RESUMEN
Resulta difícil para una persona
experta resumir en unas breves líneas lo que ha supuesto
el extraordinario descubrimiento científico que gira en
torno al ADN. De su actualidad nos sobrada cuenta las constantes
referencias en los medios de comunicación, con frecuencia
acompañada de predicciones futuras próximas a la
ciencia ficción. Su repercusión desde plano de de
ética resulte igualmente innegable pues, al igual que la
gran mayoría de los descubrimientos científicos
más relevantes, las posibilidades de su aplicación
exceda los objetivos deseables en una sociedad sana y algunos
experimentos o proyectos confesados resultan
difícilmente conciliables con la dignidad
humana1.
El presente trabajo se limitará, sin
embargo, al planteamiento y análisis de las cuestiones que
surgen en el terreno del derecho. Tampoco significa esto que el
objeto se haya extendido a las múltiples disciplinas
jurídicas en las que tenía acogida el
fenómeno del ADN. En efecto, las repercusiones
jurídicas de las técnicas de ADN se manifiesta en
el ámbito del derecho de la familia en cuanto que la
información genética de cada individuo no es
absolutamente independiente, si no que se era de los progenitores
y del mismo modo se transmite a los descendientes; mayor
interés despierta en la ciudadanía las aportaciones
de esta materia en el ámbito de la medicina sin bien
también hay quizá se precisa, con frecuencia, la
determinación de un marco jurídico; también
se ha mencionado la aplicabilidad de los análisis de
ADN en el ámbito de las relaciones laborales
y en la contratación de seguros, en el sentido de que el
poseedor de cierta información genética
correspondiente al individuo que pretende acceder a una
determinada oferta laboral o concertar un contrato de seguro (de
vida, por enfermedad, etc.) Le coloca en una situación de
supremacía al estar facultado para vedar el acceso trabajo
o la contratación de seguro aquí manifieste ciertas
predisposiciones genéticas aparece determinadas
enfermedades incompatibles con el puesto de trabajo o con el
riesgo se mide por el asegurador.
El presente estudio busca tener un alcance
más limitado pero no por ello, de menor interés o
de menor repercusión científica y social. Me
está refiriendo a la aplicación forense de las
técnicas de ADN, e incluso, dentro de este ámbito,
se busco dar atención sobre todo en el recurso a dichas
técnicas con el objeto de contribuir al
esclarecimiento de conductas punibles. Esto significa que, desde
nuestra perspectiva preeminentemente procesal, analizamos el ADN
como instrumento o medio de de investigación y de
análisis de las fuentes de prueba, con referencia a los
presupuestos que han de concurrir para que dicha actuación
pueda ser estimada legítima, pues no son irrelevantes las
consecuencias derivadas de la naturaleza fundamental de los
derechos que pueden resultar afectados en la práctica. La
inobservancia de los presupuestos de legitimidad indicados
inciden especialmente en la ilicitud y consecuente ineficacia
probatoria. Por último, practicadas correctamente las
técnicas de ADN en investigación y hace una mitad
las fuentes de prueba, por ser su incorporación al juicio
y su valoración como prueba que plantea, lo amerite,
recibe relevantes atendiendo el carácter científico
de estas técnicas. En todo caso, resulta inevitable la
referencia al recurso a las técnicas de ADN fuera del
marco del proceso penal, pues ésta, parece ser la
orientación que aparenta haber tomado el legislador
europeo.
Pese a la trascendencia de la
aplicación de estos métodos en la práctica
forense, la circunstancia de que aquí implica una notable
incidencia en la esfera más próximo al individuo (y
que trasciende incluso a los restantes miembros de la familia),
hace aconsejable que la materia se objeto de un marco preciso de
regulación normativa. No se trata de
restablecer los límites necesarios al evitar las
situaciones abusivas en los ámbitos a que podamos haber
hecho referencia como elaborar el médico o los seguros
etc., si no, fundamentalmente, establecer el caos se
concretó por el que ha de transcurrir la correcta
aplicación de las técnicas de ADN con fines
forenses. Ocurre, sin embargo, el ordenamiento europeo no se ha
dotado de regulación al respecto, tal como pasa con los
ordenamientos en México y la mayor parte de países
de América Latina, en donde el legislador no le ha dado la
importancia debida al tema aún y la vulneración que
se puede llegar a tener o que se ha tenido en los procesos
actuales hacia la persona directamente implicada en el aportar el
ADN vía una prueba pericial para su identificación
en un proceso jurisdiccional, teniendo total indefensión
sobre los datos que se generaron y el cine que a éstos se
les da al terminar la cuestión principal para lo que
fueron solicitados. Es decir, con la inseguridad jurídica
que todo esto provoca, máxime cuando ello no
impidió que dichas técnicas sean utilizadas a la
sombra de la actividad jurisdiccional.
Esta situación será grabada
por las circunstancias de que la actualidad tampoco existe en
diversos países una norma que habilite a la
práctica de una dirigencia que necesariamente ha de
practicarse con carácter previo a las técnicas de
ADN. Nos referimos a las intervenciones corporales sin las cuales
los posteriores análisis de ADN, deviene irrealizables, es
decir, la extracción del material biológico
necesario para la realización del análisis de
ADN, requiere una actuación previa de la suficiente
entidad como para exigir, también, una regulación
expresa de la materia. Indiscutiblemente es actuación
previa y clínica importantes injerencias en esfera de los
derechos fundamentales del individuo (integridad física,
libertad ambulatoria, intimidad personal y corporal,
previsión de la otra incriminación…) y, por este
motivo, exigir que las intervenciones corporales estén
legalmente previstas. Así ha demostrado de tribunal
constitucional español, en evolución consciente con
otros tribunales de la misma naturaleza, al considerar es su
sentencia 54/ni nuestros 86 del 24 de marzo que la
necesidad de previsión legal especifica para las medidas
que supongan una injerencia en derechos a la intimidad y a la
integridad física está establecido expresamente en
articuló ocho del código europeo de derechos
humanos y al estimar el recurso de amparo, pues los
preceptos de las leyes de enjuiciamiento criminal de los diversos
países europeos estudiados se fundamentan en sus
resoluciones impugnadas para ordenar la intervención
corporal del recurrente, no prestando ninguna integridad
física de la cobertura legal requerida por nuestra
doctrinaria para todo acto administrativo de los derechos
fundamentales.
Dejando un lado la preocupante
situación generadora en el plano legislativo acerca de las
intervenciones corporales, conviene indicar que se está a
materializarlo en el ámbito europeo un proceso de
regulación normativa sobre el tema y en el que ha
desempeñado un papel protagonista de la
recomendación número R.1 del Consejo
de Europa de 10 de febrero de 1992.
No obstante, se pone en marcha, como se
indicaba, un progresivo proceso de incorporación a los
distintos ordenamientos de carácter procesal-penal; de las
disposiciones reguladoras sobre la materia. Como puede
comprenderse la exhaustividad del presente trabajo y lo cual
basado en derecho comparado.
Como última conclusión
podemos decir que en México urge una legislación
normativa que de las bases necesarias para la buena
aplicación de las pruebas periciales en materia corporal,
y en específico aquellas que sean determinadas en bases de
ADN por los cuales el poseedor de la misma pueda llegar a conocer
y por tanto difundiera una sociedad la cuestión personal
del sujeto pasivo, entendiendo esto como el sujeto al que se le
va a a solicitar la prueba.
De igual forma es urgente la
creación de un banco de datos de carácter
simétrico, en el virtud de que en México se
empiezan a realizar por actos exilia así como en contados
procesos penales.
ABSTRACT
It turns out to be difficult for an expert
person to summarize in a few brief lines what has supposed the
extraordinary scientific discovery that turns
concerning (around) the DNA. Of his excessive current
importance it counts (tells) the constant references ¡n the
mass media, often accompanied of future predictions
near (next) the science fiction. His repercussion from
plane of ethics turns out to be equally undeniable so, as the
great majority of the most relevant scientific
discoveries, the possibilities of his application exceed
the desirable aims (lenses) in a healthy society and some
experiments or penitent projects turn out to be difficultly
reconcilable with the human dignity.
The present work will limit itself,
nevertheless, to the exposition and analysis of the questions
that arise in the area of the right. Neither this means that the
object has spread to the multiple juridical disciplines in which
it had the phenomenon of the DNA received. In effect, the
juridical repercussions of the technologies of DNA it
demonstrates in the area of the right of the family in all that
that the genetic information of every individual is not
absolutely independent, if not that one was of the progenitors
and in the same way the descendants are transmitted; major
interest wakes up in the citizenship the contributions of this
matter in the area of the medicine without also well it is
probably is needed, often, The determination of a
juridical frame; also there has been mentioned the
applicability of the analyses of DNA in the area of the labour
relations and in the contracting assurance, to the effect that
the holder of certain genetic information corresponding to the
individual who tries to accede to a certain labour offer or to
coordinate a contract of assurance (of life, for disease, etc.)
he places him in a situation of supremacy on having been
authorized to forbid the access work or the contracting assurance
here demonstrates certain genetic predispositions it appears
certain incompatible diseases with the working place or to the
risk it measures up for the insurer.
This study seeks to have a more limited
scope but not for ¡t, of minor interest or of minor
scientific and social repercussion. It me is refirien to the
forensic application of the technologies of DNA, and
even, inside this area, I seek to give him attention especially
¡n the resource to the above mentioned technologies(skills)
in order to contribute to the clarification of punishable
conducts. This means that, from our perspective preeminentement
procedural, we analyze the DNA as instrument or way of
investigation and of analysis of the sources of test, with
reference to the budgets that have to meet in order that the
above mentioned action could be considered legitimate, since
there are not irrelevant the consequences derived from the
fundamental nature of the rights that can turn out to be affected
in the practice. The non observance of the budgets of legitimacy
indicated they affect specially in the unlawfulness and
consistent evidential inefficiency.
Finally, practised correctly the
technologies of DNA in investigation and a half does the
sources(fountains) of test(proof), for being his incorporation to
the judgment and his valuation in proof that it raises, deserve
it, itreceives relevant attending to the scientific character of
these technologies. In any case, the reference to the resource
turns out to be inevitable to the technologies of DNA out of the
frame of the penal process, sothis one, seems to be the
orientation that shows off the European legislator has
taken.
In spite of the transcendency of the
application of these methods in the forensic practice, the
circumstance of which here it involves a notable incident in the
sphere more next the individual (and that comes out even of the
remaining members of the family), makes advisable that the matter
I object of a precise frame of normative regulation. It is not a
question of restoring the necessary limits on having avoided the
improper situations in the areas to which we could have referred
as like the doctor or the assurances to elaborate etc., if not,
fundamentally, to establish the chaos made concrete for that
there has to pass the correct application of the technologies of
DNA with forensic ends. It happens, nevertheless, the European
classification has not been provided with regulation in the
matter, as it happens with the classifications in
México and most of countries of Latin America, where the
legislator has not given him the importance due to the topic
still and the violation that can manage to be had or that has had
in the current processes towards the person directly implied in
the DNA contributed route an expert test for his identification
in a jurisdictional process, having total defenselessness on the
information that were generated and the cinema that is given
these on having finished the principal question for what they
were requested. That is to say, with the juridical insecurity
that all that provokes, especially when it did not prevent that
the above mentioned technologies are used in the shade of the
jurisdictional activity.
This situation will be recorded by the
circumstances of which the current importance does not also exist
in diverse countries a norm that he enables to the practice of a
leadership that necessarily has to be practised by character
before the technologies of DNA. We refer to the corporal
interventions without which the later(posterior) analyses of DNA,
there develops unrealizable, that is to say, the extraction of
the biological material necessary for the accomplishment of the
analysis of DNA, it needs a previous action(performance) of the
sufficient entity as(like) to demand, also, a regulation
expresses of the matter. Indisputably it is a previous and
clinical action (performance) important interferences ¡n
sphere of the fundamental rights of the individual (physical
integrity, ambulatory freedom, personal and corporal intimacy,
forecast of another incrimination …) and, for this motive, to
demand that the corporal interventions are foreseen legally. This
way ¡t has demonstrated of constitutional Spanish court, in
conscious evolution with other courts of the same nature, on
having considered is his judgment 54/ni our 86 of March 24 that
the need of legal forecast It specifies for the measures that
suppose an interference in rights to the intimacy and to the
physical integrity it is established expressly in itarticulated
eight of the European code of human rights and on having
estimated the resource of protection, since the rules of the laws
of criminal prosecution of the diverse European studied countries
are based on his resolutions contested to arrange the corporal
intervention of the appellant, not giving any physical integrity
of the legal coverage needed by our doctrinaire one for any
administrative act of the fundamental rights.
Leaving a side the worrying generating
situation ¡n the legislative plane brings over of the
corporal interventions, it suits to indicate that one is to it be
materializing in the European area by a process of normative
regulation on the topic and ¡n that protagonist of the
recommendation has played a role number R.1 of the Council of
Europe of February 10, 1992.
Nevertheless, ¡t is started, as it
was indicated, a progressive process of incorporation to the
different classifications of procedural – penal character; of the
regulatory regulations on the matter. Since there can be
understood (included) the exhaustividad of the present work and
which based on compared right.
Finally. We can say that in México
it urges a normative legislation that of the bases necessary for
the good application of the expert tests in corporal matter, and
in specific those that are determined in bases of DNA for which
the holder of the same one could manage to know and therefore a
society was spreading the personal question of the passive
subject, understanding this as the subject to the one that him
goes away to requesting the test.
Of equal form there is urgent the creation
of a bank of information of symmetrical character, in the virtud
of which in México they are started realizing by acts he
exiles as well as in few penal processes.
INTRODUCCIÓN
ADN son las iniciales de ácido
desoxiribunocleico. Es el componente químico primario de
los cromosomas; el material del cual están formados los
genes. En las bacterias el ADN se encuentra en el citoplasma,
mientras que en organismos más complejos y evolucionadas,
tales como plantas, animales y otros organismos multicelulares,
la mayoría del ADN reside en el núcleo celular. Su
función es dictar las instrucciones para fabricar un ser
vivo idéntico a aquel del que proviene.
El ADN tiene las siguientes
propiedades:
• Capacidad para contener
información en lenguaje codificado: es la secuencia de
pares nucleótidos.
• Capacidad de replicación: dar
origen a copias iguales
• Capacidad de mutación:
justificando los cambios evolutivos2
En los seres humanos la molécula de
ADN está constituida por dos largas cadenas de
nucleótidos que forman una doble hélice. Se
mantienen unidas entre sí porque se forman enlaces entre
las bases nitrogenadas de ambas cadenas que quedan
enfrentadas.
La estructura de un determinado ADN
está definida por la secuencia de las bases nitrogenadas
en la cadena de nucleótidos, residiendo precisamente en
esta secuencia de bases, la información genética
del ADN. El orden en que aparezcan las cuatro bases a lo largo de
una cadena es, por tanto, crítico para la célula,
ya que es el que constituye las instrucciones del
programa genético de los organismos.
La capacidad que tiene el ADN de hacer
copias o replicas de su molécula es un proceso fundamental
para la transferencia de información genética de
generación en generación.
La utilización del ADN en procesos
criminales es lo que algunos denominan Criminalística
Biológica, y consiste en el estudio de la variabilidad
genética humana aplicada a la resolución de
procesos criminales, mediante el análisis de vestigios
biológicos encontrados en el lugar de los hechos y su
comparación con los perfiles genéticos de los
posibles implicados.
El ADN sobretodo es utilizado en casos de
violación, agresiones sexuales y en los procesos de
paternidad. En los procesos por paternidad la fiabilidad del ADN
es del 99,9 %.
Se puede partir de cualquier tipo de
muestra biológica (sangre, saliva, semen, líquido
amniótico, biopsias, restos óseos, pelo,
uñas…) u otros restos biológicos presentes en
todo tipo de prendas u objetos (cepillos, colillas, chicles…).
Todas las células de una persona poseen el mismo ADN, por
lo que todas las muestras biológicas tienen
el mismo valor.3
Desde el punto de vista jurídico es
una práctica habitual, en fase de instrucción, por
resolución judicial se acuerde que el Médico
Forense, en presencia del Secretario Judicial,
proceda a cortar mechones de pelo de diferentes partes de la
cabeza y de las axilas especialmente en casos de sospecha de
delito contra la libertad sexual.
A través de pelos encontrados en el
lugar de los hechos o en el cuerpo de la víctima se puede
identificar a un delincuente. Para ello los pelos han de ser
arrancados y no cortados. Un pelo cortado sin raíz, solo
posee un tipo de ADN, denominado ADN mitocondrial,
que se hereda de madres a hijos, por lo que solo sería
útil para hacer pruebas de maternidad. Aún
así el pelo sin raíz se puede usar para exculpar a
un detenido, pero por si solo no es concluyente ya que el ADN
mitocondrial de un individuo es idéntico en todos los
parientes que comparten linaje materno.
En supuestos de agresiones sexuales se
utiliza la detención del semen. Esta prueba se basa en la
determinación semicuantitativa del antígeno de
próstata (PSA o P30) que es una proteína producida
por la próstata y secretada en el líquido
seminal.
Como ya he dicho el ADN se encuentra en
todos los fluidos biológicas (sangre, saliva, semen,…),
en todas las células del ser humano; pues es posible
detectar dichos fluidos en cualquier prenda de ropa. Las muestras
de sangre y las de semen generalmente desaparecen de la ropa si
ha sido lavada, pero hay métodos a través de los
cuales se pueden detectar Manchas de sangre en
soportes lavados 10 veces pero después del cuarto lavado
no se puede aislar el ADN.
El TC considera que esta
intervención no afecta al derecho a la intimidad corporal,
dado que se practica sobre una parte externa del cuerpo, pero si
vulnera el derecho a la intimidad personal.
Respecto la prueba del ADN. En un principio
se podría calificar de pericial, la naturaleza
jurídica de los análisis del ADN, si partimos del
artículo 456 de la LECrim4
"el Juez acordará el informe
pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho
o circunstancia importante en el sumario fuese
necesarios o convenientes conocimientos
científicos o artísticos"5
Al respecto no hay dudas de que la práctica de los
análisis de ADN requiera unos conocimientos
científicos y técnicos muy específicos y a
la vez unos medios materiales que no cualquier persona
especializada está en disposición de
ofrecer.6
Por todo ello se atribuye naturaleza
pericial a las técnicas de ADN7. Así parece
deducirse de algunas resoluciones del Tribunal Supremo8 y del
propio derecho comparado.
Pero esta cuestión no es tan
sencilla, la regulación existente sobre la prueba pericial
en los distintos ordenamientos jurídicos no es suficiente
para esta materia en concreto. La exigencia de una
específica regulación en materia de análisis
de ADN está motivada por la particular incidencia que la
práctica de las diligencias a que nos referimos supone en
una relación de derechos merecedores del calificativo de
fundamentales. Por encima de esta naturaleza pericial, prima el
aspecto incisivo en la esfera de los derechos
fundamentales del individuo.
Cabe destacar la singular
preocupación con que recientemente se ha abordado en el
plano internacional el tema de los análisis de ADN. Tanto
el Convenio sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina (1997)
del Consejo de Europa ,como la Declaración Universal de la
UNESCO sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (1997),
hacen constante referencia, en su articulado y Preámbulos
a la dignidad humana como límite infranqueable en las
prácticas que recaen sobre el material
genético.9 Las razones no
pueden ser más obvias, el carácter sensible
del material que se maneja, la posibilidad de
obtener la más privada información a partir de
dicho material, las repercusiones que la manipulación de
dicho material puede tener sobre la salud y el código
genético del individuo y otras, que incluso, pueden
resultar todavía desconocidos en la actualidad permiten
poner de relieve la existencia de auténticos
peligros cuando se plantea el tema de la genética10. Eser
destaca que "de la misma forma con que, por una
parte, se celebra eufóricamente los progresos de esta
Biotecnología son inquietantes, por otra, los peligros que
pueden derivarse de la genética humana moderna y que puede
reclamar, dado el caso, las medidas oportunas de
aseguramiento"11.
Puede afirmarse, que junto con el
carácter pericial propio de las técnicas de ADN,
cabe calificar a los análisis genéticos y su
aplicación forense como auténticas diligencias de
investigación restrictivas de derechos fundamentales. Sin
embargo, prevalece en las diligencias de esta naturaleza el
constituir medidas restrictivas de derechos fundamentales frente
al carácter pericial, motivo por el que la competencia
para ordenarlas ha de mantenerse dentro de la reserva
jurisdiccional.
Es una medida más de
investigación donde la circunstancia de incidir en la
esfera de los derechos fundamentales afecta directamente a la
necesaria intervención judicial como garante de los
derechos señalados.
Como una consecuencia de todo lo dicho
anteriormente no hay duda de que nos hallamos una vez más
ante una manifestación del presupuesto de legalidad
conforme al cual toda medida o diligencia aplicada al objeto de
esclarecer e investigar un hecho punible que suponga una
restricción o limitación de los derechos
fundamentales del individuo ha de encontrarse legalmente
prevista12. Me refiero a la consideración de
la previsión legal como garantía de los derechos
que mediante ella se restrinja13. La previsión legal de
las medidas restrictivas de los derechos
fundamentales ha sido considerada por GONZÁLEZ
-CUÉLLAR SERRANO como uno de los presupuestos
constitutivos del principio de proporcionalidad13. En el
Derecho Penal, el principio de legalidad ha sido
considerado como una exigencia de seguridad jurídica, sino
además como un garantía política de que el
ciudadano no podrá verse sometido por el Estado en el
ejercicio del ius puniendi a penas que no hayan sido
admitidas por el pueblo, en definitiva, una consecuencia del
principio del Estado de
Derecho.14
Nuestro ordenamiento jurídico ni se
ocupa de las intervenciones corporales ni, mucho menos, de la
posibilidad de aplicar las técnicas de ADN en el proceso
penal15 .
Choclán Montalvo al respecto la
insuficiencia del mandato judicial para suplir la ausencia del
presupuesto de legalidad. El Juez, señala, "está
vinculado a la Ley y fundamentalmente a los valores superiores
del ordenamiento jurídico que establece el
artículo 1.1 de la Constitución", de suerte que
toda decisión judicial al margen de la Ley
carece de la necesaria legitimación
democrática.
Las iniciativas legislativas a las que
venimos haciendo referencia colmarán, en este sentido, un
vacío normativo que no puede entenderse satisfecho con las
previsiones legislativas existentes
1. DIFERENTES
AFECTACIONES DE DERECHOS FUNDAMENTALES POSICIÓN
ESPAÑOLA
1.1 Tomas de muestras de sangre
El artículo 385.8° e) de la Ley
de enjuiciamiento criminal, establece que "cuando lo considere
necesario, que por el médico forense u otro perito se
proceda a la obtención de muestras o vestigios cuyo
análisis pudiera facilitar la mejor
calificación del hecho, acreditándose en las
diligencias su remisión al laboratorio
correspondiente, que en un plazo no superior a cinco días
enviará el resultado".
En la práctica los análisis
de sangre se utilizan en los delitos contra la libertad sexual,
es frecuente que el médico forense acompañado del
Secretario del Juzgado de guardia se acerquen a un centro
sanitario y en su presencia se practique la prueba de
extracción de sangre, extendiendo Secretario acta de lo
ocurrido dando fe de la prueba realizada. A través de una
muestra de sangre se puede averiguar si un individuo ha
participado en un delito.
La decisión de 13 de diciembre de
1979 núm 8278/1978 de la Comisión Europea de
Derechos Humanos sostiene que la extracción de sangre no
atenta contra el derecho a la integridad y que no constituye una
injerencia prohibida por el artículo 15 de la
Constitución española, pues ni atenta contra el
derecho a la integridad física ni resulta "inhumano" o
degradante.
En este mismo sentido se pronuncia la
juridisprudencia del Tribunal Constitucional "aquella pena o
aquel trato que acarrea sufrimientos de una especial intensidad y
considera degradante el que provoque una humillación o
sensación de envilecimiento que alcance un
nivel determinado" (sentencia 65/1986 de 22 de
mayo).16
Uno de los problemas que se plantean se
produce cuando el afectado se niega a ser sometido a dicha
extracción. Si se acuerda judicialmente una
extracción sanguínea o una exploración, si
existe negativa a la práctica hay que apercibir
formalmente del delito de desobediencia.
Sobre si se ve afectado el derecho a la
libertad por la actuación policial a la hora de la
práctica de esta diligencia. Como no hay ningún
tipo de regulación legal nos remitiremos a la
juridisprudencia del Tribunal Constitucional. En las sentencias
103 y 107 /1985 de 4 y 7 de octubre de 1985
respectivamente para el concreto supuesto de test de alcoholemia
considera, que el precepto transcrito se refiere inicialmente a
personas detenidas o en trámites de detención y no
a personas a las que se va a realizar sin más, e incluso
la mayor de las veces con carácter preventivo, la
prueba de alcohol en sangre. Considera además
que con estas pruebas lo que se está practicando es una
pericia en la que la persona es un objeto sometido a
investigación al no exigírsele una conducta activa.
Se trataría de una prueba pericial acogida en
los artículos 399 y 478 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal.
Para que todas estas medidas cautelares
analizadas puedan ponerse en marcha y producir sus efectos, se
necesita una serie de requisitos que a la vez funcionan como
garantías para el afectado, dichos requisitos se ponen en
marcha de diferente forma dependiendo del momento en el que nos
encontremos podemos hablar incluso de la existencia de varias
fases en la puesta en práctica de dichas medidas.
Primeramente, el acto de obtención de muestras y vestigios
y la segunda fase sería su análisis y una tercera
fase sería al alcance de los datos que se obtengan por
medio de dicho análisis y la difusión de los
mismos. Podemos distinguir tres fases
extracción obtención y análisis de
pruebas.
El artículo 785.8° de la LECrim
establece que el Juez podrá acordar:
"Cuando lo considere necesario, que por el
Médico forense u otro perito se proceda a la
obtención de muestras o vestigios cuyo análisis
pudiera facilitar la mejor calificación del hecho,
acreditándose en las diligencias su remisión al
laboratorio correspondiente que en un plazo no superior a cinco
días enviará el resultado".
Hace 10 años que la prueba de ADN se
utilizó en España como método de
identificación en el ámbito forense. Hoy en
día es una prueba imprescindible tanto el ámbito
del procedimiento penal como en materia de filiación y
nadie duda que estas pruebas deben de ser realizadas por
expertos, por personal de la medicina.
Antes de llegar al análisis de
vestigios se plantea el problema previo de la recogida de huellas
o vestigios del delito. El artículo 326.3 de la LECrim al
remitirse al artículo 282 establece el siguiente
sistema:17
• Si hubiera peligro de su
desaparición la Policía judicial podrá
directamente por si recoger todos los instrumentos o pruebas del
delito y las pondrá posteriormente a disposición
del Juez. La intervención del Juez en tal caso se produce
a posteriori.
• Si no existiere dicho riesgo de
desaparición la competencia para su recogida corresponde
exclusivamente al Juez, quien podrá en cuanto a la
ejecución proceder por si desea ordenarlo a la
Policía judicial o al Médico forense. En este
último caso siempre debe existir intervención
judicial ya sea en la propia recogida o en la autorización
previa de la misma.
El Tribunal Supremo ha tenido diferentes
criterios no siempre coincidentes. En STS 510/1997
de 14 de abril se resolvía sobre un caso de robo con
homicidio en el que el Juez Instructor mediante auto
ordenó a la Policía judicial de la Guardia civil
que investigara y que recogiera las huellas y vestigios que
pudieran existir del delito, lo que así se hizo. El
Tribunal Supremo señala que no puede atenderse al
resultado de ambas pruebas y absuelve al penado por
presunción de inocencia. El TS consideró que " ya
que no intervino la Autoridad judicial en la recogida de las
citadas huella dactilar y colilla de cigarro". Señala el
alto Tribunal que, aún mediando una orden del juez para la
actuación a la Guardia Civil, ello no puede servir para
modificar las normas procesales que imponen al Juez la
obligación de actuar personalmente en la
recogida de efectos, salvo que concurran razones de urgencia que
aquí no se dieron, y concluye que la Policía
tenía que haber dado cuenta al Juzgado del hallazgo de la
huella y de la colilla, para que éste hubiera acudido
allí a verificarlo con la correspondiente actuación
procesal." la actuación de la Guardia Civil al
respecto, sin intervención del judicial, no puede
constituir prueba de que tal huella y tal colilla de cigarro
realmente estuvieran en el lugar del delito"
Esta misma tesis es recogida en STC
303/1993, sobre la intervención de diez bolsas de
hachís en el interior de un vehículo aprehendido
por la Guardia Civil, en la que no concurrió la referida
nota de urgencia, lo que llevó al Tribunal Constitucional
a privar de valor probatorio a dicha actuación
policial.
El párrafo tercero del
artículo 326 impide la solución acordada en las
anteriores resoluciones. Si existe riesgo de desaparición
de la recogida puede efectuarse por la Policía. Si no
existe, el Juez puede ordenar a la Policía judicial o al
forense que recojan las pruebas materiales, pero no
necesariamente tiene que proceder por sí tal
recogida.
En STS 1270/1998 de 31 de octubre la AP de
Almería había condenado por asesinato,
basándose en que la sangre encontrada en las botas del
acusado coincidía con la de la víctima .Los botines
habían sido entregados por los familiares en el rastrillo
de la cárcel para hacérselos llegar al procesado
cuando aquel estaba en situación de preso
preventivo, fueron recogidos por la Guardia Civil en virtud de
la orden dada por el Juez de instrucción para
ello. El TS confirma en este sentido la sentencia y no acepta el
argumento del recurrente de que no hubo control judicial de las
actuaciones procesales.
Hay muchas otras sentencias en las que ni
siquiera se llega a plantear el problema aceptando la recogida de
muestras por la Policía bajo la orden del Juez, como
previene ahora el artículo 326.3.
¿Pero cuál es el valor que ha
de anudarse al hecho de que los vestigios se hayan ocupado sin
respetar el régimen legal ya comentado?
La respuesta para estos supuestos no puede
ser sin más la nulidad. En STS 1244/ 2001 de
25 de junio se admite la recogida de muestras por la
Policía sin riesgo de desaparición ni
autorización judicial. La Defensa solicitaba la nulidad de
la prueba principal: la inspección ocular realizada por la
Guardia Civil en un vehículo del que se obtuvieron las
pruebas que luego sirvieron para acreditar, por medio de
análisis de ADN, que pertenecían a restos
biológicos de la víctima. Y ello porque, sin
razones de urgencia, la inspección ocular fue realizada
por la Policía cuando tenía que haber acudido al
juzgado para que fuera la autoridad judicial quien la realizara.
La sentencia desestimó tal queja "la
policía judicial está, no sólo autorizada,
sino obligada, a actuar en su misión de averiguar el
delito y descubrir y asegurar a los delincuentes. Y en tales
funciones está facultada para efectuar registros e
inspecciones oculares sin autorización judicial
cuando no hay relación alguna con los
derechos fundamentales de las personas. Otra cosa es al
eficacia procesal de estas actuaciones que ordinariamente
sólo sirven como medio de investigación y no como
prueba de cargo apta para fundamentar una sentencia penal
condenatoria. Sólo puede tener este último valor
cuando acceden al juicio oral a través de la
correspondientes declaraciones testificales de los funcionarios
policiales que actuaron en el atestado correspondiente, que es lo
que ocurrió en el caso presente, en el cual en el
plenaño testificaron varios Guardias Civiles, entre ellos
dos que actuaron en esa diligencia de inspección ocular
donde se produjo la recogida de las muestras luego
analizadas por el Instituto de Toxicología que
realizó las mencionadas pruebas del ADN lo que
también tuvo acceso al juicio oral a través
délas manifestaciones de los peritos que las
realizaron"
Se necesitan razones de urgencia y
necesidad para la actuación de la policía en
inspecciones oculares sólo para que las diligencias
correspondientes puedan tener valor como prueba de cargo
preconstituida, conforme la doctrina del TC expuesta en sentencia
303/1993. Y no hay razón alguna para considerar nula la
inspección ocular realizada por la Guardia
Civil sin autorización
judicial.18
No podemos olvidarnos que lo esencial en
tal recogida es que se realice por personal especializado y de
forma que se garantice absolutamente lo que se ha llamado "
cadena de custodia de muestras", es decir la identidad entre la
muestra recogida y al analizada.
La Jurisprudencia constitucional se ha
manifestado en este sentido, en STC 37/1989 indica
"no cabe considerar en sí misma degradante o contraria a
la dignidad de la persona la verificación de
un examen ginecológico por parte de un profesional de la
medicina". En STC 207/1996 considerar de vital importancia a los
efectos de enjuiciar la justificación constitucional de la
medida, y que derivan del principio de
proporcionalidad, que " la práctica de la
intervención sea encomendada a personal médico o
sanitario". 19
No hay duda de que la práctica de
numerosas diligencias de intervención corporal exige
conocimientos especializados pertenecientes al ámbito de
la medicina y que permanecen al margen de los estrictamente
jurídicos reclamables del órgano judicial. En estos
supuestos si cabe atribuir una auténtica naturaleza
pericial a dicha intervención médica. Esta
intervención no tendría por objeto, exclusivamente
suplir el desconocimiento judicial sobre la materia, sino que
además constituye una garantía frente
a todo posible riesgo para la salud o la integridad física
del afectado por las medidas. Dudosa ha sido la
consideración pericial de los métodos
alcoholométricos. Parte de la doctrina los ha calificado
como actos de investigación periciales. La doctrina del
Tribunal Constitucional ha avalado en numerosas ocasiones la
naturaleza pericial de los test de alcoholemia.
Pero no siempre que se requiere la intervención
del médico se tienen en cuenta exclusivamente sus
específicos conocimientos profesionales. La
intervención médica en estos casos constituye, no
ya una garantía frente a cualquier riesgo para la
salud o integridad de la persona afectada, sino una
garantía del sentimiento de pudor de
ésta.
En general podemos decir que en ausencia de
regulación la doctrina juridisprudencial es partidaria de
exigir la intervención médica con amplitud; tanto
en inspecciones y registros corporales como en las intervenciones
corporales pero, ¿qué tipo de
categoría profesional se exige al personal sanitario? A lo
lago de toda nuestra juridisprudencia y de nuestra casi nula
legislación se utilizan distintos términos. En la
juridisprudencia del TC en sentencia 7/1994, sobre la prueba
biológica de paternidad, señala que la
ejecución de las intervenciones corporales se han de
efectuar por personal sanitario. En STC 207/1996 se refiere
indistintamente a "personal médico o sanitario" con el
añadido de que el personal sanitario "deberá
ser personal médico especializado en el
supuesto de intervenciones graves que lo requieran por sus
características".
Por otro lado, la intervención del
personal sanitario que no tenga la específica
condición de médico no ha de conducir
inevitablemente a la exclusión de las pruebas obtenidas
conforme el art 11.1 LOPJ. La solución está
condicionada a la capacidad profesional de cada de una de las
categorías que integran el concepto de personal
médico-sanitario de manera que cuando la
realización de determinadas diligencias exija un grado
específico de conocimiento y de especialización
médica, la intervención de quien no ostenta esta
condición puede originar riesgos para la
integridad y la salud del afectado por ellas. Estimamos que
en estos casos puede entenderse lesionado el derecho a la
integridad física en cuanto que la injerencia en su
contenido deja de ser proporcionada y afirmarse la
exclusión de las pruebas obtenidas en base al
artículo 11.1 LOPJ.
Todo lo dicho es igualmente aplicable
cuando el llamamiento del personal médico se fundamenta,
no en los específicos conocimientos profesionales de
éste, sino como garante del pudor o del recato, en este
caso el derecho afectado es el de la intimidad en su vertiente
corporal.
En STC 7/1994 establece que "la
ejecución de tales intervenciones corporales se
habrá de efectuar por personal sanitario y en centros
hospitalarios públicos".
En la práctica es el Juez el
único que determina en cada caso la diligencia de
investigación que debe de realizarse haciendo un juicio de
proporcionalidad entre derechos e intereses jurídicos en
conflicto con el necesario o conveniente asesoramiento del
Médico forense acerca de la adecuación del
método seleccionado o a seleccionar.
Una cuestión importante a estudiar
es la correcta comunicación en el momento del juicio oral,
por parte del perito del resultado de la prueba de
ADN.
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