Sentencia del pleno casatorio (página 6)

entre las partes sólo puede ser opuesta como defensa de fondo, esto es, como un argumento más de la defensa del emplazado vinculada a la extinción previa de derechos dudosos (76), en cuya hipótesis el juez debe pronunciarse en la sentencia y determinar si aquél a extinguió el derecho invocado en la demanda. 3.2.- Efectos de la Transacción Judicial La transacción judicial, según expresamos, se equipara a una sentencia, y si esto es así, tendrá los mismos efectos de aquel a como es, entre otros, fuerza ejecutoria, poniendo así fin a cualquier intención de las partes de revivir el derecho litigioso al que la transacción homologada puso fin. Una transacción así, con carácter de sentencia, es la que se equipara en definitiva a la cosa juzgada, pues cumple con el requisito de la inmutabilidad. La transacción judicial, por ser precisamente cosa juzgada, es ejecutable a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales, conforme a lo normado en el inc. 3° del Art. 713. En este tipo de procesos, la contradicción sólo puede sustentarse en el cumplimiento de la obligación o su extinción (Art. 718), sin que le sea conferido al emplazado la facultad de cuestionar la validez de la transacción. En tal sentido, la sola existencia de la transacción judicial permite liquidar el proceso idéntico en su etapa postulatoria que se hubiera iniciado sin necesidad de l egar al debate del fondo del asunto; por ello, se admite que la transacción judicial pueda ser empleada para sustentar una defensa de forma (excepción de conclusión del proceso por transacción), tal como se desarrol ará y sustentará en los párrafos siguientes.

76 Cfr.: Vargas, Abraham Luís. Excepción de Transacción. En: Peyrano, Jorge W.; Costantino, Juan; De los Santos, Mabel, y Otros. Excepciones Procesales. Segunda edición, Santa Fe, Editorial Jurídica Panamericana, 2006; p. 580.

4.- Diferencias entre la Transacción y la Cosa Juzgada. Nuestro Código Civil regula la transacción y precisa que por la transacción, las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún punto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado, asignándose el carácter de cosa juzgada (Art. 1302). Para este cuerpo legal, siguiendo el mismo criterio del C.C. de 1936, la transacción es un modo o medio de extinguir obligaciones, pues la finalidad principal no es crear, regular o modificar una relación jurídica patrimonial sino la de poner fin a un asunto dudoso o litigioso, mediando concesiones recíprocas. La doctrina nacional, poniendo de relieve este carácter extintivo, ha precisado que: "En otras palabras, lo que destaca, el eje central de esta figura -se refiere a la transacción- reside en una extinción de obligaciones recíprocas, en una renuncia o concesión de cada una de las partes a su pretensión original. De esta forma se zanja la discrepancia surgida al interior de una relación jurídica obligacional. Por esta razón se le ubica dentro de un medio extintivo de obligaciones妱uot; (77). Se ha cuestionado por una parte de la doctrina que a la transacción se le asigne efectos de la cosa juzgada, o equivalente a cosa juzgada. Se ha dicho, con mucha propiedad, que lo que en esencia significa esta equivalencia, es que las partes dan por concluido un asunto dudoso o litigioso, conforme a la naturaleza de un contrato que tiene por efecto extinguir obligaciones, pero nunca en el sentido de que adquiere la autoridad de cosa juzgada con las características de inmutabilidad, inimpugnabilidad y coercibilidad, como lo es una sentencia firme que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada material. En esta línea de pensamiento, Lino Enrique Palacio, compartiendo criterios con Leo Rosenberg y Augusto Morel o, advierte claramente que: "儠e c o n fo rm id a d con lo dispuesto en el Art. 850 del Cód. civ. la transacción extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen

77 Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario. Tratado de las Obligaciones, T.IX, segunda edición, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001, p. 447.

renunciado, y tiene para ellas la autoridad de cosa juzgada. Ello no implica, sin embargo, que la transacción en sí misma equivalga a una sentencia, pues la autoridad de cosa juzgada que la ley le atribuye debe entenderse en el sentido de que el acto tiene por efecto provocar una nueva regulación de las relaciones jurídicas de las partes –se resalta las negrillas-, quienes no pueden reclamar en lo sucesivo el cumplimiento de los derechos y obligaciones renunciados." (78) El efecto esencial de la transacción no es su equivalencia a la cosa juzgada, sino la extinción de obligaciones, así como los derechos subsecuentes que se originan a partir de su celebración y formalización. La doctrina ha establecido diferencias y semejanzas entre la transacción y la cosa juzgada, siendo preponderantes las primeras. En este sentido, se ha dicho que las semejanzas esenciales son dos: no pueden ser rescindidas por error de derecho y ambas producen efectos declarativos. Como diferencias esenciales se ha señalado a las siguientes: a) las sentencias pueden ser modificadas en parte y subsistir el resto, en tanto que la transacción es indivisible, pues de anularse una parte sobreviene la nulidad de toda el a; b) sus formalidades son totalmente distintas; c) la sentencia se dicta cuando ya hay un conflicto de intereses, mientras que la transacción puede celebrarse para prevenir un conflicto de intereses; d) las sentencias no pueden se impugnadas por vicios de la voluntad, en tanto que la transacción puede ser susceptible de ser anulada por tales vicios; y e) la sentencia es impugnable sólo a través de los recursos establecidos en el ordenamiento procesal, mientras que la transacción es impugnable por vía de acción de nulidad. (79) Un gran sector de la doctrina niega a la transacción la eficacia de la cosa juzgada, precisamente por carecer de la característica de la inmutabilidad. Es más, Gómez Orbaneja y Albaladejo afirman que se trata de una metáfora secular y que solamente ha cumplido el cometido de subrayar el carácter meramente declarativo del contrato; tan cierto es aquel o que el

78 Palacio, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil, Tomo V. Cuarta reimpresión, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993; p. 555.

79 Cfr.: De Gásperi, Luís. Tratado de Derecho Civil, Tomo III. Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1964, p. 314.

propio Código sustantivo contradice tal equivalencia con la cosa juzgada por cuanto admite la posibilidad de conceder las acciones de nulidad y de anulabilidad de la transacción (Arts. 1308 y 1310 del C.C.). También Cortés Domínguez niega esta equivalencia señalando que: "偠 pesar de lo que se establece en el Art. 1,816 del Código Civil la transacción judicial no produce los efectos de cosa juzgada; en primer lugar, porque dicha eficacia está reservada a los actos judiciales decisorios en el fondo, y en último extremo, porque al estar sometida la transacción a la acción de nulidad宯 tiene un carácter inmutable y permanente." (80) La transacción, y especialmente la extrajudicial, carece de la autoridad y de la eficacia de la cosa juzgada. En cuanto a lo primero, porque no tiene el imperium (poder de mando) que si tiene la sentencia firme; y, en cuanto a lo segundo, no tiene la eficacia (orden impartida del que tiene poder de mando) de la sentencia firme porque no es inmutable (pues es atacable de nulidad y de anulabilidad). Tampoco es inimpugnable, porque en el caso de la transacción extrajudicial no existe proceso alguno donde pueda operar esta cualidad; y, finalmente sólo es coercible en tanto puede ser susceptible de pedirse su ejecución en la vía correspondiente, sea ejecutiva o de ejecución, según se trate de la transacción extrajudicial o judicial, respectivamente. En todo caso, la transacción extrajudicial, se hace valer ante el juez como un acto jurídico que contiene una nueva regulación de las relaciones jurídicas sustanciales de las partes celebrantes pero nunca como un acto revestido de "imperium". Carreras Llansana resume la esencia de la transacción señalando que: "Un sector importante de la doctrina creo que acierta a ver la esencia del instituto. La eficacia de la transacción no es la invulnerabilidad o inmutabilidad, en cuanto puede ser rescindida o anulada, sino poner término a una incertidumbre psicológica y a una litigiosidad objetiva. Y esta definición de lo incierto y litigioso se impone al juez como un hecho jurídico, pero no como acto revestido de imperium, que sólo tienen la sentencia y el laudo arbitral." (81)

80 Citado por Peláez, Francisco J. La Transacción, su eficacia procesal. Barcelona, Bosch – Casa Editorial S.A. 1987, p. 162.

81 Citado por Peláez, Francisco J. La Transacción, pp. 168-169.

Por otra parte, el Código Procesal Civil regula a la transacción judicial como un modo especial de conclusión del proceso, la misma que puede ser presentada por las partes en cualquier estado del proceso, incluso en el curso del trámite del recurso de casación y aún cuando la causa esté al voto o en discordia (Art. 334). En esta parte se puede concluir que, en el caso sub júdice, las tres transacciones celebradas por Minera Yanacocha S.R.L. y la parte demandante el 02 de setiembre del 2000 son evidentemente transacciones extrajudiciales, incluso las referidas a los menores Walker Cuenca Quiroz, así como Euler y José Mendoza Quiroz. Además, se advierte de los actuados que las tres transacciones, transcurridos dos meses (04 de noviembre), fueron objeto de nuevos actos jurídicos denominados "Addendum" en donde se duplicó el monto de las respectivas indemnizaciones. Cabe hacer presente, además, que doña Giovanna Angélica Quiroz posteriomente tramitó y obtuvo autorizaciones judiciales para celebrar transacciones, respecto de sus tres menores hijos de edad (respecto del menor Walker el 05 de junio del 2001 y de los otros dos menores el 06 de febrero del mismo año). 5.- De la excepción de conclusión del proceso por transacción. Esta excepción fue propuesta por los emplazados Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A., y Esteban Arturo Blanco Bar. La mencionada defensa de forma esencialmente se sustenta en que Minera Yanacocha S.R.L. celebró con fecha 2 de setiembre del 2000, tres actos jurídicos denominados "Transacción Extrajudicial Individual", con sus respectivos "Addedum" del 04 de noviembre del mismo año, en virtud de los cuales Minera Yanacocha S.R.L. transigió con la demandante, por derecho propio, y además con ésta como representante legal de su menor hijo Walker Cuenca Quiroz, y finalmente la misma demandante junto a José Mendoza Saldaña, ambos en representación de sus dos menores hijos Euler y José Mendoza Quiroz. Es pertinente entonces analizar esta defensa de forma. Para nuestro ordenamiento jurídico la transacción extrajudicial no puede hacerse valer como defensa de forma sino únicamente como defensa de fondo. De la interpretación literal, sistemática, teleológica y sociológica de la normatividad pertinente así como del análisis doctrinario pertinente se puede establecer lo siguiente: 5.1. El Art. 446 inc. 10° dispone que el demandado solo puede proponer, entre otras, la excepción de conclusión del proceso por transacción. 5.2. En la parte pertinente del Art. 443 del mismo cuerpo legal previene que es fundada la excepción referida "壵ando se inicia un proceso idéntico a otro: 4° En que las partes堉 transigieron". En consecuencia, la procedencia de la excepción indicada importa necesariamente la existencia de dos procesos idénticos. 5.3. Por otro lado, hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de el as deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos, según previsión normativa contenida en el Art. 452. Se requiere esta triple identidad entre el primer proceso transigido y el segundo en donde se hace valer la excepción. 5.4. Por tanto, esta excepción solamente es oponible cuando se inicia un segundo proceso, idéntico a otro anterior, en donde las mismas partes celebraron una transacción judicial. De tal modo que la transacción extrajudicial, al no haber sido celebrada dentro de un proceso, no puede configurar proceso idéntico y menos aún puede servir de sustento a la excepción tantas veces mencionada. 5.5. Por consiguiente, para la procedencia de la excepción de conclusión del proceso por transacción, nuestro ordenamiento procesal civil exige los guientes requisitos: 1) que exista identidad de dos procesos, en donde las partes o quienes de el as deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar sean los mismos; y, 2) que el primer proceso haya terminado por transacción homologada por el juez. En el presente caso, no concurre ninguno de los dos requisitos, pues no se verifica la preexistencia de dos procesos idénticos y, por tanto, resulta imposible que la existencia de un primer proceso transigido entre las mismas partes. 5.6. En la doctrina se ha formulado la misma tesis, en el sentido de que únicamente la transacción judicial puede sustentar jurídica y válidamente la excepción bajo examen, en tanto que la transacción extrajudicial debe formularse como defensa de fondo. En esta misma dirección Alberto Hinostroza Minguez sostiene: "Será amparable esta excepción tratándose de la transacción judicial. No ocurrirá lo propio con la transacción extrajudicial strictu sensu porque: De la misma denominación de la excepción se determina como requisito de ella la existencia de una transacción que ponga fin al proceso, debiendo haber sido homologada por el Juez para que surta tal efecto.

El artículo 453 -inciso 4- hace referencia a dos procesos idénticos, uno de ellos terminado por transacción, y ello sólo puede darse, como es obvio, con la transacción judicial. La esencia de la excepción materia de nuestro análisis radica en el carácter de cosa juzgada que tiene la figura jurídica que se sirve de presupuesto, que hace inviable toda revisión del asunto sobre el cual recayó la transacción. Ahora bien, sólo la transacción judicial (o la extrajudicial realizada fuera del proceso e incorporada a él por las partes y aprobada por el Juez, convirtiéndose en judicial) adquiere la calidad de cosa juzgada: segundo párrafo del Art. 337 del C.P.C.(婠La transacción extrajudicial, no obstante de no servir de presupuesto a la excepción de conclusión del proceso por transacción, puede representar un medio de defensa de fondo –se resalta las negrillas- valedero para fundar una resolución favorable a quien la alegue y acredite". (82) En la misma línea interpretativa Mario Castro Gal o sostiene que la excepción bajo examen sólo puede sustentarse en la transacción judicial; y así expresa: " Pe r o si a pe sa r de l a t ransacción celebrada y aprobada por el juzgado, una de las partes quisiera iniciar una acción sobre el mismo asunto, por el

82 Hinostroza Minguez, Alberto. Formas Especiales de Conclusión del Proceso. Primera edición, Lima, Gaceta Jurídica, 1998, pp. 165 y 166 cual se transigió, ya sea por escritura pública o por petición ante el juez que conocía de la causa; el demandado tiene todo el derecho para oponer o deducir la excepción de transacción, contemplada en el artículo 446 del Código Procesal Civil. Cabe señalar que, para que proceda esta excepción de transacción se requiere que los procesos sean idénticos; y existe identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar sean los mismos." (83) 5.7. También en la doctrina nacional, Pedro Zumaeta Muñoz, luego de establecer las diferencias puntuales y efectos distintos entre la transacción judicial y la extrajudicial, puntualiza el carácter de medio de defensa de fondo de la transacción extrajudicial y, al respecto afirma: "Existen dos clases de transacción. La judicial y la extrajudicial. La primera se realiza dentro del proceso para finalizarlo; y la segunda se realiza para evitar el proceso que podría iniciarse. Para que esta excepción sea amparada -el resaltado en negrilla es nuestro-, deben concurrir las identidades de partes o de quienes se deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar sean los mismos, y que el proceso haya terminado por transacción judicial, más por la extrajudicial (婠Si se inicia un proceso con las partes que han transigido extrajudicialmente, se debe presentar el documento, como medio de defensa más no como excepción"(84). 5.8. El abrogado Código de Procedimientos Civiles de 1912 (Art. 317), disponía que para que la excepción de transacción sea admisible se requería triple identidad de partes, de acción y de cosa y, además: "1° Que las personas sea las mismas que transigieron el juicio -se resaltan las negrillas-, sea por derecho propio o trasmitido legalmente". 5.9. Comentando esta última norma procesal, Remigio Pino Carpio señalaba, desde la centuria pasada, que:

83 Castro Gallo, Mario. La Transacción, p. 70.

84 Temas de Derecho Procesal Civil, Teoría General del Proceso, Lima, Jurista Editores, 2008, pp. 157-158.

"女 evidente que la finiquitación de éste -se refiere al proceso- se produce por decisión de ambas partes litigantes; siendo esto así, sus efectos tienen el mismo alcance que la excepción de cosa juzgada. Según esto, la finalidad de la excepción que nos ocupa, no es otra que impedir que después de transigido un juicio, se le pueda remover (婠 –se resalta las negril as-. Ahora bien, para que la transacción pueda dar lugar a la excepción de que nos ocupamos, necesariamente, debe haber incidido en juicio, porque si éste no ha existido, no se podría hablar de las identidades de objeto y de causa (cosa y acción según el Código), por más que del juicio iniciado después de la transacción se deduzca que tales identidades existen en el convenio transaccional. Por consiguiente, si la transacción se ha llevado a cabo sin que antes hubiera existido juicio, no puede deducirse la excepción; pues lo que cabe en este caso es que el demandado oponga la transacción como un medio de defensa sustancial –se resaltan las negril as– lo que debe hacer al contestar la demanda." (85) 5.10. En la doctrina en general también se ha fijado una posición clara en el sentido de que la transacción extrajudicial solo puede sustentar una defensa de fondo mientras que la transacción judicial puede proponerse como excepción, como "excepción previa" o como defensa de forma. En esta línea de pensamiento, Abraham Luís Vargas apunta: "Recordemos que la transacción extrajudicial es la que confiere certidumbre a derechos dudosos que no han sido materia de un juicio o litigio (婉 Sin embargo, mientras la transacción judicial permitiría oponer una excepción previa (artículo 347 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) la extrajudicial sólo permite deducir una excepción perentoria (o defensa de fondo), que resuelve el juez en la sentencia. Por eso se dice que la excepción previa de transacción tiene afinidad con la cosa juzgada; mientras que el acuerdo sobre derechos dudosos, sin que se haya promovido un juicio, guarda analogía con el pago"(86). 5.11. También abona a esta misma tesis, de que la transacción extrajudicial sólo puede sustentar una defensa de fondo, María Guadalupe Lata, quien precisa que:

85 Pino Carpio, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y Comento del Código de Procedimientos Civiles, T. II. Lima, Tipografía Peruana S.A., p. 72 y 73.

86 Vargas, Abraham Luís. Excepción de Transacción, p. 580.

Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil "La transacción extrajudicial es aquella que confiere certeza a derechos dudosos que no han sido objeto de análisis judicial. Tiene el mismo valor

sustancial que la transacción judicial, pero sólo en cuanto permite oponer en lo sucesivo la defensa vinculada a la extinción de los derechos inciertos. La diferencia está en que la transacción judicial puede oponerse como defensa previa, es decir, como excepción; en cambio, la otra únicamente puede ser opuesta como defensa de fondo, que resuelve el juez en la sentencia." (87) 5.12. Igualmente, Lino Enrique Palacio considera que debe existir dos procesos idénticos como supuesto o requisito de la excepción de transacción, en razón a que la misma: "峥 funda en la existencia de actos anormales de conclusión procesal cuya eficacia equivale a la de cosa juzgada, [por lo que] resulta sin duda apropiado el tratamiento procesal al que se los ha sometido." (88) 5.13. En la doctrina, apelando a la clasificación de las excepciones entre sustanciales y procesales, igualmente se distingue entre el carácter material y el procesal de la excepción de transacción; y aún, se sostiene, con buen criterio, que la transacción extrajudicial es una excepción de carácter material o sustancial, mientras que la transacción judicial es un excepción de carácter procesal, y así con suma claridad Francisco J. Peláez afirma que la transacción extrajudicial: "Es un contrato concluido por las partes de espaldas al proceso (婮 Al utilizarla como fundamento de una excepción, será un hecho que aportan al proceso con la finalidad de hacer inaplicable a la pretensión del actor, contenida en la demanda, la norma invocada por éste. En consecuencia, es una excepción de derecho material o de fondo (婮 Al ser una excepción perentoria material, el demandado tendrá que proponerla al contestar la demanda y el juez la resolverá al final del proceso, al dictar sentencia. Si el demandado logra probar la existencia de la transacción – documentalmente- y el Juez la estima, le absolverá de forma definitiva en cuanto al fondo (婠 En nuestro derecho vigente, sin identificarla, existe una gran similitud entre la excepción de cosa juzgada y la de transactione finitae. Las dos, impiden volver a conocer un pleito de nuevo, porque ya ha sido resuelto o por sentencia firme, en un caso, o por transacción judicial en el otro. Por este motivo tenemos que considerarla como "excepción de derecho procesal o de forma"; el juez desestimará la demanda sin llegar a examinar el derecho esgrimido por el actor, absolviendo de la instancia." (89)

87 Véase en: Defensas y Excepciones; Osvaldo Alfredo Gozaíni (Director). Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2007, pp. 308 y 309.

88 Palacio, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil, Tomo VI. Tercera reimpresión, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1990; p. 137.

89 Pelaez, Francisco J. La Transacción. pp. 204-206.

5.14. Debe convenirse en que, si bien es cierto que existe cierta similitud entre la transacción extrajudicial y la judicial (es producto de un acuerdo de voluntades entre las partes, quienes se hacen concesiones recíprocas), las diferencias son ostensibles, las que van a determinar distintos efectos; así: 1) en la transacción extrajudicial no hay homologación por parte del juez, en cambio la judicial requiere ser homologada; 2) esta homologación importa un control y análisis por parte del juez, quien determina si se ha cumplido con las normas previstas en los Arts. 335 a 337, estando facultado el juez a rechazar la transacción que no cumpliera con tales requisitos; mientras que la transacción extrajudicial no está sujeta a ningún tipo de control judicial, y solamente está sometida a la plena autonomía de la voluntad de las partes, siendo que en la realidad se dan casos de inequidad y de abuso del derecho por la posición contractual dominante de una de las partes celebrantes; 3) en la transacción extrajudicial con las concesiones recíprocas se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquel as que han constituido objeto de la controversia entre las partes; en tanto que, con la transacción judicial no se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones materiales ajenas al proceso; 4) ante el incumplimiento de las obligaciones contenidas en la transacción, la ley concede mérito ejecutivo para la extrajudicial, y tratándose de la judicial se ejecuta de la misma forma que la sentencia firme (Art. 1312 del C.C.); 5) por tanto, la transacción judicial se celebra en virtud a que previamente ha existido un objeto litigioso concretamente definido en el proceso, el mismo que por efecto de aquél a queda finalizado; sin embargo, en la extrajudicial, no hay una controversia objetivamente definida, sino que las partes considerando sus intereses opuestos y subjetivamente su contenido dudoso, acuerdan terminar la contienda; 6) la transacción judicial, al tener un control judicial y requerir de más formalidades, ofrece una mayor certeza y seguridad jurídica que la transacción extrajudicial, de al í que el ordenamiento jurídico confiere a la primera el carácter de título de ejecución, mientras que a la segunda solamente mérito ejecutivo, en donde puede formularse contradicción, con más causales y medios probatorios que en la primera; en consecuencia, a distintas situaciones jurídicas es razonable que se apliquen normas jurídicas distintas y tengan efectos diversos; 7) que, en todo caso, la transacción extrajudicial puede ser opuesta por el emplazado al contestar la demanda como defensa de fondo, en cuya hipótesis el juez debe pronunciarse en la sentencia y determinar si aquél a extinguió el derecho invocado en la demanda; 8) como se ha expresado el interés para obrar es el estado de necesidad de tutela jurisdiccional, concreto y actual, que determina a una persona a recurrir a la instancia judicial; en tal sentido, en la transacción judicial, aquel interés para obrar fue satisfecho en el primer proceso idéntico y, por esta razón, en el segundo proceso el demandante ya no tiene legítima necesidad de tutela jurisdiccional; en cambio, en el caso de la transacción extrajudicial, nunca fue satisfecho el interés para obrar, pues sería absurdo sostener que la contraparte celebrante de la transacción satisfizo la necesidad de tutela jurisdiccional, porque únicamente el Estado, a través del juez, puede satisfacer aquél interés procesal con la respectiva prestación jurisdiccional. Es en esta dirección que Chiovenda ya había señalado con lucidez que el interés para obrar solamente se satisface por obra de los órganos jurisdiccionales; y así en ese sentido expresa: "El interés en obrar no consiste solamente en el interés en conseguir el mbien garantizado por la ley (lo cual forma parte del contenido del derecho), sino en el interés en conseguirlo por obrar de los órganos jurisdiccionales" (90). Siendo evidente las diferencias entre las transacción extrajudicial y judicial, resulta absolutamente justo, y no solamente razonable, concluir que no pueden operar ambas como sustento de una defensa de forma (excepción), de previo y especial pronunciamiento, sino que, como se viene sosteniendo, la transacción extrajudicial únicamente puede sustentar una defensa de fondo, en tanto que la transacción judicial, una de forma. 5.15. Es necesario también analizar la incidencia de la norma contenida en el Art. 1303 del C.C. sobre el caso sub materia. Esta norma dispone que "La transacción debe contener la renuncia de las partes a cualquier acción que tenga una contra otra sobre el objeto de dicha transacción". Tomando como punto de partida el análisis la transacción extrajudicial, de principio no es legítimo la renuncia anticipada e incondicional del derecho de acción, y lo que más bien si sería procedente es la renuncia de derechos materiales muy específicos y con una máxima concreción y sus respectivas acciones, lo que se ha denominado en doctrina "pactum de non petendo", pero aún en esta última hipótesis, el Juez no puede rechazar de plano la demanda sino que tendría que merecer un pronunciamiento sobre el fondo del litigio en la sentencia, así con suma claridad se ha afirmado: "Está fuera de toda duda, que una renuncia previa y absoluta a la jurisdicción, es decir, a impetrar la tutela de los Jueces y Tribunales, tanto del lado activo o de la acción, como del lado pasivo o de la excepción o defensa, constituye una acuerdo radicalmente nulo. Ahora bien, la renuncia anticipada a la acción puede venir articulada de dos maneras: o como una renuncia al derecho subjetivo sustantivo que connota el abandono del interés de defensa o tutela, y que podríamos englobar bajo el denominativo de pactum de non petendo, o como una renuncia clara y general al ejercicio de las futuras acciones procesales que pueden darse al favorecido por el as. La primera hay que contemplarla dentro del plano

90 Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. I. Segunda edición, traducción de E. Gómez O, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1948; p. 188.

del derecho civil y puede ser válida; la segunda, no (婠 El pacto, evidentemente, no producirá jamás la inadmisiblidad del proceso, pero puede afectar a la cuestión de fondo y provocar una desestimación de la acción o de la excepción por falta de fundamento, salvo aquellos supuestos en que del propio derecho sustantivo resulte la invalidez de la renuncia". (91) Por tanto, para el caso de la transacción extrajudicial, en principio no está absolutamente cerrado el acceso a la jurisdicción y al proceso y, en todo caso, si existe renuncias muy específicas y concretas de derechos materiales y sus respectivas acciones el o será objeto de análisis en la sentencia de mérito, precisamente por tener aquel a transacción la calidad de defensa de fondo. 5.16. Si el juez considera que la transacción extrajudicial es un medio de defensa de fondo debe emitir pronunciamiento al respecto en la sentencia. De esta manera, la transacción extrajudicial pasa un control judicial, y éste se produce cuando el Juez, en la sentencia, examina sus requisitos de procedencia y determina sus efectos extintivos, sea en forma total o parcial; o, en su caso, su falta de eficacia extintiva. 5.17. Sostener que en virtud de una política judicial de desjudicialización de las controversias debe admitirse que la transacción extrajudicial sí puede sustentar una defensa de forma, se podría l egar al extremo irrazonable de postularse, con la misma lógica argumentativa, que el pago o la condonación también pueden ser alegadas como defensas de forma (excepciones) y, por tanto, ser resueltas en la etapa postulatoria del proceso. 5.18. Por otra parte, si bien el derecho de defensa es un derecho fundamental y que la interpretación de las normas infraconstitucionales deben hacerse en la forma más favorable al respeto y plena efectividad de tal derecho; sin embargo, debe reconocerse, como se ha expuesto, que el derecho constitucional

91 Muñoz Sabaté, Luís. Las Cláusulas Procesales en la Contratación Privada. Barcelona, Librería Bosch, 1988, pp. 35-36.

de defensa es de configuración legal y, en tal virtud, el legislador ordinario determina cuáles son la defensa de forma y cuáles las de fondo, así como su oportunidad y forma de ejercitarse, respetándose el contenido esencial de aquel derecho fundamental; por tanto, queda claro que la transacción extrajudicial únicamente puede sustentar una defensa de fondo. 5.19. En el caso sub júdice, la emplazada Minera Yanacocha S.R.L. celebró transacciones extrajudiciales con la demandante, quien actuó por derecho propio y en representación de sus tres menores hijos, incluso para dos de éstos intervino además con el padre de el os (José Mendoza Saldaña). En todo caso, el Juez analizará la contestación de la demanda y determinará si dichas transacciones han sido opuestas como defensa o argumento de fondo y, de ser así, deberá pronunciarse en la sentencia, bajo las condiciones señaladas. 6.- De la razonabilidad de los derechos fundamentales de acción y contradicción. Del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional, como se ha anotado, derivan los derechos, también fundamentales, de acción y de contradicción (Art. 2). Estos derechos se regulan, para hacerse efectivos, dentro de un proceso civil; razón por la cual el legislador le da contenido, determina sus alcances y las formalidades para su ejercicio, por eso en la doctrina se considera que son derechos fundamentales de configuración legal. Como son derechos equivalentes, por el principio de igualdad, y más allá de la distinta posición que el actor y el demandado ocupan en el proceso, deben ser regulados de tal forma que el ejercicio de uno no importe la vulneración de contenido esencial del otro, evitándose el conflicto de derechos fundamentales. Dentro de una tipología de conflictos iusfundamentales, la doctrina ha considerado, entre otros, que los conflictos pueden ser abstractos y concretos. El primero debe ser resuelto dentro de un proceso de control abstracto, y que en nuestro sistema sería un proceso de inconstitucionalidad de leyes. El segundo – concreto-, debe ser resuelto en un proceso judicial ordinario o en un proceso de amparo, cuando el juez resuelve un caso concreto (92). Con relación al tema de la excepción de transacción, debe estimarse de principio que el legislador ordinario ha regulado razonable o proporcionalmente, los derechos de acción y de contradicción en el proceso civil, y, luego de una interpretación de las normas sustantivas y procesales implicadas, puede concluirse, por un lado, que la transacción judicial no sólo es un modo especial de conclusión del proceso sino que además puede sustentar válidamente la excepción de conclusión del proceso por transacción; y, por otro lado, que la transacción extrajudicial es un medio o modo extintivo de obligaciones y, en tal virtud, sólo puede sustentar una defensa de fondo. De esto también resulta claro que si el legislador, en una hipótesis normativa, hubiera regulado y dispuesto que todos los medios de defensa, de fondo y de forma, puedan ser propuestos por el demandado en la etapa postulatoria del proceso, estaría lesionando el contenido esencial del derecho de acción en beneficio ilegítimo del derecho de contradicción, pues resulta obvia la irrazonabilidad de esta hipotética norma procesal al permitir un pronunciamiento sobre el fondo del litigio en la etapa postulatoria del proceso: sería como sentenciar el proceso al momento de resolver las excepciones. Con igual criterio lógico, en otra hipótesis normativa extrema, si el legislador dispusiera que todos los medios de defensa, de fondo y de forma, sean resueltos en la sentencia, estaría vulnerado el derecho de contradicción y de defensa del demandado, al obligarle a seguir todo el proceso civil, cuando las excepciones deberían ser resueltas en la etapa postulatoria, las cuales

92 Cfr.: Mendoza Escalante, Mijail. Conflictos entre Derechos Fundamentales, Expresión, información y honor. Lima, Palestra Editores, 2007, pp. 44 y ss.

por su propia naturaleza estrictamente formal y de especial y previo pronunciamiento, no necesitan ser sustanciadas con el principal y mucho menos ser resueltas en la sentencia. 7.- De la aparente antinomia de las normas procesales y sustantivas sobre la excepción de transacción. El código establece que el demandado puede oponer excepciones, defensas previas y defensas de fondo. En ese sentido, el Art. 446 dispone: "Excepciones proponibles: El demandado sólo puede proponer (se resalta las negrillas) las siguientes excepciones: (婉inc. 10°. Conclusión del proceso por conciliación o transacción". Por otro lado, el Código Civil (Art. 1302, párrafos primero y tercero) establece que por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden algún asunto dudoso o litigioso evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está en curso y, además, que la transacción tiene valor de cosa juzgada. Establecer en el proceso la voluntad objetiva de la norma jurídica, en este caso normas materiales y procesales, requiere de métodos o criterios de interpretación; y los criterios pertinentes para cada caso deben ser empleados de la manera más armónica y certera. La doctrina no propone los denominados criterios o métodos de interpretación jurídica. De la aplicación de estos criterios de interpretación a las normas jurídicas pertinentes, debemos establecer si efectivamente la transacción extrajudicial es un modo extintivo de obligaciones regulado por nuestro Código Civil y por consiguiente deducible sólo como defensa de fondo, en tanto que la transacción judicial, regulado por el C.P.C. es un modo especial de conclusión del proceso y por consiguiente deducible sólo como defensa de forma (excepción), conclusiones éstas que pretendemos demostrar como certeras con la argumentación pertinente y persuasiva.

Todo enunciado normativo requiere de una interpretación; por tanto, no es cierto que cuando el texto de la norma es claro no requiere de actividad interpretativa. Por el o el paradigma que se sustenta en el clásico brocardo: in claris non fit interpretatio, ha quedado sin vigencia. Estos criterios de interpretación deben aplicarse dentro de un modelo de aplicación dinámico u objetivo, denominado también modelo constructivo. Para l egar a una conclusión interpretativa compatible, sin lugar a dudas, a una decisión objetiva y materialmente justa. Dentro de los criterios que la doctrina93 propone y que el Juez debe considerar en su labor interpretativa puede mencionarse los siguientes: 1) criterio gramatical denominado también literal; 2) criterio lógico conceptual ( en donde encontramos los argumentos a priori, a contrario, a fortiori, generali sensu, stricto lege, ad absurdum); 3) criterio sistemático; 4) criterio histórico (precedentes inmediatos y remotos, proceso de elaboración de normas, exposición de motivos y debates legislativos); 5) criterio teleológico; 6) criterio axiológico. Como se ha expresado, con una posición de equilibrio o de justo medio si se quiere, el Juez de nuestros tiempos en un Estado Constitucional de Derecho(94), debe recusar y apartarse las posiciones extremas del

93 Cfr.: Martínez, Luis y Fernández, Jesús, Curso de Teoría del Derecho y Metodología Jurídica, p. 288-290. Rafael de Asis Roig hace una sistematización más general y compleja, estableciendo los siguientes criterios : a) por su sentido: criterios de coherencia semántica o literal (gramatical, analógico); coherencia teleológica (teleológico estricto, de racionalidad y de proporcionalidad, de razón mayor); coherencia valorativa (de justicia y equidad, de naturaleza de las cosas, del contrapeso y razonabilidad); b) proyecciones: pasado (criterio histórico estricto estático, criterio de la voluntad o psicológico, criterio del precedente); presente (criterio del lugar material, criterio de conformidad con la constitución); futuro (criterio histórico estricto dinámico), c) límites: criterio de la no redundancia, apagógico, criterio de la consecuencialista estricto, criterio de la ordenación, véase: Jueces y Normas, la Decisión Judicial desde el Ordenamiento, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A. 1995, p. 209.

94 Con acierto dice Manuel Aragón Reyes "堥l problema de la vinculación de los jueces a la ley ha de abordarse desde una perspectiva que podríamos llamar 䭯derna?, esto es, la propia de una Estado Constitucional de Derecho, y esa perspectiva no es otra que la doble sumisión de los jueces a la constitución y a la ley婠La Vinculación del Juez a la Ley, Madrid, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 1 (1997), 1997, p. 180.

positivismo jurídico a ultranza o dogmatismo(95), y tampoco debe asumir las posiciones extremas corrosivas de la Escuela del Derecho Libre, porque el Juez de nuestros tiempos no debe ser la boca de la ley pero tampoco debe atribuirse las facultades propias del legislador. Es cierto que el Juez es creador del derecho, en tanto crea normas particulares para las partes en la sentencia, o cuando integra el vacío normativo con la aplicación de los principios generales del derecho; y aún más, por antonomasia el Juez de nuestros tiempos es el recreador del derecho, pues su sentencia objetiva y materialmente justa recrea el derecho, vivifica los valores y fines de éste, concreta el sistema de valores que acoge la Constitución, primordialmente el valor justicia, que es el valor supremo del derecho. En principio, debe hacerse una interpretación restrictiva de la citada norma procesal (Art. 446 inc. 10º), es decir que no cabe sino aplicar a los casos expresamente previstos en la norma, excluyéndose la interpretación extensiva y la analogía. La norma enumera taxativamente las excepciones proponibles por el demandado en un proceso civil, de tal modo que está excluida cualquiera otra excepción; es una norma "numerus clausus" que no admite otros supuestos o casos de los previstos expresamente. Está claro, como ya se ha expresado, que de la interpretación sistemática, teleológica y literal de esta norma con la prevista en el Art. 453, inc. 4º, se l ega a la conclusión interpretativa final que solamente se admite la excepción de transacción judicial excluyéndose cualquier otra excepción que se sustente en la transacción

95 El imperio de la Constitución y de la ley es uno de los pilares esenciales de un Estado de Derecho, llámese Estado Constitucional de Derecho o Estado Democrático y Social de Derecho; empero la legalidad surge como una respuesta a la arbitrariedad y el absolutismo del antiguo régimen y así nos lo recuerda Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-

Ferrer cuando precisa "El principio de legalidad se construye históricamente como oposición a la arbitrariedad y la subjetividad de las decisiones del príncipe, como sistema de ejercicio de poder objetivo, igualitario y previsible y como elemento clave para legitimar el poder, para organizarlo y delimitarlo妱uot; Constitución, Legalidad y Seguridad Jurídica, en: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 1 (1997), p. 157.

extrajudicial. Y que, en todo caso, la transacción extrajudicial debe ser opuesta como una defensa de fondo según las reglas del Código Civil. Un sistema jurídico, se ha dicho, tiene como características la unidad, plenitud y coherencia(96). Cuando existe una antinomia o contradicción normativa, ella se resuelve mediante la aplicación de los criterios: jerárquico, de competencia, de prevalencia, cronológico y de especialidad(97). En la hipótesis negada que el vigente Código Civil de 1984 haya reconocido las dos excepciones, de transacción judicial y de transacción extrajudicial, esta hipótesis carecería de todo sustento y razón de ser desde la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Civil, a partir del 28 de Julio de 1993, por cuanto: a) cuando existe incompatibilidad entre una norma posterior y una anterior, prevalece la posterior (lex posterior derogat priori), en aplicación del criterio cronológico para resolver las antinomias; al respecto Ricardo Guastini señala que: "El principio cronológico es aquel principio en virtud del cual, en caso de conflicto de normas provenientes de fuentes jerárquicamente equiparadas (o sea, dispuestas sobre el mismo plano en la jerarquía de fuentes) y provistas de la misma esfera de competencia, la norma proveniente de la fuente anterior en el tiempo debe considerarse abrogada (y, por tanto, debe ser desaplicada)." (98) En consecuencia, para resolver la excepción de transacción propuesta por los emplazados, debe aplicarse preferentemente las normas del Código Procesal Civil sobre las del Código Civil por ser posteriores;

96 Véase: Prieto Sanchís, Luis. Apuntes de Teoría del Derecho, Madrid, Editorial Trotta, segunda edicción 2007, p. 113 y ss.

97 Ob. Cit. P. 134 y ss.

98 Guastini, Ricardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. Segunda edición, Editorial Porrúa, México, 2000; p.76.

considerándose que ambos subsistemas reguladores tienen la misma jerarquía normativa. b) cuando existe incompatibilidad entre una norma especial y una general prevalece la especial (lex specialis derogat generali) en aplicación del principio de especialidad. La norma especial es aquel a que presenta un ámbito de aplicación incluido en un ámbito más amplio, que es el de la norma general y que por tanto aquel a prevalece sobre ésta en su dinámica de interpretación y aplicación (99). Por consiguiente, para resolver la excepción de transacción propuesta por los emplazados en el presente proceso debe aplicarse prevalentemente las normas del Código procesal citado; teniéndose en cuenta que lo que se va a resolver es la procedencia y la fundabilidad de una excepción (que desde luego los emplazados así la han propuesto no obstante su fundamento) y no un medio extintivo de obligaciones; finalmente, el Art. 338 dispone que en todo lo no previsto en el capítulo de transacción judicial se aplican supletoriamente las normas del Código Civil; norma que refuerza el carácter especial de las normas procesales sobre las sustantivas respecto a la tema de la transacción. De todo esto cabe concluirse que el juez no puede crear una excepción o defensa de forma que no esté prevista expresamente en la norma procesal civil. Además está prohibido de hacerlo porque sino abriría las puertas para reconocer otras excepciones no previstas expresamente, vulnerándose de este modo el contenido esencial de los derechos de acción, al proceso y a una decisión sobre el fondo del litigio que corresponde a la parte demandante.

99 Cfr. Prieto Sanchís, Luis Ob. Cit. p. 138.

Por los fundamentos pertinentes que anteceden, la excepción de transacción formulada por los emplazados Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar debe ser desestimada en cuanto a la demandante y a sus tres hijos, en consideración de que la referida transacción extrajudicial no puede en modo alguno sustentar una excepción de conclusión del proceso por transacción, por cuanto: 1) la transacción no fue celebrada para dar por finalizado un proceso judicial en curso; 2) no fue homologada o aprobada por el Juez del proceso; 3) la tantas veces citada transacción, al no haberse generado en un proceso, no puede en modo alguno configurar la hipótesis legal requerida de un primer proceso idéntico al segundo, en el que se hace valer la excepción; 4) las resoluciones judiciales mediante las cuales se aprobaron las transacciones extrajudiciales celebradas por Giovanna Angélica Quiróz Villaty, en representación de sus tres menores hijos, resultarían cuestionables, toda vez que el Art. 1307° del C.C., al tratar de la transacción a cargo de los representantes de ausentes o incapaces, señala que éstos pueden celebrarla, pero con aprobación del juez, lo que quiere decir que la oportunidad en la que debe obtenerse la autorización del juez es previa a la celebración del acto transaccional (entiéndase sobre un proyecto), y no después, ya que celebrarse primero la transacción importaría haber celebrado un acto ineficaz (100). En el caso de autos, mediante resoluciones del 06 de febrero y 05 de junio del 2001, el órgano jurisdiccional "autorizó" a Giovanna Angélica Quiróz Villaty a celebrar las transacciones en nombre de sus menores hijos, es decir, luego de haber transcurrido varios meses desde su suscripción, teniendo en cuenta que los contratos principales datan del 02 de setiembre del 2000 y sus addedums del 04 de noviembre del mismo año.

100 Cfr.: Muro Rojo, Manuel. Transacción de Ausentes e Incapaces. En: Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas; Tomo VI. Lima, Gaceta Jurídica, 2004; p.819.

Se ha verificado, en consecuencia, la contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, reconocido por el inc. 3° del Art. 139 de la Constitución Política y por el Art. I del Título Preliminar del Código Procesal citado, pues al haberse declarado fundada la mencionada excepción y dado por concluido el proceso, se ha lesionado el derecho de la parte demandante a obtener una sentencia sobre el fondo del litigio respecto a las emplazadas Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar. De consiguiente, el recurso de casación debe ser declarado fundado en este extremo y, en sede de instancia, debe revocarse la resolución de primera instancia en la parte en que declara fundada la excepción de conclusión del proceso por transacción con respecto a los tres menores ya nombrados, y reformándola en esta parte, debe declararse improcedente la mencionada excepción; y, con relación a la demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty, en cuanto actúa por derecho propio, debe revocarse la resolución del juez que declara infundada la misma defensa de forma, y en sede de instancia también debe declararse improcedente. 8.- Criterio de nuestra jurisprudencia sobre la excepción de transacción judicial como defensa de forma Antes de presentarse las líneas jurisprudenciales contradictorias, que son materia de análisis en la presente, la Corte Suprema estableció en varias ejecutorias que la excepción de transacción solamente podía sustentarse en la transacción judicial. Así se puede citar la siguiente sentencia casatoria, que en la parte pertinente expresaba: "La excepción de transacción se presenta como un mecanismo procesal de defensa que se configura cuando se pretende variar los efectos de un proceso ya resuelto, mediante un acuerdo transaccional, definitivamente, en otro (婠Para la configuración de esta excepción –de conclusión del proceso por transacción- se requiere de la concurrencia de tres presupuestos, los cuales son: a) la identidad de las partes; b) la identidad de la pretensión; y, c) la identidad del interés para obrar; (婠 no será fundada la excepción de transacción que no reúna los requisitos de identidad que establece la ley妱uot; Casación Nº 2734-2003. Apurímac. Sala

Civil Transitoria de la Corte Suprema (101). Como puede verse, siguiendo el criterio normativo de código procesal civil (Arts. 452 y 453), la ejecutoria también exige para la procedencia de la excepción de conclusión del proceso por transacción el presupuesto de dos procesos idénticos con la concurrencia de una triple identidad entre el os: de partes, de pretensión –entiéndase de petitorio- y de interés para obrar. 9.- De la inaplicabilidad de la doctrina de los Actos Propios al presente caso. Se pretende aplicar la doctrina de los Actos Propios para desestimar el recurso de casación interpuesto por doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por derecho propio y en representación de sus tres menores hijos. Por el o es necesario analizar su aplicabilidad o inaplicabilidad al presente caso de las transacciones celebradas por la nombrada demandante. 9.1.- Antecedente histórico La l amada Teoría de los Actos Propios tiene sus raíces en el Derecho Romano, el cual se limitó a hacer una cierta aplicación de la citada teoría en algunos casos concretos. Aunque no se formuló una definición específica de esta teoría, es en el Derecho Romano donde se comienza a sancionar como inadmisible la actuación contraria a la conducta anterior, pero ello no de una manera general sino en determinados casos y con algunas excepciones. Dicha inadmisibilidad dio origen, entre otros, a los brocardos: venire contra factum proprium nulli conceditur y adversus factumsuum quis venire non protest. Dichos brocardos, aunque son latinos, no han nacido en el Derecho Romano, sino en el Derecho Intermedio, aquel periodo comprendido desde el redescrubrimiento del

Corte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil Corpus Iuris Civiles, en el siglo XI, hasta el momento de las codificaciones, etapa poco conocida y a la vez importante porque en el a nacen la mayoría de nuestros dogmas, y comprende a los glosadores, posglosadores, canonistas, prácticos y tratadistas (102). La formulación más antigua que se conoce de la regla que prohíbe venir contra los Actos Propios es un pasaje de Ulpiano que recoge el fragmento 25 del Digesto 1,7, en él se afirma que resulta inadmisible que el padre pretenda iniciar, una vez muerta la hija que ha vivido como mater familias emancipada y que ha instituido herederos por testamento, una controversia alegando que la emancipación no ha sido jurídicamente eficaz. Sin embargo, esta actitud es inadmisible debido a que él mismo ha permitido que su hija sea tratada como sui iuris, es decir, le ha permitido vivir como si fuera emancipada aún cuando no hubieran sido cumplidos los requisitos establecidos en el Derecho Romano. Por el o se resolvió que el padre que ha consentido que la hija sea tratada como sui iuris no puede ignorar o desconocer tal estado y, por lo tanto, no puede pretende impugnar el testamento. Es necesario destacar que la solución dada en el referido caso, como lo sostiene Diez-Picazo no tiene como primera razón sancionar la conducta contradictoria sino, más bien, evitar un resultado que objetivamente es considerado injusto (103). 9.2.- Concepto La Teoría de los Actos Propios, tal como la definen Marcelo J. López Mesa y Carlos Rogel Vide, consiste en una limitación al ejercicio de un derecho, que reconoce como fundamento una razón de política jurídica: la protección de la confianza suscitada por el comportamiento antecedente, que luego se pretende desconocer (104). Como señalan los referidos

102 Borda, Alejandro. La Teoría de los Actos Propios, Cuarta Edición, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot Lexis Nexis Argentina S.A., 2005 edición, p. 15 y 21

103 Diez-Picazo Ponce de León, Luís. La doctrina de los propios actos: un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1963, pp. 23 a 26.

104 López Mesa, Marcelo y Rogel Vide, Carlos. La Doctrina de los actos propios, Doctrina y Jurisprudencia. Buenos Aires, Editorial Reus y Editorial B de F, 2005, p. 91.

autores, la Teoría de los Actos Propios constituye una derivación inmediata y directa del principio de la buena fe, reconocido por la jurisprudencia argentina en una infinidad de pronunciamientos, especificándose en algunas sentencias, que se trata de un principio que integra el Derecho positivo. El profesor Fueyo Laneri define a la Teoría de los Actos Propios como un principio general de derecho, fundado en la buena fe, que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por la conducta de la misma persona, evitando así la afectación a un interés ajeno y el daño consiguiente, la teoría obliga a una conducta leal, honesta, confiable y que encuentra apoyo natural en la moral (105). En conclusión, como lo señala Alejandro Borda, la teoría de los Actos Propios constituye una regla de derecho que se deriva del principio de la buena fe, el cual sanciona como inadmisible toda pretensión lícita pero objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento anterior efectuado por la misma persona (106). Esta doctrina se halla vinculada directamente con los principios generales del derecho y en particular con el de buena fe, pero también ha sido enfocada como medio de defensa contra el accionar incoherente y también como una nueva forma de restricción o limitación en el ejercicio de derechos (107). 9.3.- Requisitos La teoría de los actos propios requiere de tres condiciones para que pueda ser aplicada, que son las siguientes (108):

105 Fueyo Laneri, Fernando. Instituciones de Derecho Civil Moderno. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1990, pp 308 y 310.

106 Ob. Cit. p. 56.

107 Cfr. Peyrano, Jorge W. Derecho Procesal Civil, de acuerdo al C.P.C. Peruano. Lima, Ediciones Jurídicas, 1995, pp. 355 y 356.

108 Borda, Alejandro, Ob. Cit. p. 71.

a) Una conducta anterior relevante y eficaz. La conducta vinculante o primera debe ser jurídicamente eficaz. Por lo tanto, si esta primera conducta es inválida, se puede volver lícitamente contra el a. El o significa que si el negocio jurídico celebrado en primer término o, lo que es lo mismo, la conducta vinculante l evada a cabo fuese inválida o ineficaz en sí misma, o ilícita, o contraria las buenas costumbres o al orden público o de cumplimiento imposible, puede ser atacada o impugnada sin que ello importe una violación de la teoría de los propios actos. b) La pretensión contradictoria. La referida pretensión, que puede ser judicial o extrajudicial, teniendo como referencia un acto anterior, permite la defensa del sujeto que ha receptado ambas conductas, que ha confiado en la primera de el as y que ha actuado consecuentemente con dicha confianza, salvo que la variación de la conducta esté justificada por las circunstancias del caso o haya intereses sociales prevalecientes, o hayan variado las condiciones que se daban al producirse la conducta vinculante. Desde luego, el agente receptor del comportamiento debe haber obrado de buena fe. La mala fe impide la aplicación de la teoría de los actos propios. El conflicto de intereses generado por el comportamiento contradictorio podría, hipotéticamente, soslayar la intervención judicial o arbitral; pero en los hechos, esta intervención resulta imprescindible toda vez que la aplicación de la teoría de los actos propios se realiza dentro de un proceso porque se trata de un impedimento de orden procesal. c) La identidad de los sujetos que se vinculan en ambas conductas. El sujeto activo que ha observado determinada conducta debe ser el mismo que pretende luego contradecir esa primera conducta. El sujeto pasivo, es decir, la persona que ha sido receptor o destinatario de ambas conductas, también debe ser el mismo.

9.4.- Inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios al caso sub júdice En el caso de autos, se aprecia que la accionante Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por derecho propio y en representación de sus menores hijos Walker Cuenca Quiroz, Euler Mendoza Quiroz y José Mendoza Quiroz, celebró transacciones extrajudiciales con la demandada Minera Yanacocha S.R.L. con fecha 02 de setiembre del 2000. En los referidos actos jurídicos, las partes acordaron que Minera Yanacocha S.R.L. indemnizaba a los afectados por el derrame de mercurio que ocurrió en su localidad, en tanto que la ahora accionante renunciaba a iniciar cualquier proceso judicial o reclamo al respecto. A continuación expondremos los fundamentos por los cuales consideramos que la Teoría de los Actos Propios es inaplicable al caso sub materia. Como quiera que la transacción extrajudicial, desde nuestra óptica, solamente puede ser invocada como defensa de fondo, resulta necesario que ésta debe ser materia de actividad probatoria junto con el principal y objeto de pronunciamiento en la sentencia. Bajo esta premisa, por lo demás ya establecida anteriormente, debe tenerse en cuenta que la conducta anterior "relevante y vinculante" debe ser válida, pues de lo contrario es lícito volverse en contra de esa conducta. Si la primera conducta (celebración de la transacción extrajudicial por parte de doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty) se ha realizado con error (de la declarante) y si además el receptor (Yanacocha) habría obrado de mala fe (aspecto que debe ser materia de probanza junto con el principal, tal como ya se dijo), es lícito que la declarante vaya contra su propio acto; por consiguiente, en el presente caso, es lícito que la señora Quiroz vaya en contra de la transacción extrajudicial celebrada si alega mala fe en Yanacocha al celebrarla (109). En este mismo sentido se pronuncia Alejandro Borda: "Cuando el receptor de la conducta ha tenido conocimiento del error del declarante, resulta lícito que éste vaya contra su propio acto. Pero ello no se fundamenta en el error del acto sino en que el receptor de la conducta obra de mala fe si, conociendo tal error, pretende hacer valer dicha conducta. No es admisible la protección de quien actúa de mala fe pretendiendo usufructuar un acto ajeno, incluso aunque no hubiera existido error"(110). En cuanto a la mala fe, por su naturaleza y complejidad, debe ser objeto de probanza junto con el principal desde que la transacción extrajudicial sólo es admisible como defensa de fondo. Sin embargo, aquel a mala fe no sería razonablemente viable su probanza en la etapa postulatoria del proceso y menos con motivo de tramitarse una defensa de forma como es la excepción. Dentro de la buena o mala fe que se alegara se deberá probar si Yanacocha, a través de sus directivos y personal calificado, tenía conocimiento que la intoxicación por mercurio causaba lesiones en el cuerpo humano de manifestación progresiva en el tiempo. Otro aspecto relevante que tendría que evaluarse en la sentencia es si la l amada "addendum" o segundo acuerdo transaccional celebrado entre las partes, dos meses después de la primera transacción, ponía de manifiesto efectivamente aquel a progresividad de las lesiones, que bien podría haber sido de pleno conocimiento por parte del personal de Yanacocha y, por otro lado, ser ignoradas total o parcialmente por los damnificados con el derrame e intoxicación del mercurio. La conducta anterior no debe ser determinada por el error, el estado de necesidad o cualquier vicio sustancial, pues de lo contrario no es aplicable esta doctrina. López Mesa y Carlos Rogel con acierto, y citando a Leiva Fernández, sostienen: "En palabras de Leiva Fernández 䥬 acto previo debe ser válido (婠De modo que bastaría con que en un caso concreto se alegue y demuestre – por vía de acción o excepción- la ausencia de voluntad en el acto (婠sea

109 En el escrito de absolución de la excepción corriente a fojas 261 del Tomo I, la demandante expresamente alegó la nulidad de pleno derecho de las transacciones celebradas con Empresa Minera Yanacocha S.R.L.

por error, dolo, estado de necesidad, violencia, etc., para que la aplicación lisa y l ana de esta doctrina sea objetable?. (婠 Por nuestra parte, compartimos el criterio de que si el primer acto no es válido, por estar viciado sustancialmente, no cabe aplicar la doctrina de los actos propios, pues ella no establece una obligación de mantenerse en el error, sino de actuar coherentemente cuando ambas manifestaciones de voluntad son válidas, pero contradictorias entre sí" (111). Así mismo se ha sostenido que siendo la transacción un contrato es fácilmente viable que una de las partes imponga sus condiciones a la otra por un estado de necesidad de ésta. En este sentido se ha pronunciado Manuel De la Puente y Laval e (112) cuando afirma enfáticamente: "En efecto, siendo la transacción un contrato, es dable que las condiciones de la transacción sean impuestas por una de las partes abusando del estado de necesidad en que se encuentra la otra, que l eva a ésta a aceptar tales condiciones por ser la única manera cómo puede satisfacer su necesidad. No creo que deba ampararse una transacción celebrada en estas condiciones (婦quot;. En el presente caso, el error en que habría incurrido la parte demandante, o el estado de necesidad en que se habría encontrado el mismo, al celebrar las transacciones extrajudiciales, debería ser analizado por el juez en la sentencia, con las pruebas pertinentes que resulten del proceso al resolver las tantas veces mencionada defensa de fondo. Por otra parte, cabe preguntarse si la transacción extrajudicial celebrada por doña Angélica Quiroz en representación de sus tres menores hijos, sin las formalidades legales que establece el Art. 1307 del C.C. (previa autorización judicial, con dictamen fiscal y opinión del Consejo de Familia cuando lo haya) contraviene normas que interesan al orden público. Conforme a lo dispuesto en el Art. V del Título Preliminar de nuestro Código Civil, es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. Las normas de orden público se caracterizan por su prevalencia sobre las originadas en la autonomía de la voluntad, resultan principios cuyo reflejo constituye las normas jurídicas 111 Ob. Cit. p.190.

112 De la Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Tomo III. Segunda reimpresión de la Segunda edición actualizada, Lima, Palestra editores, 2007, pp. 108 y 109.

(113). En cambio las buenas costumbres son entendidas como los cánones fundamentales de honestidad pública y privada a la luz de la conciencia social. Si las transacciones extrajudiciales contravienen normas que interesan al orden público también debe ser materia de probanza en el principal y objeto de pronunciamiento en la sentencia, pues de considerarse que en aquel as transacciones que interesan a los tres menores de edad, concurre una causal de nulidad absoluta y manifiesta, el Juez está autorizado para declararla de oficio (Art. 219, inc. 8, y Art. 220 del C.C.). Por otra parte, no se aplica la doctrina de los actos propios si han variado las condiciones que se daban al producirse la conducta vinculante. En el caso sub júdice, las condiciones y circunstancias que se daban al celebrarse la primigenia transacción extrajudicial (02 de setiembre del 2000) evidentemente variaron con el transcurso del tiempo, tan cierto es el o que con fecha 04 de noviembre del 2000 las partes celebran un segundo acuerdo transaccional que le denominan "addendum", y en virtud del cual Yanacocha duplica el monto de las indemnizaciones pactadas en la primigenia transacción a favor de la demandante y de sus tres menores hijos. Este segundo acuerdo evidencia que la controversia fue reabierta por ambas partes y que las condiciones variaron con el paso del tiempo, esto es que el progresivo agravamiento de las lesiones tenía lugar en razón de la naturaleza de la intoxicación por mercurio, y por tanto, las condiciones existentes al celebrar el segundo documento fueron distintas a las que se daban al celebrar la referida transacción extrajudicial. Asimismo, respecto a las buenas costumbres, corresponde al Órgano Jurisdiccional en la causa sub materia analizar en la sentencia si las transacciones fueron celebradas respetando los cánones fundamentales de honestidad a la luz de la conciencia social, pues el presente caso es

113 Cfr.: Castillo Freire, Mario. La Teoría de los Actos Propios. Primera edición, Lima, Palestra editores, 2006, p. 109.