Análisis económico de la modificación del año 2005 al código de aguas en Chile (página 3)

3.3.2 Remates de derechos de aguas subterráneos En el grupo de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, el remate es cerrado a los solicitantes (a diferencia de aguas superficiales que es abierto a cualquier interesado). En estos remates existen dos casos convocados y realizados. El primero se efectuó en un sector hidrogeológico del secano costero de la VI región remate (N°15 del anexo N°3). Se subastaron 547 cuotas (los solicitantes se adjudicaron grupos de cuotas en el siguiente orden: 25,90,101,19,41,127,102,41 de 3153,6 m³/año y 1 cuota de 1576,8 m³/año ) en total a los mismos 8 solicitantes por un caudal total anual de 54,7 lt/s que pagaron en total $ 109.3 millones que corresponde a la suma total de los precios de reserva de cada cuota, definiendo un valor unitario de $2 millones lt/s. La coordinación entre solicitantes es presumible. Sin embargo, al aplicar la normativa vigente en el Código de Aguas el proceso debe ser resuelto vía subasta. El diseño y reglas de la subasta empleada por la DGA no consideran objetivo explícito recaudatorio del Estado solo la eficiencia económica de la asignación. Según los antecedentes analizados y los supuestos anteriormente presentados existiría una posible contradicción respecto al principio de gratuidad de la asignación cuando hay un solicitante.

Los remates de derechos de aguas subterráneas para fines mineros, agrícolas o industriales se pueden encontrar en el anexo N° 3, con el número 15 en la sexta región adjudicados a particulares y una empresa vitivinícola y con el número 19 realizado en la II región, en el cual se asignó a una empresa minera.

3.3.3 Remates de derechos de aguas superficiales consuntivos Los derechos consuntivos pueden ser rematados en cuotas que solo incluyan este tipo de derechos o en cuotas que se compongan de caudales consuntivo y no consuntivos (en el estudio se optó por llamar a este último tipo de remate de caudales mixtos). Sin embargo, en concordancia con la búsqueda del comportamiento de cada agente, el análisis en esta subsección, sólo comprenderá a los caudales consuntivos que fueron descritos en la tabla N° 8. La totalidad de los 8 remates convocados terminaron en subastas, existió una extensa puja por varios derechos en un estero sin nombre de la cuenca del rio Tolten en la IX región, resultando el mismo ganador en todos los remates que superaron ampliamente el índice unitario PA/PR. Los remates descritos se ubican entre los N° 34 al N° 39 del anexo 3. Dado que el 100% de los remates convocados fueron realizados se presume una alta intensidad de demanda por este tipo de derechos, no existiría interés por especulación en esta área concordante con la evidencia bibliográfica31. En los otros remates (N° 36 ,38 ,56 y 71) se asignaron derechos al precio de reserva por un caudal total de 26.27 lt/s.

Gráfico N° 4. Dispersión del precio unitario derechos superficiales consuntivos

Fuente: Elaboración propia

Los caudales de derechos consuntivos superficiales asignado vía remate alcanza 0.05 % del total de caudal rematado vía subasta. La unidad de comparación entre distintos caudales será el precio unitario por m³/s. Es común a todos estos remates que se efectuaron todos los convocados y que se asignó la totalidad de cuotas y caudales subastados.

3.3.4 Remates de derechos de aguas superficiales no consuntivos El comportamiento de los remates de asignación inicial muestra el mayor dinamismo en el ámbito de los derechos no consuntivos, vinculados mayoritariamente a los mercados de generación hidroeléctrica. La DGA supone que el otro uso de los derechos no consuntivos es para pisciculturas continentales. Sin embargo, para efectos del análisis de caudales superficiales no consuntivos, al no poseer antecedentes que permitan discriminar respecto al uso, se asumirá que el agua es factor productivo de la industria hidroeléctrica. Al respecto se excluirán aquellos remates denominados mixtos que poseen derechos consuntivos y no consuntivos, debido que afectaría la robustez del análisis.

Durante el período 2006-2010 del estudio se convocaron 26 remates de derechos superficiales de uso no consuntivo, en los cuales se otorgó caudal total de 232,3 m3 de derechos, cifra ampliamente inferior a los 6000 m3/s otorgados por la DAG en forma gratuita solo en el año 2005. Sin embargo, la recaudación fiscal asciende aproximadamente a $ 48,500 millones que serán percibidos a lo más en un período de 10 años.

Las reglas del remate de derechos superficiales permiten la concurrencia de cualquier interesado a la subasta lo que favorece la competencia pues permite la posibilidad del aumento del número de competidores para cada subasta, pero podría perjudicar al solicitante inicial, en términos de la posible pérdida de esfuerzos y los costos incurridos para determinar la viabilidad técnica de proyecto de generación hidroeléctrica. Podría darse el caso que el primer solicitante sea una empresa eléctrica y que la segunda solicitud sea de un agente especulador, el cual realice la solicitud para presionar al primer solicitante y pedir algún tipo de compensación para no continuar con el desarrollo del remate, o que entregue el derecho de participar en el remate a un tercer agente que podría tomar interés en el remate dado que el primer solicitante ya determinó la viabilidad técnica del proyecto32. Esta situación por si sola no afectaría la validez del mecanismo eficiente, pues una competencia perfecta final, con o sin la acción de los agentes especuladores, permitiría una asignación eficiente. La posible pérdida del agente inicial frente a una empresa de mayor capacidad económica podría ser entendida como riesgo de operación o un costo hundido.

De los 26 remates realizados de derechos superficiales no consuntivos, 22 han contado con más de un postor. El caudal rematado en este tipo de derechos corresponde al 95,1 % de todos los caudales rematados, lo que permite afirmar con certeza que el sector de generación hidroeléctrico es el más activo en la aplicación del mecanismo de subasta para asignación inicial a partir del año 2005. El cambio implementado permitió realizar los remates y además abrió la competencia a cualquier interesado. En promedio, el número de solicitante fue 2 y los postores se ubican en torno a 4 agentes, evidencia que permitiría suponer una disminución de asimetría de información al tener que publicar la realización de los remates en medios de comunicación masiva. Sin embargo, la tendencia se incrementa al agrupar los remates emblemáticos en cuanto a monto adjudicado (mayores a $920 millones), en ellos, el promedio de solicitantes se mantuvo en 2, pero los postores aumentaron a 6 agentes (ver Tabla N° 10,11 y 12).

El coeficiente que se obtiene producto de la razón entre el precio de adjudicación y el precio de reserva de cada remate, es presentado en esta tesis como un indicador para analizar la intensidad de la competencia por el derecho subastado y para agrupar el valor de los derechos en el mercado subyacente de la hidrogeneración. Los remates que superan el valor 1 de este indicador concentran prácticamente la totalidad del caudal subastado y monto adjudicado. Al subir el indicador al valor 10, se obtienen dos grupos de remates, el primer grupo con las valoraciones desde 1 hasta 5 y el segundo grupo con valoraciones sobre 10. Estos dos grupos de derechos son presentados en los gráficos N°5 y N°6 donde se muestra la dispersión de cada grupo. El índice de precios PA/PR permitiría identificar los caudales de mayor valoración e inferir cuales tienen asociados la mayor utilidad esperada. Para la DGA es un estimador del valor de mercado que tendrían los derechos que serán asignados. Sin embargo, se encontró en esta tesis que el valor 10 del indicador de PA/PR es solo un valor referencial del cual se derivan un par de deducciones: i) la DGA pudo estimar erróneamente los valores de mercado del recurso, de lo contrario (bajo competencia perfecta) el precio de adjudicación debería ser 10 veces el precio de reserva; y ii) las valoraciones de los agentes que demandan son muy diferentes dependiendo cada remate.

Gráfico N° 5. Dispersión del grupo de derechos superficiales no consuntivos con PA/PR 10

Fuente: Elaboración propia

La dispersión presentada en ambos grupos permite evidenciar en forma grafica el comportamiento de los remates referente al precio unitario y caudal. La principal característica es la gran dispersión que se observa en las remates de derechos de agua. Sin embargo, al agrupar, los derechos no consuntivos que presentan una razón PA/PR inferior a 10, se observa un precio máximo de $100 M. En el caso de los remates con un valor mayor a 10, el precio y caudal no siguen una tendencia definida. Sin duda en este grupo de derechos existe la mayor competencia y valor subyacente en el mercado secundario. No se observó en los datos indicios que supongan presencia de acciones o hechos que atenten contra la competencia perfecta o acciones para disuadir entrada a nuevos competidores de hidrogeneración. No hay evidencia directa de asignación a las tres grandes generadoras nacionales.

Finalmente cabe señalar que los caudales que disponen de mayor capacidad de generación hidroeléctrica33 son aquellos que conjuntamente poseen gran caudal y desnivel entre el punto de captación y devolución, en la muestra, ellos se ubican mayoritariamente en el grupo de derechos del gráfico N° 6. En el Anexo N°3, es posible identificar los remates N° 17 y N°84, como aquellos emblemáticos en la variable precio y con caudales de alta significancia, ambos se encuentran en el grupo del gráfico N°6.

Es necesario mencionar que la investigación presenta una pérdida de precisión en la construcción de la información, pues consideró principalmente un caudal único anual, que incluye los distintos tipos y ejercicios de derechos existentes en las cuotas de remate. No se diferenció el precio de cada tipo de derecho. La DGA define las cuotas que incluyen en conjunto de derechos permanentes, eventuales, continuos y/o discontinuos. Incluso hay remates que incluyen caudales ecológicos asociados a cada derecho rematado, ellos obligan al adjudicatario a no utilizar una cantidad fija de los derechos adquiridos con fines de sustentabilidad ambiental del rio aguas abajo del punto de captación asociado al derecho constituido.

3.3.5 Critica a los remates de asignación inicial El estudio de las reglas y el comportamiento en esta tesis permite plantear las siguientes críticas:

a. Existe rigidez administrativa en los supuestos que conforman las condiciones que gatillan el llamado a subasta. Negociaciones privadas, desistimientos de solicitantes y la concurrencia de un postor deberían generar una asignación gratuita que bajo el esquema de la subasta actual no se logra.

b. El precio de reserva que es definido por la DGA no se fundamenta en criterios claros y observables. Podría existir un objetivo recaudatorio implícito que afectaría la eficiencia del mecanismo. En caso que concurra un solo postor al remate, la situación sería equivalente a un solo solicitante inicial, por lo cual la asignación podría ser gratuita. La definición de precio de mercado utilizado para obtener el precio de reserva en el caso de los derechos no consuntivos puede ser rebatida desde varios puntos de vista, uno de ellos podría ser : ¿Que estima la DGA que es el precio de mercado del derecho de agua?. La respuesta contempla un análisis de gran complejidad y difiere del objetivo de eficiencia económica que establece el Código de Aguas al realizar la asignación de derechos.

c. La subasta podría mejorar su desempeño al implementarse un mecanismo que permita inducir a que los solicitantes revelen su real valoración. Por ejemplo con la modalidad de sobre cerrado primer precio y pago mínimo de postura (precio de reserva) como garantía de seriedad de la oferta.

d. No existe una regla fiscal que destine el uso del monto de los fondos recaudados.

Considerando que el recurso natural se transfiere a particulares sin un mecanismo explícito de reposición de "capital" y que los montos recaudados ingresan al fondo común de la nación. Se podría destinar la recaudación para mejorar el mecanismo de asignación sobre un recurso natural que tiene características de derechos de propiedad incompleta. La falta de conocimiento para determinar la disponibilidad del recurso, la mala calidad de la información asociada a la gestión del recurso y el rudimentario mecanismo asignativo, deja espacio para mejorar la política pública y utilizando parte de los recursos obtenidos en los remates.

4. PATENTE POR NO USO DE DERECHOS DE AGUA

En Chile, el Estado cobra una gran variedad de patentes en distintos mercados y actividades con variadas justificaciones y objetivos. Una definición usual de patente corresponde a un pago que efectúan los agentes privados al Estado por el ejercicio de profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación según se define en la Ley de impuesto a la Renta (Decreto Ley N° 824-1974). La definición anterior de patente se diferencia de aquella que se emplea para proteger la innovación y que otorga una protección en forma de derechos al inventor.

En el mercado de los derechos de agua, no existió hasta 2005, ningún pago tributario directo por la tenencia de este derecho de propiedad. A partir de este año los derechos de aprovechamiento pueden ser gravados por la patente que tiene algunas características similares a la existente en el mercado de minero.

El mercado minero es normalmente utilizado como referente para hacer comparaciones con el mercado del agua. La legislación que norma la actividad minera está contenida en el Código de Minería que fue redactado en el mismo período del Código de Aguas, promulgándose en 1983. En esta ley, el propietario de derechos de explotación debe pagar una patente por su posesión a beneficio fiscal. Esta patente es una condición del amparo34, por lo que no puede tener fines recaudatorios y corresponde al cobro anual que debe pagar todo titular de una concesión minera para mantenerla dentro de su patrimonio. El monto de la patente mineras se calcula de acuerdo a la superficie concedida y es imputable (es posible descontar el monto pagado) en caso de que efectivamente exista pago de impuesto a la renta proveniente de la explotación del yacimiento. Por ello, el agente que mantiene propiedad minera sin explotarla debe asumir el costo del no uso. El fundamento del mecanismo es estimular la transferencia de derechos gravando la propiedad no trabajada y permitiendo la imputación cuando exista explotación. (Leturia y García, 2007).

El agua es considerada por la legislación chilena como un recurso natural explotable, al cual se le introdujo en el año 2005 y un patente (similar al que opera en el sector minero) para incentivar aquellos derechos no utilizados en forma física en actividades productivas.

El presente capítulo de la tesis contempla dos subsecciones. En la primera se describen los fundamentos para crear la patente por no uso, como el instrumento para incentivar el uso del agua en cada uno de los tipos de derechos. En la segunda subsección se analiza el efecto de la introducción de la patente y se conjeturan las reacciones que tendrían los agentes una vez que la patente comienza a ser cobrada.

4.1 Diseño de la patente como incentivo al uso La patente fue un instrumento consensuado en el parlamento para ser introducido como una solución al problema de tenencia de derechos no utilizados productivamente35 y que permitiría incentivar el uso del recurso. Esta es la modificación emblemática que se ha realizado desde la creación del Código de 1981, para mejorar el comportamiento del mercado de derechos de agua. El mecanismo de patente es un impuesto que se cobra en dinero por la no utilización del agua, se genera mediante la verificación de la inexistencia de obras de captación y conducción de derechos de aprovechamiento. El gobierno democrático en 1992 pretendió caducar los derechos no utilizados (ver nota al pie N° 8) por más de 5 años, previa verificación del no uso "productivo" del recurso. Sin embargo, esta idea legislativa fue rechazada, pues se argumentó que constituía una expropiación al derecho de propiedad existente al poseer derechos de aprovechamiento de agua otorgados por el Estado o adquiridos a terceros. Una indicación sustitutiva del gobierno ingresó al debate parlamentario en 1996, en ella se propuso el establecimiento de un impuesto en forma de patente a los propietarios de derechos en su porción no utilizada para "evitar la especulación y el mal uso del recurso".

El proceso legislativo contempló la discusión en la Cámara de Diputados y el Senado, en comisión mixta y en el Tribunal Constitucional. La patente fue incorporada al Código de Aguas contemplando una diferenciación por el tipo de derechos, la región geográfica en la cual se encuentra constituido, una gradualidad en la aplicación de los montos de tipo temporal y algunas disposiciones transitorias para caudales específicos. Además contempló una modalidad de imputación tributaria para las propietarios de derechos que paguen patente y que posteriormente inician el uso del agua: Es decir, los montos pagados por la patente de no uso podrán ser descontados de otros impuestos cuando se verifique el uso del agua. Si la patente no es pagada por su propietario generará que la DGA solicite el remate de derechos de aprovechamiento. En caso de no existir interesados los derechos de aprovechamiento retornarán a dominio del Estado.

Las siguientes sub-secciones contienen la descripción del cobro, las disposiciones especiales y transitorias que deben ser consideradas en el estudio.

4.1.1 Implementación de la patente La determinación de los montos de la patente consideró la existencia de distintos tipos de cuencas hidrográficas y la finalidad del uso del agua en el país. El esquema de aplicación es amplio, incluye medidas de protección a grupos de usuarios, tales como: exenciones para pequeños caudales y disposiciones transitorias para aplazar la aplicación del cobro de la patente a grandes caudales no consuntivos. Además, en este esquema se incorporó una modalidad tributaria que permite incentivar el uso de agua, devolviendo mediante la imputación de las patentes a cualquier otro tipo de impuesto que se deba cancelar, si es que el propietario inicia el uso productivo de sus derechos. También es singular la destinación explicita de los fondos obtenidos por el pago de patente, los montos recaudados son devueltos a las regiones en las cuales pertenecen los caudales afectos a pago. Esta modalidad difiere de otros impuestos y patentes, que normalmente ingresan al fondo impositivo común de la nación. El esquema de la patente se complementa con el aumento gradual del monto que afectan los caudales no utilizados. Aquellos derechos que permanezcan sin utilización en actividades productivas serán gravados al doble del monto de la patente inicial una vez transcurridos los primeros 5 años y al cuádruple del valor transcurridos 11 años desde el inicio del cobro, quedando este monto fijo en forma indefinida hasta que se verifique el uso de derechos afectos a patente.

Los derechos afectos a patente por no uso se publican anualmente en el Diario Oficial en Enero del año siguiente que originó el cobro. El plazo de pago vence en marzo del mismo año, período durante el cual los propietarios pueden realizar observaciones al cobro o solicitudes de nulidad de la patente.

La patente por no uso de derecho de aprovechamiento debe ser comprendida analizando cada tipo de derecho y según el esquema de aplicación antes mencionado. A continuación se busca describir el mecanismo de patente que afecta tanto a los derechos consuntivos y no consuntivos, junto a las medidas transitorias y especiales.

4.1.2 Derechos no consuntivos El derecho de aprovechamiento no consuntivo es aquel que faculta al propietario a extraer un cierto caudal del cual detenta "propiedad" desde un río o estero, para conducirlo, utilizarlo y devolverlo al mismo cauce en un determinado punto aguas abajo de la captación, punto en el cual deja de tener "propiedad" sobre el derecho. En dicho recorrido el agua no puede cambiar de calidad, recibir contaminación o disminuir su caudal para no afectar los derechos de terceros ubicados en secciones aguas abajo del curso. Sin embargo, no se especifica el momento de reposición, pudiendo surgir un amplio desfase temporal producto de la acumulación en represas, ámbito que no se encuentra normado en el Código de Aguas.

Los derechos no consuntivos tienen uso intensivo en generación hidroeléctrica por lo que las empresas del sector los han concentrado con la finalidad, en principio, de programar planes de expansión de acuerdo al aumento de demanda de energía. Sin embargo, la concentración de derechos de aprovechamiento no consuntivos también podría ser utilizada como una barrera de entrada a nuevas empresas generadoras que no posean derechos de aprovechamiento. En este caso se produciría una ventaja anticompetitiva del incumbente respecto de un nuevo entrante. Un caso de este tipo fue analizado por el Tribunal de la Libre Competencia en Chile ante una consulta realizada por dos empresas generadoras que pretendían asociarse para construir una serie de centrales en las cuencas del rio Baker, rio Pascua y rio del Salto: la resolución TDLC 22/2007 aprobó la operación consultada; no obstante, condicionó copulativamente a que ambas empresas enajenaran o renunciaran a los derechos de aprovechamiento que tuviesen en las cuencas de los ríos Palena y Aysén y sub-cuenca rio Ibáñez, disminuyendo una barrera de entrada al liberar caudal para generación36.

Un posible efecto de la eventual existencia de comportamiento especulativo y acaparamiento de derechos de agua, que no ha sido encontrado en la revisión bibliográfica, es que la no utilización de agua podría ser valorada en el sentido de valor de opción (Krutilla, 1967), al existir caudales que no han sido utilizados para fines productivos: el valor se generaría porque existe un agente especulador o porque los propietarios de derechos los detentan para evitar la entrada o expansión de competidores. Bajo este comportamiento, se crearía una externalidad positiva debido a la conservación medioambiental producida dado que beneficiarían agentes que valoren el caudal no utilizado.

La patente por no uso de derechos de aprovechamiento no consuntivo se introdujo en el Código de Aguas en el 2005, (Titulo XI desde el artículo 129 bis 4 al bis 21) otorgando a la DGA la responsabilidad para verificar la condición de no uso mediante la comprobación en terreno de obras de captación y conducción. Este procedimiento de verificación podría ser técnicamente apropiado, pues por razones de escala se requieren fuertes inversiones en infraestructura hidráulica. Para usar el agua superficial es necesario construir un sistema hidráulico que se inicia con extracción de caudal mediante una intervención del cauce del río, para continuar con la conducción utilizando canales, túneles o tuberías por terrenos que normalmente no son del propietario de los derechos, por tanto, además se debe lograr la autorización o indemnización correspondiente. Después de la conducción, el agua puede ser utilizada para uso industrial o en generación eléctrica: turbinas de centrales asociadas a embalses o centrales de paso de menor dimensión, en todos estos casos el caudal debe ser conducido y retornado al cauce original. Por lo tanto, la inexistencia de obras civiles podría suponer el no uso de agua en procesos productivos de bienes y servicios (no somete a evaluación el valor de opción y no uso). Si existiese algún agente que sea propietario de derechos no consuntivos y que los utilice para fines de preservación ambiental, esparcimiento o recreación, debería ser afectado por el cobro de patente según el fundamento utilizado para su introducción.

El uso no consuntivo del agua requiere construcción de obras civiles de gran envergadura como en embalses, canales y túneles. Si solamente se considera el uso no consuntivo en el sector energético, las inversión en obras debieran ser planificadas en observación al equilibrio de oferta y demanda del mercado de la generación, transmisión y distribución eléctrica, que es un contexto complejo con bajo número de generadores y un sistema de energía interconectado que puede ser alimentado con electricidad generada por distintas centrales (gas–petróleo, carbón, eólica o hidroeléctrica). Por tanto, en este mercado, la decisión de inversión de los agentes estaría asociada a variables distintas a la reacción producto de una patente de no uso que está condicionada por el monto que puede alcanzar según el esquema anteriormente detallado. Esta condición podría limitar en forma significativa la efectividad de la medida en términos de incentivar el "uso" productivo del agua debido a que la patente cobrada debería alcanzar un monto que afecte de modo significativo la valoración que tiene los agentes que mantienen los derechos no consuntivos en condición de no uso .

4.1.3 Derechos consuntivos Estos tipos de derechos también fueron incluidos en el esquema de cobro de patente. La creación de una patente a los derechos de agua consuntivos contó con la oposición de los grupos de interés asociados al sector agrícola, los cuales argumentaban que ya existía un impuesto territorial diferenciado entre el suelo de riego y de secano (aquel que no posee riego para agricultura), monto que grava en mayor magnitud a los terrenos de riego por tener más plusvalía al poseer asociados derechos de agua para realizar actividades agrícolas. Por esta razón la nueva patente podría constituir una "doble tributación" (Melo, O., Donoso, G. y Jara, E. 2004) para el sector agrícola. Se discutió en el proceso legislativo desde el punto de vista técnico y económico la efectividad de la imposición de una patente por no uso, en especial, para derechos consuntivos teniendo como antecedente que la propiedad se encuentra desconcentrada (INECON, 1995), por lo cual, se argumentó, que no existirían incentivos para el acaparamiento con fines de entorpecer la libre competencia.

La implementación de la patente incluyó los derechos consuntivos, pero introdujo exención para caudales mínimos y para aquellos pertenecientes a sectores administrados por asociaciones de usuarios de riego en los cuales no se acrediten hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia. Al respecto existe jurisprudencia en el Tribunal de la libre competencia en el informe TDLC, NC 350 del año 2009.

4.1.4 Operatividad de la patente La patente es cobrada a los titulares propietarios de derechos de aprovechamiento que no utilicen agua. La verificación de no uso del agua es realizada por la DGA, al comprobar en terreno que no existen obras hidráulicas de captación, alumbramiento, conducción y/o devolución. Además los propietarios de derechos podrán auto reportar los caudales afectos a patente que no hayan sido detectados por el organismo fiscalizador. Los cobros se publicarán anualmente en un listado de patentes por no uso en el Diario Oficial de Chile antes del 15 de Enero de cada año. Una vez publicado el monto de la patente, el usuario afectado podrá interponer las acciones que estime conveniente ante la DGA u otras instituciones para impedir dicho cobro. El monto deberá ser cancelado antes del mes de marzo de cada año de publicación.

Los montos de patente se calculan en UTM (Unidad Tributaria Mensual) según el sector geográfico y se incrementan cada 5 años hasta alcanzar su valor máximo después de 11 años del inicio de cobro. La estructura del cobro considerará tres períodos: desde el año 0 a los 5; 6 al 10 y 11 años en adelante. El presente estudio utilizará la información generada por el cobro de patente en los primeros 4 años, por tanto, el monto afecto solo corresponde al primer período. Los caudales exentos de pago son aquellos que corresponden a usuarios de bajos ingresos, de derechos muy diseminados geográficamente y con propiedad atomizada, tanto para caudales con fines consuntivos como para los no consuntivos.

En la tabla N°14, el caudal (Q) se expresa en metros cúbicos por segundo (1 m3/s= 1000 litros por segundo) y el desnivel (H) corresponde a la diferencia de altura entre el punto de captación y de restitución expresados en metros. Esta última variable incorpora en el monto de la patente la posibilidad de generación hidroeléctrica de dicho caudal37.

En la tabla N° 15, el caudal (Q) se expresa en litros y corresponde a la porción de derechos de aprovechamiento de uso consuntivo no utilizados. En la determinación de ambos tipos de montos se considera el caudal otorgado en la constitución del derecho de aprovechamiento y no el caudal efectivo disponible en el período, es decir, el caudal real puede ser distinto al otorgado porque depende del agua caída y los deshielos en cada temporada, por lo que en años de sequía el caudal podría ser un porcentaje menor del derecho otorgado. Cabe recordar que existen distintos tipos de derechos según la disponibilidad física en el tiempo por lo que se incorporó un cobro menor para los derechos eventuales que son aquellos de existencia esporádica.

Tabla N°14. Monto de patente para derechos no consuntivos permanentes

Fuente: Elaboración propia basada en el artículo 129 del Código de Aguas. La región XV corresponde a Arica y Parinacota y la región XIV corresponde a la región de Los Ríos.

Los caudales no consuntivos de ejercicio eventual son de disponibilidad incierta por lo que pagarán un tercio de los montos correspondiente al ejercicio permanente. Los caudales de ejercicio eventual exentos de cobro serán aquellos que posean un caudal inferior a 0.3 m3/s entre las regiones XV y RM y de 1.5 m3/s para los comprendidos entre la VI y XII región.

La modalidad de cálculo de los montos de patente para derechos consuntivos se muestra en el Tabla N° 15, que considera la disponibilidad temporal, ubicación geográfica y caudal. Sin embargo, a diferencia de los derechos no consuntivos la variable que determina el monto de la patente de derechos consuntivos es solo la magnitud de la caudal

Tabla N° 15. Monto patente para derechos consuntivos permanentes

Fuente: Elaboración propia basada en el artículo 129 del Código de Aguas. La región XV corresponde a Arica y Parinacota y la región XIV corresponde a la región de Los Ríos. Q en lt/s. (1 lt/s=0.001 m3 /s)

Los caudales consuntivos de ejercicio eventual pagarán un tercio de los montos correspondiente al ejercicio permanente. Los caudales consuntivos de ejercicio eventual exentos de cobro serán aquellos que posean un caudal inferior a 0.03 m3/s entre las regiones XV y RM y de 0.15 m3/s para los comprendidos entre la VI y XII región.

Existen otras exenciones al pago de patente. Por ejemplo, derechos de agua otorgados a instituciones del Estado, a algunas organizaciones de usuarios y a las empresas de obras sanitarias. Las instituciones estatales no pagarán patente en el caso de poseer derechos aprovechamiento de caudales eventuales. No pagarán patente las asociaciones de canalistas que administren y distribuyan agua en un área en la que no existan hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia38. Los derechos que posean las empresas sanitarias y que no sean utilizados estarán exentos del pago de patente si estos derechos son parte de la concesión y se encuentran considerados en el programa de desarrollo de la empresa.

El Código define que a partir del cuarto año de entrada en vigencia del cobro, un 65% del monto se incorporarán a la cuota del FNDR (Fondo nacional de Desarrollo regional) y un 10% a las comunas donde se encuentren inscritos los derechos y el restante 25%, similar a un impuesto normal que ingresa a la recaudación común fiscal. Esta modalidad de destinación de ingresos fiscales es distinta al normal utilizado en ámbito de las finanzas públicas en Chile, debido a que el Código realiza directamente la destinación de fondos recaudados a las regiones y comunas de origen.

Finalmente, el proceso de la patente considera la instancia de un remate cuando el cobro no haya sido pagado por el usuario. Si en dicho acto no hubiese interesados por la adjudicación de los derechos en mora, los caudales no utilizados retornarían a domino del Estado cumpliendo de esta forma la idea inicial de la administración de gobierno de 1992 de expropiar los derechos no utilizados.

4.1.5 Disposiciones transitorias y categoría contable de pago por patente La modificatoria del Código de aguas de 2005, incluyó artículos transitorios y de interpretación tributaria que podrían afectar el desempeño del instrumento, pues estipulan la postergación del cobro y la posibilidad de imputación tributaria del monto pagado como patente por no uso.

El artículo transitorio N° 2 establece que para la determinación de las patentes introduce la postergación hasta el año 2013 de las montos afectos para los caudales no consuntivos de la provincia de Palena, regiones XI y XII, áreas donde se concentra la mayor cantidad derechos constituidos con potencial hidroeléctrico. Se desprende del análisis de la Historia de Ley 20017 (modificación al Código de Aguas del año 2005) que esta postergación fue incorporada en consideración el aumento de los costos que tendrían las empresas generadoras el cobro de patente en estas cuencas. Con el retardo incorporado mediante el artículo transitorio se genera una holgura temporal para que se construyan las obras de los proyectos hidroeléctricos y estos caudales no sean afectados por la patente. Resulta de interés consignar que esta disposición transitoria beneficia a las empresas que detentan los derechos que específicamente buscaba cambiar la primera iniciativa legal del ejecutivo del año 1992.

En los apartados bis 20 y bis 21 del artículo 129 del Código de Aguas, se estipula la modalidad tributaria de la patente de no uso. Esta permite recuperar en un plazo definido el monto pagado por la patente después que la DGA haya verificado la construcción de las obras civiles. El monto pagado no podrá ser considerado como gasto tributario39, pero permite a aquellos titulares de derechos que paguen la patente descontar dichos montos de los pagos provisionales obligatorios de la Ley sobre impuesto a la renta o cualquier otro tributo de pago mensual. El plazo para hacer la imputación será a contar del octavo año en el caso de derechos no consuntivos y del sexto año para el caso de los derechos consuntivos desde el inicio de la utilización de las aguas. Es decir que los montos pagados por concepto de patente serán devueltos al titular del derecho por medio del descuento de impuestos una vez verificado el uso mediante la construcción de obras. Esta es en esencia el incentivo contenido en la patente creada en el parlamento.

4.2 Análisis de la patente por no uso El pago de patente por la porción de caudales no utilizados es el mecanismo introducido en el año 2005 (vigente a partir del año 2006) para revertir un eventual "estado ineficiente" de los derechos de aguas. La eventual ineficiencia correspondería a una parte del total de caudal otorgado por el Estado en forma gratuita pero no utilizado "en fines productivos" por los propietarios de esos derechos. La patente implementada en el Código de Aguas establece la presunción de "no utilización" cuando el propietario no puede demostrar la construcción de obras de captación y conducción40. La DGA es el organismo encargado de fiscalizar el no uso, el cual se implementa con un procedimiento simple de revisión en el cauce para verificar la existencia de obras que permitan la captación y conducción del caudal. La verificación de la inexistencia de obras hidráulicas es la forma con la cual el Estado por medio de la DGA cobrará la patente a los propietarios de estos derechos. Además, existe la posibilidad que en forma voluntaria cada propietario autoreporte los caudales no utilizados.

La patente por no uso es informada por la DGA anualmente en Enero y comprende los caudales afectos del año anterior, se presenta en un listado con todos los caudales afectos en el Diario Oficial, que incluye el rol del derecho, nombre del propietario, caudal afecto y monto a pagar. Al igual que otros impuestos territoriales, si el monto no fuese cancelado, el Estado iniciará el proceso de remate público una vez finalizada todos los recursos y reclamaciones por parte del propietario. Finalmente, ante la inexistencia de agentes interesados por adjudicarse los derechos rematados por no uso, el Estado deberá anular la inscripción al propietario en mora y retornar el caudal a dominio público, quedando disponible para una nueva asignación inicial gratuita.

Analizar los efectos de la patente por no uso resulta de interés porque ayuda a describir la reacción de los agentes económicos que participan en los mercados de derechos de agua. En la medida que esta patente pretendía corregir un estado que fue definido por el legislador como "socialmente indeseado", los efectos deberían ser distinguibles en el período investigado. Sin embargo, debe tenerse presente que la construcción del articulado legislativo incorporó gradualidad, exenciones y una forma para imputar tributariamente el pago de la patente.

4.2.1 Condicionantes de cobro de patente Caudal afecto Los derechos de aprovechamiento de agua superficial y subterránea no usados pagarán patente en la porción no utilizada del caudal asignado, esta situación se define por la posibilidad de que un agente posea más derechos de los que una obra hidráulica pueda captar y conducir. El monto cobrado es anual y se calcula según las siguientes variables: i) tipo de caudal ii) ubicación geográfica iii) años acumulados desde la verificación de no uso e inicio del cobro y iv) valor económico esperado que dichos caudales tienen en el uso productivo asociado. A continuación se presenta en forma general cada variable:

i) El caudal afecto se determina como la porción no utilizada de los derechos constituido en cada categoría definida en el Código. El monto variará según el tipo consuntivo o no consuntivo, superficial o subterráneo y según disponibilidad, permanente o eventual.

ii) Debido a la magnitud de caudal (o considerando su grado de escasez), la patente definió que lo montos cobrados dependerán según la región geográfica en el cual se encuentra el río, estero o pozo en el cual se encuentran otorgados los derechos.

iii) En la medida que los derechos se mantengan en condición de no uso, el valor de la patente se incrementará al doble al sexto año de no uso y al cuádruple al onceavo año de no uso.

iv) El valor económico del derecho no usado puede verificarse, por ejemplo, en el caso de los derechos no consuntivos. En ellos el monto de la patente depende del desnivel geográfico entre el punto de captación y el de retorno al cauce. El caudal y el desnivel son los determinantes del potencial de generación hidroeléctrico, estrechamente vinculado al valor económico del caudal. En el caso de los derechos consuntivos esta variable no es evidente en la fijación del monto afecto. Existe un parámetro (valor numérico) definido por la DGA que reflejaría el valor económico asociado a uso agrícola o industrial, pero no se encontró la justificación económica del cobro y su magnitud.

Exenciones La redacción de la ley sobre la patente de no uso incluyó exenciones de cobro de patente basadas en justificaciones técnicas. Aunque la totalidad de las exenciones pueden ser consideradas técnicas, también existen las que pudieron ser incorporadas por grupos de interés específicos.

En principio, las razones técnicas corresponden a: i) las exenciones definidas para aquellos caudales administrados por asociaciones en zonas donde no existan situaciones que afecten la libre competencia. Se asume que este tipo de caudales es usado eficientemente para fines principalmente agrícola y que no necesita la aplicación del instrumento de la patente, pues la asociación de usuarios administra los caudales y cobra un monto por esa administración, en función al caudal de cada propietario; ii) los caudales pertenecientes a organismos estatales de tipo eventual; iii) los caudales inferiores a un mínimo "técnico", que puede corresponder a aquellos donde el esfuerzo fiscalizador sea mayor al cobro generado, y que se encuentren ampliamente diseminados en la cuenca correspondiente, bajo propiedad de pequeños agricultores atomizados.

Las razones que tendrían su origen en la influencia de distintos grupos de interés serían: i) las exenciones de las empresas de servicios públicos sanitarios, radicadas en los caudales señalados en sus planes de desarrollo de demanda futura, ii) una exención temporal incluida en el artículo transitorio N° 2 del Código que otorga un plazo de 7 años a partir del año 2006 para los caudales no consuntivos en la provincia de Palena, Región Undécima y Duodécima, es decir, precisamente aquellos caudales de mayor valor para generación hidroeléctrica.

Imputación tributaria La patente de no uso fue introducida como una herramienta para incentivar el uso de los derechos de agua, por lo que se definió en el Código la posibilidad que, una vez comprobada la utilización de los caudales, todos los montos previamente pagados hasta la fecha de comprobación de las obras sean devueltos por el Estado mediante la imputación a cualquier otro impuesto que deba pagar el propietario del derecho. Esta modalidad de crédito fiscal fue introducida con un período de término del beneficio: 6 años para caudales consuntivos y 8 años para los caudales no consuntivos. Este es un incentivo directo a la utilización pues no existe definición respecto a cuál impuesto es posible imputar la patente pagada, por lo que el titular podrá efectuar esta imputación a cualquier impuesto que genere su actividad económica.

En las sub-secciones siguientes se describe el efecto de la imposición de la patente durante el período 2006-2009, es decir, cuatro períodos de cobro de patente. La información con la cual se realiza la descripción corresponde a los cuatro listado de patentes de no uso publicadas por la DGA en el Diario Oficial de los años 2007 a 2010 y que están disponible en el sitio web de la institución o en el Diario Oficial. La descripción y efectos en los cuatro períodos serán analizados por precio y cantidad agregada total para la evaluación del comportamiento tendencial en los derechos consuntivos y no consuntivos. No se profundizará en el análisis para efectos de determinar si la patente fue determinada en forma óptima o no, por carecer de suficientes elementos para un análisis con robustez. El primer tema abordado se refiere a las renuncias de derechos antes de la imposición de la patente por no uso.

4.2.2 Renuncias La primera forma de evaluar el impacto de la introducción de la patente es observar la conducta de los propietarios de derechos no utilizados ante el anuncio de entrada en vigencia de un nuevo tributo de beneficio fiscal que afectaría a quienes no utilizaban las aguas por motivos de acaparamiento, especulación o postergación por planes de desarrollo. El agente podría reaccionar, manteniendo, transfiriendo, cediendo o renunciando a los títulos de derechos inactivos. La renuncia es un mecanismo que permite la devolución de derechos al Estado sin costo. Se contabilizaron renuncias de caudales consuntivos por un total acumulado de 58,5 m3/s a nivel nacional durante el período 2006-2009, cuyo detalle se muestra en la tabla 16a y de caudales no consuntivos por un total acumulado de 11,1 m3/s en la tabla 16b. Estos valores equivalen a un 7% y 1,5% del caudal total sin uso respectivamente determinado al año 2009. En principio, se esperaría que a partir del año 2012 (segundo período de tarificación por patente de no uso) se incremente el número de renuncias porque se duplicará el monto de la patente para derechos antiguos sin uso.

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