional de
Colombia.

14 Artículo 7º Código de
Procedimiento Penal Colombiano

La gravedad de una conducta delictiva posiblemente
cometida, nunca puede ser un criterio automático e
inmediato para la adopción de medidas que afecten derechos
y garantías. Es apenas un marco general, un criterio de
ponderación.

También se ha intentado afirmar que la celeridad
o prontitud ha de ser la premisa en toda investigación,
hoy aún más cuando el ejecutivo ha "ordenado"
celeridad a los especialistas judiciales. Allí donde la
ley sea oscura, donde haya vacíos legales, el juez debe
obrar de acuerdo con el concepto de plazo razonable. Todo plazo
desmedido, toda acción de la justicia que no sea
proporcional, que no se ajuste a un mínimo de
razonabilidad, deberá ser controlado y ajustado a derecho.
El problema de la duración del proceso penal y del plazo
razonable, constituye una de las preocupaciones centrales en el
derecho procesal comparado (en particular de los Jueces
Colombianos con las exigencias del Consejo Superior de la
Judicatura) y de la jurisprudencia internacional; no obstante no
se podrá violar derechos fundamentales como el de
inocencia, de defensa, la intimidad, o de legalidad, so pretexto
que se desaparezcan las evidencias ora los autores de los
punibles, sino se obra con prontitud.

El Juez de Control de Garantías ha de imponer el
principio de proporcionalidad y éste debe ser comprendido
como una metodología de interpretación
jurídico- constitucional del conjunto de normas que hacen
parte del derecho penal material. Es decir, es un criterio para
establecer el marco constitucional de la legislación penal
en conjunto. Esta razón le sirve al juez, en general, para
la fundamentación de su juicio, en los más
diferentes eventos, con su sensatez jurídica está
obligado a realizar el equilibrio justo de los derechos
fundamentales a ejecutar.

Agrega Aponte 15 que las
reflexiones que el especialista judicial realiza sobre la
gravedad de las injerencias propuestas por la Fiscalía,
debe considerar de manera particular los efectos secundarios que
puedan acompañar la obtención del resultado
pretendido. Dos injerencias en derechos fundamentales igualmente
adecuadas o idóneas, que producen el mismo resultado,
pueden producir, no obstante y en razón a la diferencia de
los medios empleados, diferentes efectos secundarios
perjudiciales. Si el juez, atendiendo a todas las consecuencias
secundarias, encuentra que los perjuicios producidos por la
medida empleadas son mayores que los de la otra igualmente
eficaz, él debe negar la medida por innecesaria. En este
caso, el juez debe evaluar el impacto de la medida sobre la
situación familiar, académica, política,
laboral o social del imputado. De esta forma, el juicio del Juez
de Control de Garantías, no se debe agotar en la
inmediatez de la medida, en sus efectos inmediatos; deberá
estar atento a los efectos secundarios y posibles de dicha
medida. Es una reflexión que exige una perspectiva de
futuro.

15 Ob.
Cit

Ahora que organismos internacionales tiene n su
atención sobre Colombia, pues tenemos el banner de
violadores de Derechos Humanos, hemos de actuar con mucho
cuidado, porque las conductas que se persiguen son también
de competencia de la Corte Penal Internacional por no tener
fronteras; ejercicio que dentro de poco tendrá competencia
en algunos de nuestros asuntos judiciales.

Autor:

Alexander Díaz García

* Alexander Díaz García. Abogado
de la Universidad Católica de Colombia; Especialista en:
Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad
Externado de Colombia; Ciencias Constitucionales y
Administrativas de la Universidad Católica de Colombia y
Nuevas Tecnologías y Protección de Datos de la
Escuela de Gobierno y Políticas Públicas de Madrid
adscrita al Instituto Nacional de Administración
Pública de España. Autor del libro en soporte papel
DERECHO INFORMÁTICO ELEMENTOS DE LA INFORMÁTICA
JURÍDICA, Editorial Leyer y de los siguientes trabajos de
investigación: EFECTOS JURÍDICOS DE LOS DOCUMENTOS
ELECTRÓNICOS EN COLOMBIA. Estudio de la Ley 527 de 1999.
DESVINCULACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO POR USO
IMPROPIO DEL EMAIL OFICIAL. LA ÉTICA EN EL DERECHO
INFORMÁTICO. LA PROTECCIÓN DEL DA TO EN EL CONTEXTO
JUDICIAL COLOMBIANO. ACCESO RETOS Y REALIDADES DE LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN COLOMBIA CON EL USO DE LOS
MEDIOS ELECTRÓNICOS. ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA A TRAVÉS DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS.
DESNATURALIZACIÓN DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO
JUDICIAL EN LA APELACIÓN DE LA SENTENCIA EN EL SISTEMA
PENAL ACUSATORIO (EL JUICIO ORAL) COLOMBIANO. MANEJO DE DATOS
SENSIBLES EN FICHERO CLÍNICOS. ANONIMIZACIÓN DE
DATOS PERSONALES EN PROCESOS IMPLICADOS INFATES Y ADOLESCENTES.
EL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS FRENTE AL TRATAMIENTO DE
DATOS PERSONALES. Autor de la primer proceso judicial
electrónico tramitado en la Internet, protegiendo los
Derechos Fundamentales de Hábeas Data y la Intimidad
Virtual, a través de una acción de tutela virtual,
vi olado por abuso de spam. Facilitador de la Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla, en los módulos de
INTERPRETACIÓN JUDICIAL, JUECES DE PAZ,
CONCILIACIÓN EN EQUIDAD PARA JUECES FORMALES Y
TRANSVERSALIZACIÓN DE GÉNERO. Ex-Catedrático
de la Escuela de Administración Pública en el
Módulo de Contratación Electrónica Estatal y
de la Universidad Cooperativa de Ibagué con la materia
Informática Jurídica y Asesor Académico de
la Universidad de Ibagué Coruniversitaria. Actualmente
Asesor Académico de la Dirección de Postgrados de
la Universidad Santiago de Cali con los proyectos JUZGADO
VIRTUAL; ESPECIALIZACIÓN, MAESTRÍA Y DOCTORADO EN
NUEVAS TECNOLOGÍAS Y PROTECCIÓN DE DATOS. Y el
proyecto de ley DELITOS ELECTRÓNICOS. Formador del
Programa Internacional de Asistencia y Entrenamiento en la
Investigación Criminal ICITAP del Departamento de Justicia
de los Estados Unidos, con el tema Fraude Electrónico.
Miembro de la Mesa de Trabajo de Seguimiento Legislativo de los
Delitos Cibernéticos de la Dirección de
Políticas Multilaterales del

Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. Ha
representado a Colombia en diferentes foros nacionales e
internacionales sabre Derecho Informatica. Es el titular en Ia
actualidad del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Rovira
Tolima Colombia.