Apuntes de Derecho Comercial (Costa Rica)

1.
Evolución histórica del derecho
comercial

Actualmente, el Derecho Comercial se encuentra
consolidado como una rama autónoma del Derecho, pero sus
orígenes se encuentran dentro del Derecho Civil. El
Derecho Comercial nace, como se verá, como una
expresión del ramo mercantil y artesanal producto del
surgimiento de las corporaciones.

EL DERECHO ROMANO. En Roma no existió un
Derecho Mercantil. Debido a su flexibilidad, el Derecho Romano
logró adecuarse fácilmente a las necesidades de la
sociedad donde surgió. Sin embargo, no regía
propiamente las actividades comerciales, las cuales en su
mayoría eran llevadas a cabo y desarrolladas por
extranjeros.

El Pretor (en latín Práetor) era
un magistrado cuya función principal era la de administrar
justicia cuando surgían problemas entre los ciudadanos
romanos. Sin embargo, no podía resolver conflictos cuando
éstos se presentaban entre un romano y un extranjero, por
lo que con posterioridad se creó otro magistrado para
proteger a los peregrinos: el Pretor Peregrino
(Práetor Peregrinus).

Así, el Ius Civile (Derecho Civil)
regulaba el Derecho Romano, y este era aplicado por el Pretor
solamente para los romanos, para los cuales fue creado. El
Ius Gentium (Derecho de Gentes) regulaba las relaciones
entre romanos y extranjeros. En lo sustancial no se diferencia
del Ius Civile, pero es más sencillo, menos
formalista y prescinde de complicados rituales. Fue con el
Ius Gentium que el Derecho Romano reguló de
alguna manera lo relacionado con la actividad comercial, derecho
que era ejercido por el Pretor Peregrino. 1 LA EDAD MEDIA (S.
V – S. XV). El Derecho Comercial nace como consecuencia
de la explosión comercial surgida en el siglo XII, periodo
en el cual se afianza la nueva economía urbana y
comercial, salida de la economía agraria y feudal de la
Alta Edad Media.

Puede decirse, entonces, que el Derecho Comercial tiene
su origen en la lucha que van dando los pequeños artesanos
que viven de la necesidad de negociar sus productos. Debido a
ello se empiezan a agrupar en Corporaciones de Comerciantes1
todos aquellos dedicados al comercio de sus productos. Solo
quienes estaban inscritos en ellas podían ejercer el
comercio: El Registro Público de Comercio es una de las
instituciones antiguas surgidas del Derecho mercantil
consuetudinario como un mecanismo de agremiación en el
cual los comerciantes debían inscribirse en el Libre
Mercatorum (Matrícula Mercatorum), con esta
formalidad se lograba dar cierta oficialidad a su calidad de
comerciantes y por ende se sometían a la
jurisdicción de los tribunales consulares (donde
ejercía su oficio el cónsul, figura encargada de la
solución de las diferencias que surgieran de las
relaciones comerciales).

Nace entonces, como un derecho corporativo. Al ser el
Ius Civile demasiado formalista para las necesidades que
presenta la actividad comercial, la cual requería de
soluciones ágiles y rápidas a sus controversias, se
crea el llamado Ius Mercatorum "basado en las costumbres
o los usos de comercio, derecho basado en la forma en que se
desarrollaban de hecho las relaciones comerciales entre los
comerciantes inscritos en las corporaciones y que generalmente
fue incorporado a los estatutos de las mismas
corporaciones.2" Consecuentemente,
ese Derecho consuetudinario del Ius Mercatorum se
recogió en Estatutos3. Nace así lo que se
llegaría a conocer como "Derecho comercial
estatutario", con tres características muy
claras:

procedente de las costumbres, elaborado por comerciantes
para los comerciantes agremiados, y aplicado por los comerciantes
que integraban los tribunales especiales.

Estas normas forman la llamada Lex Mercatoria,
Ley Mercante o Ley del Comerciante.

EL RENACIMIENTO (S. XV – S.XVI) Es en el
Renacimiento, a partir del siglo XVI, que el Derecho Mercantil
evoluciona para dejar de ser un derecho subjetivo (que tiene como
objeto de su regulación al comerciante), pasando a
convertirse en un derecho objetivo cuyo objeto de interés
será ahora el acto de comercio en sí mismo. Con
este cambio decae la organización corporativa.

2 Es en este periodo de la historia que se da el
descubrimiento de América, hecho significativo que
implicará el traslado de la actividad económica de
las ciudades estado italianas surgidas del feudalismo, a las
grandes monarquías occidentales: España, Portugal,
Inglaterra, Francia y Holanda.

"La orientación mercantilista de la
economía impone una dirección y un control del
tráfico mercantil. El Estado no sólo se reserva la
valoración de las exigencias del tráfico y la
disciplina de las relaciones comerciales, sino que mediante
intervenciones directas, controla las iniciativas
mismas."4

Todo esto lleva a un cambio sustancial: la ley predomina
sobre la costumbre, pasando a ser el Derecho Comercial un derecho
estatal y nacional. "La afirmación de la soberanía
del Estado, principalmente en las monarquías absolutas,
inicia una tendencia hacia el reforzamiento de la ley
como fuente del derecho. La norma escrita y de creación
estatal va desplazando progresivamente a la
consuetudinaria."5 Igualmente,
la jurisdicción mercantil (la habilidad para resolver
conflictos) deja de ser una potestad de los mercaderes y se
convierte en una actividad puramente estatal.

Es en esta época de la historia que surgen varios
institutos: Los contratos de comercio marítimo, los
títulos valores, las letras de cambio; también
aparecen instrumentos jurídicos como las sociedades
anónimas y las bolsas de comercio.

EDAD MODERNA (S. XV – S. XVIII) – A LA
ACTUALIDAD. En la etapa posterior al Renacimiento surgen dos
instrumentos muy importantes:

Las ordenanzas de comercio terrestre (1673).

Una nueva versión de las ordenanzas
marítimas (1681).

Ambas ordenanzas de origen francés, fueron
promulgadas por el Rey Luis XIV. Su importancia radica 3 en que
reconocieron algunos actos objetivos de comercio (todo acto
relacionado con la letra de cambio era un acto de comercio sujeto
a la regulación de la ordenanza, sin hacer diferencia en
si quien lo realizó era un comerciante o no).

Con la llegada de la Revolución Francesa
(1789-1799) se llevan a la práctica los principios
proclamados por aquella (libertad, igualdad y fraternidad) al
Derecho Mercantil. La afirmación de la idea del libre
acceso a las actividades económicas, llega al punto de
suprimir mediante ley a los gremios y corporaciones
profesionales6. Se da el surgimiento del Estado moderno, el cual
interviene en las actividades mercantiles, desplazando
paulatinamente a las corporaciones.

Esta realidad queda plasmada en el Código de
Comercio Francés de 1807, el cual, si bien es cierto no
establece un sistema de actos de comercio propiamente dicho,
logra delimitar entre las competencias de los Tribunales resolver
las diferencias relacionadas a los actos de comercio surgidos
entre toda clase de personas7.

Es así como estos primeros códigos
comerciales empiezan a darle forma a la idea de que comerciante
es aquella persona que realiza actos de comercio como
profesión habitual.

Ya en pleno siglo XX, con la llegada de Benito Mussolini
y el ascenso al poder del Nacionalsocialismo en Italia, se cambia
el término de comerciante por el de empresario. "El
derecho comercial debía ser, así, el derecho de las
empresas, el derecho que regulaba no actos aislados y
ocasionales, sino el fenómeno de organización y de
masa en que se había convertido el
comercio"8.

El régimen fascista entronizado en Italia
"propiciaba la formación de un Estado corporativo en el
cual, a diferencia del sistema corporativo medioeval en que
predominaba la autonomía de los gremios respecto del
Estado, la organización de las diversas categorías
profesionales sirviese de instrumento unitario de la
política económica del
Estado."9 Todo este movimiento
terminaría más adelante en la unificación
legislativa del Código Civil y del Código de
Comercio, proyecto que daría a luz el Código Civil
Italiano de 1942.

2. El derecho
comercial en costa rica

Con la llegada de la Independencia, nuestro país
se encuentra en la situación lógica de no poseer un
4 Derecho Privado propio, por lo cual sigue utilizando aquellas
herramientas jurídicas creadas durante el periodo
colonial.

Tendría que pasar algún tiempo hasta que
nuestro primer Presidente, Juan Rafael Mora Porras, promulgara el
primer Código de Comercio de Costa Rica, el 06 de junio de
1853. De este Código se dice que es –con las
adaptaciones del caso—una copia del Código de
Comercio español de 1829 que a su vez se basó en el
Código de Comercio Francés (o de
Napoleón).

El Código de Comercio de 1853, que muchos
califican de subjetivista, se mantuvo vigente por más de
cien años, hasta que en 1964 se promulgara el
Código de Comercio que utilizamos actualmente, bajo la
presidencia de Francisco J. Orlich (Ley No. 3284 de 30 de abril
de 1964).

La promulgación de este nuevo Código no
significó la derogación total del anterior, pues el
Artículo I de las Disposiciones Generales y Transitorias,
dejó vigente las regulaciones relativas a comercio
marítimo contenidas en el Libro Tercero del Código
de 1853 hasta "tanto no se dicte la legislación
correspondiente…", lo cual –a la fecha—no ha
sucedido.

Muchos estudiosos consideran al actual Código de
Comercio costarricense como una mala copia del Código de
Comercio de Honduras (aún vigente), el cual también
se considera una copia literal de la legislación mercantil
mexicana10.

En Costa Rica no existen Tribunales especializados en
materia mercantil, pues tanto la materia mercantil como la civil
es vista por un solo tribunal, el cual conoce ambas materias: el
Juzgado Civil.

LA SUBJETIVIDAD Y LA OBJETIVIDAD EN EL DERECHO
COMERCIAL.

A nivel teórico, el Derecho Comercial puede ser
conceptuado de manera subjetiva, o de manera
objetiva. Si lo consideramos un conjunto de reglas
aplicables al comerciante, lo estaríamos viendo de la
primera forma; si lo analizamos como un conjunto de reglas
aplicables al acto de comercio en sí mismo, lo
veríamos conforme a la segunda.

De manera que, acorde a la primera forma, la
subjetiva, solamente los actos que realizaran los
comerciantes serían los que tienen por objeto regular el
Derecho Comercial. Se presenta aquí el conflicto de
cómo determinar quién es comerciante, pues si lo
definimos como comúnmente se hace, tendríamos que
decir que es aquella persona que realiza actos de comercio. Esto
equivaldría a caer en un círculo donde sería
comerciante quien realizara actos de comercio y serían
actos de comercio, los que realiza el comerciante. Debería
entonces recurrirse a un criterio formal (por ejemplo,
"será comerciante quien se inscriba como tal en el
Registro Nacional de Comerciantes"), lo que nos lleva con otro
inconveniente: la aplicación del Derecho Comercial
estaría sujeta a la voluntad de los que cumplieran con
dicha formalidad. Los que no lo hicieran, escaparían del
campo de acción del Derecho en cuestión,
restándole coercibilidad y eficacia a sus normas. 5
Conforme a la segunda manera de conceptuarlo, la
objetiva, solamente ciertos negocios que tuvieran
determinadas características que les permitiesen calificar
como actos de comercio, serían objeto del Derecho
Comercial, sin importar si la persona que los realiza es
comerciante o no. Esta concepción, al prescindir de la
noción de comerciante, plantea el problema de que, en la
praxis, la variedad de los actos que necesitan ser reglados por
el Derecho Comercial es tan grande que, solamente
aplicándoles el calificativo de comerciales a aquellos que
son realizados por un comerciante en el ejercicio de su
profesión, sería posible identificarlos.

Esto hace prácticamente imposible la
creación de un sistema de Derecho Comercial que sea
puramente objetivo o puramente subjetivo. El Derecho Comercial
deberá recurrir, por lo tanto, "para la
calificación de las relaciones que son propias de su
materia, a todos los elementos del acto jurídico –
sujeto, objeto, causa y forma- y de ahí que ningún
elemento en particular pueda servir, por sí solo, para
abarcar el contenido total de esa rama del Derecho
Privado."11

No podemos hablar, entonces, en términos
absolutos, de si un sistema de Derecho Comercial es objetivo o
subjetivo, sino más bien de que es más o menos
objetivo, o más o menor subjetivo en relación con
otros. Es en este sentido que el Código de Comercio
costarricense es considerado objetivo por la mayoría de
los juristas, pues se basa en los actos de comercio. Sin embargo,
otro grupo considera que más bien es subjetivo, basados en
lo siguiente:

1. La abundante legislación comercial especial
que se ha venido creando recientemente, "atiende a conceptos como
el de empresa y regula los fenómenos mercantiles muchas
veces tomando como base las regulaciones de ordenamientos
europeos que se fundamentan en la figura de la
empresa."12

2. La ley 7472 de Promoción de la Competencia y
Defensa Efectiva del Consumidor, nos habla de los agentes
económicos (artículo 2).

3. La ley 7527 de arrendamiento urbanos y suburbanos la
cual define el establecimiento comercial utilizando el perfil
funcional de la empresa.

4. Las recientes modificaciones a la legislación
bancaria, las cuales hacen mención a los grupos de poder
económico.

Dice Certad Maroto "En cuanto a nuestro Código de
Comercio del ´64 es difícil establecer qué
sistema sigue, si bien nosotros nos inclinamos por admitir que
sigue un sistema ligeramente objetivo. En efecto, así lo
enuncia el artículo 1°…", y más adelante
agrega: "No creemos nosotros, contra el criterio expuesto por
alguno, que nuestro actual código sigue la teoría
de la empresa, no solo porque carecemos de una disciplina general
de la empresa, de la hacienda y del empresario, sino porque en
las pocas referencias que a ella se hacen en los artículos
diseminados a todo lo largo y ancho del código, sin
ningún criterio sistemático, se adoptan distintas e
inconstantes nociones de
empresa…"13

6 Efectivamente, esa posición de que nuestro
actual código se basa en el concepto de empresa, es
defendida por algunos juristas, encontrando en el Dr. Fernando
Mora su principal exponente. El Dr. Mora basa su posición
en un meticuloso estudio que hace del Código de Comercio
buscando extraer de éste elementos propios que puedan
situar nuestra legislación dentro de la corriente de la
teoría de la empresa14.

Sin embargo, la crítica que se le hace a este
planteamiento es que no podemos tomar en forma aislada los
artículos donde se menciona la palabra empresa y
extraerlos de la concepción general de dicho
código.

Lo que sí debe quedar claro es que,
indistintamente de que se considere a nuestro código
objetivo o subjetivo, nuestro Derecho Comercial es "un sistema
dualista puesto que tenemos un Código Civil y un
Código de Comercio, además de varias leyes
comerciales especiales."15

Las legislaciones que siguen un sistema de Derecho
Comercial mayoritariamente objetivo, caen en la trampa de hacer
una lista de los actos de comercio, es decir, caen en la
taxatividad. En nuestro código, si bien no aparece en
ningún artículo una lista expresa de cuáles
son considerados actos de comercio, bien se podría
confeccionar una luego de un estudio completo del articulado
contenido en él (en otras palabras, es
taxativo).

Otras, en cambio, prefieren una lista ejemplificativa,
lo que nos obligaría a recurrir a la analogía para
poder integrar a las nuevas figuras contractuales que surjan,
como parte de los actos y contratos regidos por el Código
de Comercio.

El problema, sin embargo, se presenta a la hora de
buscar un elemento común que pueda ser utilizado para
servir de base a la analogía. Algunos estudiosos
consideran que el lucro puede ser ese elemento común, pues
éste es usado, generalmente, como criterio para
diferenciar lo mercantil frente a lo civil.

Esta posición se cae fácilmente si
consideramos que el lucro no es una exigencia en los diferentes
actos de comercio, pues así no lo ha dispuesto el
legislador. Además, como elemento subjetivo, resulta muy
difícil de probar.

Por este motivo, algunos han propuesto otros criterios
que puedan ser más útiles que el lucro, para ser
utilizados como un elemento común para servir de base a la
analogía: la intermediación, el de empresa, las
condiciones de la actividad empresarial, el del maquinismo e
industrialismo, etc.

3.
Definición de derecho comercial

No resulta sencillo hacer una definición de lo
que es el Derecho Comercial. Para Certad Maroto "es una
fórmula convencional con la que tradicionalmente se indica
un conjunto orgánico de normas dirigidas a regular una
cierta categoría de relaciones privadas individualizada
convencionalmente: la de las relaciones
comerciales."16

Efectivamente, es una idea generalmente aceptada entre
los juristas, que el Derecho Comercial es una "categoría
histórica", un concepto cuyo contenido y significado se ha
ido configurando y ha venido evolucionando a través de la
historia; donde ha estado sujeto a elementos de simple
conveniencia de los comerciantes que le dieron origen, hasta ser
utilizado como un instrumento por razones políticas y
económicas, entre otras.

No existe duda, sin embargo, de que el Derecho Comercial
"es parte del Derecho privado, aunque es cierto que,
como se ha dicho, a lo interno del Estado está sujeto a la
constitución económica",…y que además
"es un derecho especial frente al Derecho Civil, del
cual surgió", y de igual manera que éste derecho
"es un derecho en constante evolución, rasgo
éste que probablemente sea uno de los más
definitorios dada la materia que
regula."17

Entendiendo todo lo anterior, podría ensayarse,
para efectos didácticos y de estudio, la siguiente
definición:

"Derecho Comercial es aquella rama de la ciencia
jurídica que regula con precisión, desde el punto
de vista normativo, el proceso económico de
producción y cambio de bienes y servicios."

Así las cosas, el Derecho Comercial puede ser
caracterizado por los siguientes elementos:

1. Es una rama especial del Derecho Privado,
independiente del Derecho Civil.

2. Es también objeto de normas de carácter
internacional o supranacionales de organismos a los cuales nos
hemos adherido (OMC, por ejemplo).

3. Tiene autonomía científica: es
estudiado de manera independiente, tiene su propio campo de
estudio.

4. Tiene autonomía didáctica: es
enseñado de forma especializada en las
universidades.

5. Tiene autonomía jurídica: existe un
Código específico que regula la actividad
comercial.

Asimismo, puede decirse que el Derecho Comercial tiene
cinco grandes campos de estudio:

1. La intermediación en el intercambio de
mercancías y servicios.

2. La producción de mercancías.

3. La actividad bancaria y de seguros.

4. El transporte de mercancías vía
terrestre, marítima y aérea.

5. Todas aquellas actividades auxiliares al comercio
(mediación, comisión, agencia, expedición,
gestión de almacenes generales, etc.).

4. Fuentes del
derecho comercial

La expresión fuentes del Derecho es utilizada en
diversos sentidos, sin embargo, los dos sentidos más
importantes en que se utiliza la expresión fuentes del
Derecho, son el sentido material y el sentido
formal. En el sentido material, las
fuentes están compuestas por todos aquellos elementos o
causas que contribuyen a su surgimiento dentro del grupo social
en que son utilizadas y respetadas. En este caso, por ejemplo, la
tradición mantenida entre los comerciantes, la
opinión popular o incluso factores económicos,
políticos o sociales.

En el sentido formal: las fuentes vienen
a ser la forma como se exterioriza el derecho positivo, esto es,
el proceso de creación de la norma
jurídica.

"Las fuentes formales por excelencia del Derecho
Comercial son la ley y la costumbre. La primera es
expresión de los órganos competentes del Estado, en
cumplimiento y ejercicio de sus potestades de imperio; y la
segunda, por el contrario, es manifestación
espontánea de los comerciantes, sin obviar ni minimizar la
posible injerencia que los consumidores pueden llegar a tener en
la formación de tales
costumbres."18

Resulta en este punto importante dejar por sentado que
no existen fuentes del Derecho Comercial propiamente dichas.
Recuérdese que éste Derecho es parte del Derecho
Privado, cómo también lo es el Derecho Civil, del
cual surgió.

Para el caso costarricense, la jerarquía de las
fuentes del Derecho en general, y del Derecho Comercial en
particular, están consignadas en su ordenamiento
jurídico. Según establece el Código de
Comercio19, la jerarquía sería la
siguiente:

I. Ley (Código de Comercio y leyes especiales en
materia de comercio, Código Civil).

II. Los usos y costumbres.

III. Los principios generales del Derecho. A esta
jerarquía consignada en el Código Comercial se le
ha señalado el defecto de anteponer el Código Civil
a los usos y costumbres, pues se está con esto
desconociendo la importancia histórica que ha tenido la
costumbre en el desarrollo del Derecho Comercial.

De igual manera, se señala la
contradicción que ésta jerarquía, consignada
en el artículo segundo del Código de Comercio,
presenta con la que aparece en el Código Civil, el cual
prescribe claramente en su artículo 1206 que en materia
mercantil se aplicarán las leyes mercantiles y los usos de
comercio; solamente se aplicarán las disposiciones del
Código Civil (en cuanto a sociedades civiles) en el tanto
no se opongan a los anteriores.20

La incongruencia es más grande si analizamos que
existen en nuestro Código de Comercio disposiciones que
remiten a la costumbre antes que a ley alguna, por ejemplo el
artículo 278:

Dejando de lado la discusión anterior, es
importante señalar que a esta jerarquía de las
fuentes del Derecho Mercantil costarricense es importante
agregarle un renglón más: la de los Tratados o
Convenios Internacionales de Comercio.

Un Tratado Internacional de Comercio es un acuerdo
suscrito entre dos o más sujetos de Derecho Internacional
y que se encuentra regido por éste. Lo más
común es que sea entre Estados, o bien entre Estados y
Organizaciones Internacionales. Según la
Constitución Política de 1949, actualmente vigente,
los tratados tienen "autoridad superior a las
leyes"21. Costa Rica tiene, a la
fecha, diez tratados o acuerdos comerciales debidamente
ratificados, dos de carácter general, y ocho con
algún Estado en particular, bien sea en forma individual,
o como parte del Istmo Centroamericano (según
página Web del Ministerio de Comercio Exterior de Costa
Rica, http://www.comex.go.cr/Paginas/inicio.aspx). Así las
cosas, la jerarquía de las fuentes del Derecho Comercial
costarricense sería entonces:

j Tratados internacionales de Comercio, k La ley
(entiéndase: Código de Comercio, leyes mercantiles
especiales y Código Civil), l los usos y costumbres
mercantiles, mLos principios generales del Derecho.

Con respecto a la costumbre, es importante
señalar que está compuesta por dos elementos: uno
objetivo, también llamado material; otro subjetivo,
también conocido como psicológico. El objetivo o
material consiste en una serie de actos repetidos de una forma
constante y uniforme; es necesario entonces que el uso sea
general, que no sea la práctica de algunos pocos
individuos. El subjetivo o psicológico consiste en la
convicción común de que se trata de una
práctica obligatoria, de la cual surgen derechos y
deberes; es cuando en su interior el individuo se concientiza en
la necesidad de comportarse de cierta manera, para no recibir el
reproche social.

Al respecto señala, sobre la costumbre, nuestro
Código de Comercio lo siguiente:

5. Los actos de
comercio

Según nuestro Código de Comercio, los
actos de comercio serían actos de naturaleza objetiva,
esto es, porque nuestro Código está "estancado",
por decirlo de alguna manera gráfica, en el sistema de
actos de comercio. Esto resulta evidente al analizar lo que
expresa el artículo 1° de dicha ley:

En realidad, "acto de comercio", es un concepto de
contenido variable, que se ha producido luego de un largo proceso
histórico, el cual se inició delimitando lo
"comercial" a la intermediación en el cambio de
mercaderías, y continuó desarrollándose y
ampliándose aún más hasta supuestos
adicionales tan diversos que no es posible reducirlos en una
fórmula única.

"Es un concepto estrictamente de derecho
positivo…de contenido variable, respecto a los distintos
ordenamientos jurídicos que se suceden en el tiempo y
coexisten en el espacio, así como variable y mutable es,
en las diversas épocas y lugares, el ámbito del
derecho comercial".22 Es decir, acto
de comercio será todo aquello que el legislador y,
consecuentemente, la legislación de un país,
quieran definir como tal.

Para efectos de estudio, puede conceptuarse una
definición derivada de las normas existentes en nuestra
legislación en materia de comercio. Así, acto de
comercio será toda aquella operación de Derecho
Privado, sometida por el legislador a las normas de la
legislación comercial, aún cuando tal
operación no sea propiamente de comercio.

De esta manera, podemos hablar de actos de comercio de
tres tipos:

j Actos de comercio subjetivos: todos aquellos actos de
comercio que realizan los comerciantes (sujetos), incluidos los
ilícitos, constituyen actividad comercial.

k Actos de comercio objetivos: los actos de comercio lo
son en razón de su individualidad, sin importar
quién los ejecuta, sea o no comerciante.

l Actos de comercio mixtos: son aquellos que son
comerciales para una de las partes.

De igual manera, podemos clasificar los actos de
comercio como absolutos y objetivamente relativos. Son absolutos
los actos de comercio de acuerdo a las características
constitutivas de los mismos y no siempre se insertan dentro de la
actividad comercial. Ejemplo de ellos serían los
siguientes:

I. Títulos valores: Un Título Valor
es un documento mercantil en el que está incorporado un
derecho privado patrimonial, por lo que el ejercicio del derecho
está vinculado jurídicamente a la posesión
del documento, éstos siempre van a ser regulados por la
materia comercial, nunca por la civil. Los de mayor uso en el
tráfico mercantil son el cheque, la letra de cambio y el
pagaré. En el Código de Comercio se encuentran
regulados en los artículos 667 al 721.

II. Las prendas: Se encuentran reguladas en los
artículos que van del 530 al 560 del C.

Comercio. Según éste cuerpo normativo "El
contrato de prenda servirá para la garantía de toda
clase de obligaciones con sujeción a las reglas de los
artículos siguientes, excepción hecha de
préstamos que hagan las casas de empeño y
montepíos, así como los almacenes generales de
depósito, que se rigen por disposiciones especiales"
(artículo 530). Importante destacar que "No pueden ser
objeto de prenda los bienes no susceptibles de embargo o de
persecución judicial. Se exceptúan los indicados en
los incisos 3), 4) y 5) del artículo 984 del Código
Civil23, en cuanto a la obligación que se contraiga por el
precio de adquisición de los artículos que en esa
disposición se expresen, siempre que la venta se
efectúe a plazo" (Artículo 532). III. Sociedades
mercantiles: son aquellas sociedades que tienen por objeto la
realización de uno o más actos de comercio o, en
general, de una actividad sujeta al derecho mercantil.
Según el artículo 17 del Código de Comercio
es mercantil, independientemente de su finalidad: a) La sociedad
en nombre colectivo; b) La sociedad en comandita simple; c) La
sociedad de responsabilidad limitada; y d) La sociedad
anónima.

IV. Fideicomiso: Es un negocio jurídico en
donde se deja un bien o propiedad con un propósito
determinado en beneficio a alguien y en el encargo de un sujeto
ajeno quien se encargará de administrar y realizar los
actos tendientes al cumplimiento de quien será el poseedor
posterior los bienes. Es simplemente dejar en encargo unos bienes
para que alguien (persona física o jurídica) los
disfrute en un tiempo posterior. Se regulan en los
artículos 633 al 662. Dice el artículo 633: "Por
medio del fideicomiso el fideicomitente trasmite al fiduciario la
propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a
emplearlos para la realización de fines lícitos y
predeterminados en el acto constitutivo." Son actos de comercio
objetivamente relativos aquellos que cumplen ciertos requisitos
(ser parte de una actividad comercial, ser realizados por
comerciantes y no comerciantes) sin los cuales se consideran
actos civiles, lo que haría que se rijan por el
Código Civil. Como ejemplos de actos de comercio
objetivamente relativos tenemos los siguientes:

I. Compraventa: Artículo
438. Será compra-venta mercantil: a) La que
realice una empresa mercantil, individual o colectiva en la
explotación normal de su negocio ya sea de objetos
comprados para revenderlos en el mismo estado o después de
elaborados; b) La de inmuebles adquiridos para revenderlos con
ánimo de lucro, transformados o no. También
será mercantil la compra-venta de un inmueble cuando se
adquiera con el propósito de arrendarlo, o para instalar
en él un establecimiento mercantil; c) La de naves
aéreas y marítimas, la de efectos de comercio,
títulos, valores de cualquier naturaleza y la de acciones
de sociedades mercantiles. / Artículo 439.
Se presumirá mercantil la compra-venta que realice un
comerciante, salvo que se pruebe que no corresponden a alguna de
las indicadas en el artículo anterior.

II. Préstamo: Artículo
495. El contrato de préstamo se reputará
mercantil cuando sea otorgado a título oneroso, aunque sea
a favor de personas no comerciantes.

III. Fianza: Artículo 509. Para
que la fianza se considere mercantil, basta que tenga por objeto
asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio. La
fianza mercantil será siempre solidaria, salvo reserva en
contrario, y en consecuencia no podrá el fiador invocar el
beneficio de excusión.

IV. Depósito: Artículo
521. Se estima mercantil el depósito si las cosas
depositadas son objeto de comercio, y se hace a consecuencia de
una operación mercantil.

6. El
comerciante

El Código de Comercio costarricense, al referirse
por primera vez a los comerciantes, dice lo siguiente:

La definición o caracterización de
comerciante es importante, ya que el mismo Código
establece una serie de presunciones con respecto a los actos de
comercio, como la contenida en el artículo
439.24

Igualmente, es importante dadas las obligaciones que
deben cumplir quienes son llamados comerciantes (contenidas en
los artículos 234 al 271 del mismo cuerpo
normativo).

También, definir al comerciante es importante,
por el hecho de que la factura por compraventa es un
título ejecutivo, disposición que se hizo en
beneficio del comerciante25; la importancia de contar con este
título ejecutivo radica en que se puede iniciar la
ejecución, mediante un proceso monitorio26 en contra del
deudor, con posibilidades de embargo, retiro y posterior remate
de los bienes del deudor para cancelar la deuda
vigente.

Y no menos importante, es el hecho de que los
comerciantes están sujetos a un procedimiento de quiebra
–en caso de una cesación de pagos– con las
rigurosas consecuencias jurídicas que ello implica;
mientras que las personas físicas son sometidas a una
administración por intervención
judicial.

A continuación analizamos esa definición
del Código de Comercio, inciso por inciso:

Según este inciso, deben darse cuatro
presupuestos o elementos en forma simultánea: personas con
capacidad jurídica, que ejerzan actos de comercio, que los
ejerzan en nombre propio, que ese ejercicio de los actos de
comercio sea su ocupación habitual. Analicemos brevemente
cada uno de estos.

j Capacidad jurídica: El Código en
ningún momento señala qué debe entenderse
por capacidad jurídica. Vicente Torrealba y Certad Maroto
consideran que esta frase corresponde a un error de
redacción, y que por lo tanto, debería decir en su
lugar "capacidad para actuar". Pero si tomamos en cuenta que la
capacidad para actuar se la dan las leyes solamente a los mayores
de edad (18 años), 14 esto dejaría por fuera a los
menores de edad.

Según el Código Civil todos los seres
humanos poseemos capacidad jurídica, al menos así
se desprende del artículo 36 de dicho cuerpo normativo27.
"Ahora bien, conforme el art. 37 C.c., es mayor de
edad, y por consecuencia, con capacidad de actuar y de disponer
libremente de los propios bienes, todo aquél que tiene 18
años o más. No obstante, esta norma se había
entendido ligada con el art. 145 del Código de
Familia, Ley No. 5476 de 21 de diciembre de 1973…En otras
palabras, a los menores de edad, sin distinción,
se les reconocía capacidad para "administrar y disponer
como si fuera mayor de edad" de los bienes que hubiere
adquirido con su propio trabajo. El artículo contempla,
además, la administración de bienes
heredados o recibidos por donación cuando el testador o
donante, respectivamente, prescribieran que no fueran
administrados por los padres en ejercicio de la patria
potestad."28

Con la entrada de la ley N°7739 o Código
de la Niñez y la adolescencia, el panorama cambia
más; relacionando los artículos 10 y 86 de dicha
ley, se entiende entonces que únicamente no poseen
capacidad jurídica los menores de 15 años o con
discapacidad (esto por el principio existente en el Derecho de
que la norma específica o especial prima sobre la norma
general).

Finalmente, la Sala Constitucional, en su voto
n°7115 de 16:09 horas del 6 de octubre de 1998, reafirma lo
anterior al indicar que "…Los menores de edad son
titulares de derechos y obligaciones; sin embargo, su
capacidad jurídica no es plena, sino que debe ser
entendida dentro de los límites de su especial
condición de desarrollo y dentro del marco de
protección reconocido por la Constitución
Política. Se estima que (los menores)… son
susceptibles de ser considerados activamente en los
asuntos que les incumben, conforme a su madurez emocional. Se
supera en el Código de la Niñez el presupuesto de
la doctrina de la situación irregular en la que los
menores eran concebidos como simples objetos de protección
y se sustituye por la doctrina de los menores como sujetos
activos de derechos y obligaciones…"
Cerraremos el tema relativo a la capacidad jurídica,
diciendo que es claro que a partir de los 15 años existe
capacidad para actuar, y que antes de esa edad podría
existir dicha capacidad si, como lo anota claramente la Sala en
la resolución anteriormente citada, si tiene "madurez
emocional" que se los permita.

k Que ejerzan en nombre propio: Actuar en nombre propio
significa que uno sea el sujeto sobre cuyo patrimonio recaigan
los efectos jurídicos de los actos realizados, en este
caso, actos de comercio. Se contrapone esta
expresión a la de actuar "a nombre ajeno" que sintetiza la
actividad característica del representante
(representante directo) que, ostentando un poder suficiente,
emite por otro una manifestación de voluntad cuyas
consecuencias jurídicas (derechos y obligaciones) afectan
sólo el patrimonio del representado, sin afectar su propio
patrimonio.29 Pero no
significa que los realice personalmente, pues bien podría
hacerlo a través de un representante que actúa en
su nombre.

Por tanto, lo que determina en este sentido que un
individuo sea legalmente comerciante, es el hecho de que los
efectos jurídicos de su actividad incidan directamente
sobre su patrimonio.

Además, el hecho de actuar por cuenta propia
implica hacerlo bajo un nombre comercial, como lo indica el
Código de Comercio:

Existe, dentro de dicho Código, una figura
que se llama comisionista, definido como aquel "que se
dedica profesionalmente a desempeñar en nombre propio,
pero por cuenta ajena, encargos para la realización de
actos de comercio. Actuando a nombre propio, el comisionista
asume personalmente la responsabilidad del negocio; y el que
contrate con él no adquiere derecho alguno ni contrae
obligación respecto al dueño del
mismo."30

l Actos de comercio: Sobre los actos de comercio ya se
habló suficiente en el apartado 5. Basta ahora agregar,
que no va a ser propiamente el acto de comercio lo que pueda
hacer o no del sujeto un comerciante, sino más bien la
manera como se realice: únicamente aquellos actos de
comercio de los cuales se puede hacer una profesión (por
el ejercicio habitual de éstos), pueden darle la
condición de comerciante a un individuo.

m La ocupación habitual: Pero no basta con la
habitualidad, también debe implicar que el ejercicio
habitual de esos actos de comercio signifique la fuente de
sustento de quien los ejerce.

"Así, por ejemplo, el ama de casa y su
tendero realizan habitualmente los mismos negocios todas las
semanas; él le vende a ella comestibles. Pero solo
él lo hace como actividad profesional porque la idea de
profesión implica, además de la repetición
constitutiva del hábito, el ejercicio público de
una actividad estable como medio de ganarse la vida. No
actúa profesionalmente quien no busca ningún
provecho económico; tampoco lo hace quien solo
actúa privadamente o en secreto o sin propósito
de
perduración."31

Efectivamente, así lo menciona el
Código Civil: 16

Este es un esquema de organización comercial
regulado por primera vez en el Código Civil del Principado
de Liechstenstein de 1926. Nuestro país fue el segundo en
el mundo –y el primero en el continente—en registrar
a la empresa individual de responsabilidad limitada (E.I.R.L.) en
su legislación:

se encuentra regulada en el Capítulo II del
Título I, Libro I del actual Código de Comercio,
concretamente en los artículos que van del 9° al
16°.

Con esta figura se quiebra el dogma del patrimonio
único, pues un individuo toma una parte de su patrimonio y
lo dedica a una actividad específica siendo ésta
parte la única que responda por la totalidad de las
obligaciones que contraiga la
EIRL.32

"Tiene la ventaja de que, al poder ser
constituida y continuar siendo de un solo titular, ayuda a evitar
el uso fraudulento de las sociedades de capital, a saber la
Sociedad de Responsabilidad Limitada y la Sociedad
Anónima, e igualmente ayuda a evitar el uso de tales tipos
de sociedades con un solo socio; pero tiene varias desventajas,
por ejemplo, que es difícil diferenciar la titularidad de
los bienes no registrales del patrimonio personal del titular, de
los bienes no registrales del patrimonio de la EIRL,
confusión que, como se comprenderá, podría
operar en perjuicio de acreedores; cuestión esta
última que se agrava al considerar que en el caso de la
EIRL no hay dos voluntades diferentes, el titular de la EIRL y la
propia EIRL solo tienen una misma y sola voluntad, obviamente sin
conflicto ni contraposición de
intereses."33

Nuestro Código se desentiende de la actividad que
realizan las sociedades, para ponerle atención a la forma
en que éstas se constituyen, es decir, que considera
comerciante a la sociedad que se constituya ajustada a cualquiera
de los tipos sociales previstos y regulados por él, y que
son los siguientes:

Estos son los cuatro tipos de sociedades comerciales
reguladas en nuestro Código de Comercio. Cualquiera de
ellas, una vez inscritas como lo establece el Código,
poseen personalidad jurídica propia (diferente de la de
sus socios).34