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El control de las concentraciones empresariales en Colombia



Partes: 1, 2

  1. Conceptualización sobre las
    concentraciones empresariales
  2. Historia y evolución
    normativa
  3. Aspectos constitucionales
  4. Bibliografía

El tema de las concentraciones empresariales en
Colombia, a través de los año s han tomado mucha
fuerza, por lo cual se han generado controversia del orde n
doctrinal como jurisprudencias, en favor y contra de su manejo
legal y aplicab ilidad dentro de las políticas
empresariales del país.

En ese orden de ideas, para el desarrollo del presente
ensayo se extraen saber es de las ideas y formas de pensar de los
distintos juristas respecto de los disti ntos temas del Derecho
Comercial que giran en torno a la visión sobre la realid
ad existente que cada uno de los especialistas hace de la
concentraciones emp resariales, respecto a las distintas normas y
leyes que las regulan en Colombia, por ende, para la
realización de estos documentos se ha tomado como base el
motivo de reflexión, de algunos de estos doctos en la
materia.

Desde luego se hace pertinente la
recurrencia de los aspectos constitucionales que se han
transformado con el devenir del desarrollo empresarial como comer
cial y desde luego competitivo, por consiguiente se hace una
interpretación de l os hechos que se han sucedido,
respecto del tema de estudio que rige y deter mina el pensamiento
doctrinal como legal y por ende el comportamiento del est ado y
las instituciones encargadas de velar por las obligaciones que se
exigen por derecho a las contrataciones.

En razón de lo anotado, el estudio
tiende a reflexionar a la luz de los conceptos constitucionales
devenidos de la evolución normativa y por ende el control
por parte de Instituciones como la Sociedad de Industria y
Comercio (SIC) y como se ha venido sucediendo en el discurrir del
tiempo las condiciones y exigencias sobre impuestos y
demás demandas del estado, sin olvidar el pensamiento par
a algunos temerario, de juristas que chocan de manera
estruendosamente con las normas o leyes asumiendo para ello una
postura reguarda por el conocimie nto jurídico que versa
el tema a partir de su historia y en la actualidad.

En ese orden de ideas, se asume que es
necesario adentrarse en el mundo del derecho
Comercial basándose en las normas legales que la regulan
para comprender el pensamiento doctrinal y la parte
jurisprudencial, o sea ese conjunto de fallos de los tribunales
judiciales que sirven de precedentes para cimentar o controvertir
estas medidas legales. De donde emergerán reflexiones que
alime ntaran el pensamiento sobre la forma como se aborda
mediante las leyes a par tir de principios éticos y
jurídicos contemporáneos libres de ataduras e
interese s particulares en dirección a los que abarca la
concentración empresarial.

En correspondencia se traza el ensayo, que
emerge como una dialéctica que n ace desde un punto de
vista, analítico sobre el papel de la historia
jurisprudenci al y normativa en la realidad empresarial y su
devenir histórico y como se han p resentado unos elementos
que reivindican el papel de las empresas en el desar rollo
económico, político y social de un país pero
que necesitan ser controlada s mediante normas jurídicas
que las obligan a cumplir con aspectos cruciales p ara la sana y
libre competitividad, generada de la posible libertad de
asociación de acuerdo a los términos estipulados
que pretende no crear desafueros ni falt as a las normas vigentes
que den pie para malos entendido y desatinados, fallo s toda vez
que respecto al tema se encuentra grandes doctrinarios de la ley
divi didos debido a la variedad de regulaciones que existen en
esta materia, y a las peculiaridades de cada una en razón
de las características propias del país, sit
uación que estudiaremos y reflexionaremos a luz de nuestro
criterio que nace d e la experiencia laboral del derecho, los
referentes teóricos y antecedentes que se han creado el
conocimiento necesario desde la Especialización en Derecho
Comercial.

Conceptualización sobre las
concentraciones empresariales

En consecuencia y sin más
preámbulos, entremos a navegar por el fascinante y
controvertido mar de los planteamientos sobre la realidad
jurídica que alreded or del tema de estudio y la manera
como se presenta normatiza y regula en el País, en ese
empeño es pertinente tener en claro el concepto de
concentracio nes empresariales, lo cual se explica a la luz de el
propio criterio de los Abogad os quienes realizan este ensayo,
que a su vez explican como el nacimiento de l as concentraciones
empresariales, ha sido el resultado del capitalismo, que
ha contribuido con avances de la ciencia y la
tecnología, producidos como consec uencia de los actuales
fenómenos de la globalización, han generado que los
pa rámetros económicos que regían la
sociedad hasta hace algunas décadas se e nfrenten a nuevos
retos.

En ese efecto se cree pertinente definir lo
referido al termino empresa que es c omprende como a la
concentración de estas organizaciones lucrativas en cons
ecuencia, se comprende que una empresa es una organización
dedicada a act ividades o persecución de fines
económicos o comerciales, a partir de la produ
cción, transformación, circulación,
administración o custodia de bienes, o para l a
prestación de servicios, así el artículo 25
del Código de Comercio también se refiere a las
empresas, como los entes que abarcan cualquier actividad organiz
ada que emprenda una persona, sea jurídica o natural, que
desarrolle una activ idad económica.

Es así como se entrevé que
actualmente, nos encontramos en una situación en la que la
concentración de empresas del sector mediático se
presenta como un tema creciente en la sociedad moderna, una
sociedad en la que prima el princi pio de obtención del
beneficio máximo y donde el capital se posiciona por delan
te del respeto de los derechos fundamentales afectando entonces a
la libertad de informar y recibir información
libremente.

Ahora bien, para continuar con este aparte
es preciso de igual forma establecer que por lo general las
concentraciones se realizan o deben realizarse a partir d el
mismo o renglón productivo entendido como la misma
actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora
de un artículo determinado, materia prima, producto,
mercancías o servicios.,

Desde lo inferido se da paso al concepto de
concentración empresarial, entendi éndose
éste entonces como la agrupación de empresas a
través de acuerdos, f usiones o la dependencia de
participaciones accionariales a una empresa matri z, lo que
disminuye o incluso elimina la libre competencia en un sector de
la ec onomía, produciendo alteraciones del mercado libre o
competencia imperfecta.

El objetivo básico del directivo de la empresa
reside en la maximización de ben eficios y el aumento de
la riqueza de los accionistas. En el caso de las empresa s de
comunicación, la meta se encontraría en la
consolidación de la empresa d entro del mercado,
fortaleciendo primero su posición para más tarde
alcanzar el liderazgo.

Por lo cual y al amparo de una perspectiva orientada
hacia la sociedad democr ática, no queda duda de que los
procesos de concentración suponen una altera ción
importante de la distribución del poder y de una
condición tan básica de la citada sociedad como es
el pluralismo, modificando a su vez la libertad de expr
esión y el contraste de ideas, pues, cuanto menor sea el
número de medios así como la posibilidad de
crearlos, menor serán las plataformas desde las que los
ciudadanos puedan expresar y contrastar información, ideas
u opiniones, las c uales son la respuesta a la realidad actual
relacionadas con las esferas empres ariales.

Desde esa óptica, se reconoce que
tal como sucedía hace varios años en Euro pa y
parte de América las estructuras empresariales
tradicionales han cambiad o. Hoy se han creado modelos
organizativos complejos que han dado lugar a ci ertas
distorsiones haciendo que los mercados reclamen orden en su
estructura lo que es parte de su fuerte posición
hegemónica de tipo extranjero, por esto ha sido necesario
crear marcos políticos y económicos que propendan
por la expa nsión e incremento del capital,
privilegió la aparición de grandes firmas que bus
can obtener mayores ganancias.

Sobre el tema expone Cruz "la conglomeración se
entiende como una participa ción que debe ser cada vez
más significativa en el mercado de algunas empres as hace
que el posicionamiento sea mayor por lo que como una forma de
comp etitividad es la concentración empresarias la cual es
aprovechada por conglom erados que concertan con empresas
más pequeñas y terminado adueñados de
estas"1 pero esto no siempre
les ofrece el resultado esperado pues a pesar de las bondades que
permiten en algunas regiones, tanto tribunales, como compet
idores, legisladores, e incluso consumidores, cayeron en cuenta
de que no sie mpre la búsqueda de un aumento en el capital
a través de una operación de co ncentración
empresarial producía una reacción eficiente en el
mercado.

Así mismo, se reconoce desde lo conceptual y a la
luz de la perspectiva econó mica, las concentraciones
empresariales se han convertido en una de las mejor es
estrategias para fortalecer una empresa, materializando sus
competencias f undamentales y creando nuevas estructuras en el
mercado. Al respectos agreg an Calvo y Carrascosa "las
contrataciones se pueden asumir como procesos q ue conducen a la
unificación de empresas hasta entonces independientes,
para formar empresas mayores"2
el enunciando indica y permite interpretar que con
las concentraciones empresariales se produce una sumatoria
de esfuerzos par a alcanzar una consolidación empresarial
o lograr sobrevivencia corporativa.

Las formas de adoptar una estrategia de
concentración son varias, y los efecto s para cada tipo de
operación son distintos. Las concentraciones empresariales
pueden ser de tipo horizontal, vertical o
conglomerada.

En el primer tipo, la integración se produce
entre dos o más empresas que ante s estaban dedicadas al
mismo o similar tipo de producción de bienes o de servi
cios, y que eran competidores entre sí en un mismo
mercado. Dada su tendenc ia expansiva, la operación se
orienta a la creación del monopolio. El mayor ries go de
esta concentración radica en la disminución de
competidores en el merca do.

El segundo tipo de operación, denominado
concentración vertical, se produce c uando la
integración se da entre empresas cuyas producciones de
bienes o servicios se encuentran en una etapa
anterior o posterior del ciclo
económico-productivo, creando una
integración descendente o ascendente. Para el derecho de
la competencia, el principal efecto que tiene este tipo de
operaciones radica en el efecto cierre del mercado, puesto que se
obstaculiza la entrada de nuevos c ompetidores.

Por último el tercer tipo de concentraciones,
denominadas concentración por co nglomerado surge cuando
la integración se produce entre empresas que se de dican a
ramos de actividades distintas e independientes. Los efectos en
el merc ado de esta operación también son
evidentes, sobre todo si se considera la ópti ca de la
competencia potencial"3

En ese orden dice Cruz "las condiciones de la oferta y
la demanda en un merca do pueden ser tales que una empresa pueda
proveer, a un costo medio o meno r que el de dos o más
empresas, toda la producción demandada, o una empres a
podría tener una administración mucho mejor en
cuyas manos valdrían más q ue ahora los activos de
todas las empresas"4, desde la cita
se comprende com o la contratación empresarial no se cree
directamente un monopolio, si es prob able que se perjudique la
competencia y que surjan determinados oligopolios q ue impidan el
acceso a la competencia.

Por lo anotado, es importante conocer lo
referido a las concentraciones empres ariales y la necesidad de
control sobre las mismas, lo cual constituye una de la s
más importantes expresiones del derecho de la competencia.
En ese efecto e sta herramienta que se ha consagrado a partir de
la Constitución del 91 le perm ite a la autoridad de la
competencia (cuando el control es previo como en el cas o
colombiano) impedir que se lleven a cabo operaciones que
restrinjan indebida mente la competencia, o bien, autorizarlas en
forma condicionada, a través de condicionamientos. Por lo
tanto la autoridad pueda garantizar la preservación d e la
libre competencia en los mercados.

Lo expuesto, reafirma la hipótesis sobre la que
se define como la concentración de empresas
es un instrumento de integración que tiene como resultado
final l a creación de grandes unidades económicas
capaces de competir en un merca do determinado. No obstante, en
algunas ocasiones, estas estrategias pueden ocasionar que la
estructura del mercado se distorsione, causando perjuicios par a
sus actores. Desde la perspectiva dice Rubio el Derecho de la
Competencia, l os efectos de las concentraciones empresariales
pueden percibirse de dos form as; a través del
análisis ex ante (control de estructuras) y del control ex
post (co ntrol de conductas). Ambos mecanismos constituyen el
modelo de defensa de la competencia más
empleado a nivel mundial"5 Sin
embargo la legislación debe ser exigente en
Colombia en esta materia y dar prelación de forma integral
es te modelo, por lo que se puede controvertir los mecanismos
legales que limiten o puedan cuestionar concentraciones que
afecten o tengan la potencialidad de restringir o distorsionar la
competencia en el mercado

Ahora bien, en ese escenario cambiante es preciso asumir
lo referido a las cont rataciones empresariales,
amparándose en temas importantes como por ejempl o el
derecho a la libre competencia que en la actualidad la
mayoría de los paíse s se ha denominado la cultura
de la competencia en los mercados, que ha traíd o como
consecuencia la modificación de las normas relacionadas
con el tema, con el fin de garantizar de manera altamente
competitiva el funcionamiento igu alitario en el mercado, de tal
manera que los consumidores puedan acceder a u na mayor cantidad
y variedad de productos (bienes y servicios) de mejor calid ad y
a un mejor precio; logrando así que los competidores
puedan ejercer su de recho a participar en los mercados en
condiciones de libertad e igualdad dentro del marco de la
Constitución y la ley.

El Derecho de la Competencia puede describirse como el
conjunto de normas j urídicas que pretenden regular el
poder actual y/o potencial de las empresas so bre un determinado
mercado, en aras del interés público, en
consecuencia hoy en día la libre competencia es
considerada de trascendental importancia para el
desarrollo económico y social de un
país.

En este sentido, se considera que las normas que
componen un régimen de co mpetencia, constituyen un medio
eficaz para mejorar la calidad de vida de la poblaciones como
Pasto o el departamento de Nariño, e incrementar la
eficien cia así garantizar la posibilidad de que las
personas que deseen participar en el mercado lo puedan hacer,
dentro de los límites de la Constitución y la Ley.
Qu e en esta materia aclara el artículo 333: entre otras
normas relacionadas con la s prácticas relacionadas con la
competencia, los monopolios, y el acceso a la p ropiedad por
tanto se manifiesta Alejandro Martínez Caballero.
Sentencia Cc 624 de 1998/ La Constitución
garantiza la Libertad económica (CP art. 333): El gobierno
colombiano, consciente de la necesidad de tales condiciones y de
l as de?ciencias de sus arreglos institucionales, comenzó
a establecer desde el i nicio de la década de los noventa
leyes y medidas de apoyo a la creación de e mpresas que
llevaron a la creación de programas y organismos
nacionales y lo cales.

En relación a lo anterior, se conoce en la
actualidad los pronunciamientos de la Corte
Constitucional que en numerosas ocasiones en relación con
la definición , naturaleza, límites y
fundamentos del derecho a la libre competencia, se expli ca y
confirma mediante sentencia T-240/93, sentencia C- 560/94,
sentencia C-3 98/95, sentencia C-093/96, sentencia
T-147/96, sentencia C-535/97, sentencia T-375/97,
sentencia SU – 182/98 entre otras.

En ese mismo orden, cabe mencionar sobre la
fusión comercial que básicamen te apunta hacia la
complementación o integración de una o más
sociedades u o rganizaciones empresariales que pueden estar a
punto de disolverse motivo po r el cual pueden traspasar todos
sus activos, pasivos, derechos y obligaciones para ser absorbidas
por otra u otras sociedades o para crear una nueva así se
entiende que cuando hay fusión los derechos y las
obligaciones de las socieda des disueltas son adquiridos por la
sociedad que las absorbe o por la nueva so ciedad dependiendo del
caso, pero siempre y cuando se haya formalizado el ac uerdo de
fusión.

Debido a que la sociedad absorbente adquiere los
derechos y las obligaciones de las sociedades absorbidas, por
este hecho le corresponde pagar los pasivos de las sociedades
disueltas, de igual manera los bienes y todo lo que haga par te
de estas pasan a manos de la nueva sociedad o de la sociedad
absorbente.

El tema de las obligaciones y derechos
adquiridos la sociedad absorbente se encuentran contenido en el
artículo 172 del Código de Comercio Colombiano, el
cual expresa: En virtud del acuerdo de fusión, una vez
formalizado, la socied ad absorbente adquiere los bienes y
derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar
el pasivo interno y externo de las mismas.

La tradición de los inmuebles se
hará por la misma escritura de fusión o por
escritura separada, registrada conforme a la ley. La entrega de
los bienes mue bles se hará por inventario y se
cumplirán las solemnidades que la ley exija par a su
validez o para que surtan efectos contra terceros.

Un aspecto importante es que cuando hay acuerdo de
fusión los acreedores de las sociedades absorbidas pueden
exigir garantías para el pago de sus crédito s,
dicha exigencia se podrá realizar dentro de los treinta
días siguientes a la pu blicación del acuerdo de
fusión. Dichas garantías deben reunir los
requisitos de ser suficientes y satisfactorias, una vez otorgadas
dichas garantías estas subs istirán solo respecto a
la sociedad absorbente.

En su concepción legal, la fusión
está regulada como una intrincada operación que
conduce a la extinción, sin liquidación, de una o
más compañías y a la inte gración de
asociados, activos, pasivos y empresas en una sola sociedad. En
es e mismo sentido, se pronuncia la Superintendencia de Industria
y Comercio (SI C), con el objeto de definir qué se debe
entender por fusión en materia de conc entraciones
empresariales. Para la SIC, una fusión es: Cualquier
mecanismo ut ilizado para buscar la unión de dos o
más empresas en una compañía
existente, o para constituir una nueva
compañía. En el primer caso, la empresa
absorbente trae para sí el patrimonio y los
socios de la otra u otras empresas a fusionar se, mientras en el
segundo caso, las sociedades a ser fusionadas desaparecen para
trasladar su contenido a una nueva sociedad que las
sucederá.6

En dirección a temas próximos
a la concentración empresarial es necesario alu dir a la
libertad de asocial que de acuerdo al Artículo 38. Se
garantiza el derech o de libre asociación para el
desarrollo de las distintas actividades que las pers onas
realizan en sociedad. De la Constitución Nacional., la
cual se debe asumi r como una norma constitucional que garantiza
a los colombianos la libertad de asociación de personas
(sean personas naturales o jurídicas, nacionales o extr
anjeras) en Colombia. Las personas jurídicas sin
ánimo de lucro, pueden ser as ociaciones, fundaciones y
corporaciones., de igual forma la persona jurídica co n
ánimo de lucro, puede ser: sociedades de responsabilidad
limitada, sociedad es anónimas, sociedades por acciones
simplificadas, entre otras.

En ese orden, se reconoce como el gobierno colombiano,
consciente de la nec esidad de tales condiciones y de las
de?ciencias de sus arreglos institucionales,
comenzó a establecer desde hace un bien tiempo
atrás básicamente desde el inicio de la
década de los noventa leyes y medidas de apoyo a la
creación y/o a sociaciones para la formación de
empresas que llevaron a la creación de progr amas y
organismos nacionales y locales así generar trabajo y
opciones asociati vas que posibilitaran el empoderamiento de
empresas regionales que se apoya ran con latas
capacitación sobre el tema empresarial y
competitivo.

En ese orden de ideas, es necesario aludir como
complemento analítico a la lib ertad económica ha
sido concebida en la doctrina como la facultad que tiene to da
persona de realizar actividades de carácter
económico, según sus preferenc ias o habilidades,
con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio,
desde la opción asociativa.

En esos escenarios, es irreconocible la no
intervención de estado, por ende es preciso identificar la
obligatoriedad para la intervención del Estado en la econo
mía del la cual hace parte el desarrollo empresarial y por
ende las concentracio nes, por tanto este tema y sus
connotaciones jurídicas y normativas es de mant ener de
ciertos poderes públicos y se ejerce por medio de
diferentes instrumen tos.

Sobre la base de lo inferido, se asume que un rol
protagónico corresponde sin duda, al Congreso de la
República, por medio de la expedición de leyes,
bien s ea que se trate específicamente de leyes de
intervención económica (Arts. 150 21 y
334), como de otras leyes contempladas en el artículo 150
constitucional ( por ejemplo, las leyes marco del numeral 19, o
las leyes que versen sobre servi cios públicos
domiciliarios previstas en el numeral 23 de la misma
disposición) o en general mediante el ejercicio de su
potestad de configuración en materia e
conómica.

Pero la Constitución de 1991 también le
confirió a la rama ejecutiva del poder público
importantes competencias en la materia, no sólo mediante
el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino
asignándole específicas atribuciones de ins
pección, vigilancia y control respecto de ciertas
actividades o respecto de deter minados agentes
económicos. En conclusión, la Carta de 1991 tanto
en su part e dogmática, como en su parte orgánica
configuró un Estado con amplias facult ades de
intervención en la economía, las cuales se
materializan mediante la act uación concatenada de los
poderes públicos haciendo caso omiso a la negativa de
ciertos poderes y críticos doctrinales a la
intervención del estado en la conc entración
empresarial.

De otro lado, los límites a la libertad
económica justifican la intervención estatal e n el
mercado, de modo que el Estado esté habilitado para
ejercer "labores de reg ulación, vigilancia y control, a
través de una serie de instrumentos de intervenció
n con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias
del mercado. Dic ha intervención es mucho más
intensa precisamente cuando se abre la posibilida d de que a la
prestación de los servicios públicos concurran los
particulares." Nót ese que la intervención del
Estado en la economía apunta a la corrección de
desigualdades, inequidades y demás
comportamientos lesivos en términos de satisfa
cción de garantías constitucionales. Por ende,
dicha actividad estatal se enmarca no solo en la
corrección de conductas, sino también en la
participación pública e n el mercado, destinada a
la satisfacción de los derechos constitucionales de sus
participantes, en especial de los consumidores. No obstante,
tampoco resulta ace rtado concluir que el Estado puede intervenir
en la economía de cualquier modo, únicamente al
amparo argumentativo basado en el cumplimiento de las finalidade
s antes planteadas

En ese orden, se da opción a la
libre competencia económica que es una garantí a
constitucional de naturaleza relacional. Quiere esto decir que la
satisfacción de l a misma depende del ejercicio de
funciones de inspección, vigilancia y control de las
actuaciones de los agentes que concurren al mercado, con el
objeto de evitar que incurran en comportamientos abusivos que
afecten la competencia o, una ve z acaecidos estos
comportamientos, imponer las sanciones que prevea la ley. So bre
el particular, la Corte ha insistido en que "se concibe a la
libre competencia ec onómica, como un derecho individual y
a la vez colectivo (artículo 88 de la Constit
ución), cuya finalidad es alcanzar un estado de
competencia real, libre y no falsea da, que permita la
obtención del lucro individual para el empresario, a la
vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y
servicios de mejor calidad, co n mayores garantías y a un
precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una co
ncepción social del mercado, no actúa sólo
como garante de los derechos econó micos individuales,
sino como corrector de las desigualdades sociales que se deri van
del ejercicio irregular o arbitrario de tales
libertades.

Por otro lado, pero relacionado con el mismo tema es
interesante mencionar lo que atañe a las concentraciones
realizadas en el exterior, lo cual según el criter io de
la (SIC) ha sido el de exigir que sean reportadas cuando los
productos de ambas empresas se vendan en el mercado colombiano
(aplicación de la teoría de los efectos),
siempre que tengan presencia directa en Colombia (así sea
a tr avés de subsidiarias o controladas), de tal manera
que se produzca una conce ntración del mercado. La SIC ha
considerado que la participación indirecta a
través de distribuidores independientes, no
produce concentración del mercado.

Entonces se precisa por este efecto que cuando una
empresa que participa en forma directa en el mercado colombiano
es adquirida o controlada por otra que no tiene ningún
tipo de participación directa o indirecta en dicho mercado
(y cuy os productos no se venden en el mismo), la
operación no aumenta la concentra ción del mercado
particular ya que lo que se presenta es la sustitución de
una e mpresa por otra, razón por la cual la
operación no requiere ser informada.

En consecuencia, es importante mencionar
uno de los aspectos más interesant es del caso consiste en
que a pesar de que Chevron solamente realizaba en C
olombia al momento de la integración actividades de
exploración y explotación de hidrocarburos, algunas
referencias de lubricantes de marca Chevron eran im
portados y comercializados en forma independiente por
Eduardoño Ltda., a pes ar de lo cual la SIC
consideró que no se presentaba una concentración
del mer cado. Lo anterior, precisamente porque
Eduardoño no era controlada en forma directa o
indirecta por Chevron, sino que definía en forma
independiente y autó noma su política empresarial y
la comercialización de los productos Chevron, ra
zón por la cual no podía afirmarse que dicha
empresa estuviera participando en el mercado colombiano de los
lubricantes, este tipo de concentraciones extranj eras se regulan
mediante las disposiciones de la (SIC) y desde la misma se ma rca
sus acciones y obligaciones.

Historia y
evolución normativa

En relación a este aparte que se genera en
dirección a la concentración empre sarial, se debe
tener en cuenta antes de entrar a materia lo expuesto por la Sen
tencia C-228/10, que define como las normas que integran la
Historia y evoluci ón normativa parten para su
conocimiento a partir de la denominada "Constituci ón
Económica" la cual contempla importantes efectos en lo que
respecta al mo do e intensidad del juicio de constitucionalidad
de las normas legales destinada s a regular la
intervención del Estado en la economía, las cuales
de acuerdo al establecimiento jurídico se
podrá definir las situaciones que generar las
garantí as constitucionales propias de la libertad de
empresa y en ello encontrar su ver dadero sentido cuando se les
comprende, no como prerrogativas sin límite y ex
clusivamente destinadas a la maximización del beneficio de
los participantes en el mercado, sino cuando son entendidas en el
marco de la protección del inter és social. Ello en
el entendido que existe una cláusula general a favor del
Esta do, que le permite intervenir en el economía con el
fin de proteger los bienes y valores constitucionales que se
concretizan en las operaciones de intercambio de bienes y
servicios.

En correspondencia y haciendo historia es
importante recordar como aporte al presente estudio que la
historia y evolución normativa parte del mismo principio
de empresa que según el artículo 4 de la Ley 155 de
1959 hace referencia a la concentración de empresas que se
dediquen a la misma actividad productora, abastecedora,
distribuidora, o consumidora de un artículo determinado,
materi a prima, producto, mercancías o servicios cuyos
activos individualmente consid erados o en conjunto asciendan
cuyos activos individualmente considerados o en conjunto
asciendan a veinte millones de pesos ($20.000.000.oo), o
más, est arán obligados a informar al Gobierno
Nacional de las operaciones que proyect en llevar a cabo para el
efecto de fusionarse, consolidarse, o integrarse entre
sí, sea cualquiera la forma jurídica
de dicha consolidación, fusión o
integración, d e igual forma alude que el informe que
deben dar los interesados y su trámite s erán
absolutamente reservados, y los funcionarios que revelen en todo
o en par te el contenido de los expedientes, incurrirán en
la destitución del empleo que i mpondrá el
respectivo superior, sin perjuicio de las demás sanciones
establecid as en el Código Penal.

En ese orden histórico, es valioso para
profundizar el proceso evolutivo en el d ebe precisarse que el
artículo 5 del decreto 1302 de 1964, presenta un docume
nto que contiene dos presunciones de hecho que permiten
establecer dos caso s en los cuales una concentración
tiende a restringir indebidamente la compete ncia. Asimismo, el
criterio de prohibición, ha sido desarrollado por la SIC a
trav és de sus decisiones, en las que aplica un
análisis de la estructura del mercado y de la
forma en que éste resultaría afectado por la
operación proyectada.

En correspondencia es importante cuando se refiere al
Art 4 que a partir de reto ricas discursivas y doctrinales se
revaluó en dos ocasiones por medio de decret os expedidos
por el gobierno, en virtud de facultades extraordinarias, que
poste riormente fueron declarados inexequibles por la Corte
Constitucional. En efecto, el artículo 239
del decreto extraordinario 1122 de 1999 y artículo 118 del
decr eto 266 del año 2000 en consecuencia se dio otro
rumbo en su momento el art ículo 4º de la Ley 155 de
1959, por tanto y con base en esos términos se expid e el
artículo 5º del decreto 1302 de 1964 en los
siguientes términos: Para los e fectos del
parágrafo 1° del artículo 4° de la Ley 155
de 1959, se presume que u na concentración
jurídico-económica tiende a producir indebida
restricción de la libre competencia:

a) Cuando ha sido precedida de convenios privados entre
las empresas con el f in de unificar e imponer los precios a los
productores de materias primas o a los consumidores, o para
distribuirse entre sí los mercados, o para limitar la
produ cción, distribución o prestación del
servicio;

b) Cuando las condiciones de los correspondientes
productos o servicios en el mercado sean tales que la
fusión, consolidación o integración de las
empresas que los producen o distribuyen pueda determinar precios
inequitativos en perjui cio de los competidores o de los
consumidores.

Es importante aludir a lo dispuesto en el
artículo 4° de la misma ley, entiéndase por
activos, individual o conjuntamente considerados, los activos
brutos de las empresas que pretendan fusionarse o
integrarse.

Como se advirtió anteriormente el artículo
trascrito establece dos presunciones de hecho en relación
con las concentraciones que tienden a producir una indebi da
restricción a la competencia.

Siendo así la presunción contenida en el
literal a) es clara y objetiva: la SIC deb e objetar aquellas
operaciones que se encuentren precedidas por convenios pri vados
que infrinjan las normas de libre competencia, como podría
ser el caso d e acuerdos de precios o acuerdos de
repartición de mercados. La presunción c ontenida
en el literal b) incorpora un concepto jurídico
indeterminado: los precio s inequitativos. Las normas
sobre concentraciones empresariales no definen qu é se
entiende por precio inequitativo y la SIC tampoco lo ha
definido de manera clara en sus decisiones.

Debe señalarse que por medio del decreto 2513 de
2005, por el cual se reglam enta la Ley 155 de 1959 sobre
prácticas restrictivas de la competencia, se esta blece
qué se entiende por precio inequitativo para el mercado de
la leche cruda. Aunque esta definición
sólo aplica para este mercado, el decreto es 2513 de
2005 es ilustrativo en la medida en que no existe
ninguna otra norma que defina lo que se debe entender por
precio inequitativo. El artículo 1 del decreto
2513 d e 2005 establece: Artículo 1. Para los efectos del
artículo 1º de la Ley 155 de 1959, se
entenderá por precio aquel que resulte de una
variación injustificadame nte superior entre el precio al
cual el industrial vende y el precio pagado por ést e al
productor, con respecto al promedio histórico de esa
diferencia.

Por su lado el artículo 51 del decreto 2153 de
1992 consagra la llamada excepc ión de eficiencia. De
conformidad con la cual el superintendente debe abstener se de
objetar aquellas operaciones en las cuales los interesados
demuestren q ue se generarán mejoras significativas en
eficiencia que se traducirán en ahorr os de costos que no
es posible obtener de otra manera y se garantice que no v a a
haber una reducción de la oferta en el mercado. La
mencionada norma, que es similar con el artículo 81 del
Tratado de Roma en relación con los requisitos que
permiten exceptuar una conducta de la aplicación de las
normas de comp etencia, establece lo siguiente:

Artículo 51. Integración de empresas. El
superintendente de Industria y Comerc io no podrá objetar
los casos de fusiones, consolidación, integraciones o
adquisición del control de empresas que le
sean informados, en los términos del artícu lo 4 de
la Ley 155 de 1959 cuando los interesados demuestren que pueden
hab er mejoras significativas en eficiencia, de manera que
resulte en ahorro de cost os que no puedan alcanzarse por otros
medios y que se garantice que no result ará en una
reducción de la oferta en el mercado.

Dentro de este proceso evolutivo es necesario referirse
a los decretos declarad os inexequibles definidos por la Corte
Constitucional en ejercicio de las facultad es extraordinarias
otorgadas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, el
gobie rno expidió el decreto 1122 del 26 de junio de 1999,
por el cual se dictan norma s para suprimir trámites,
facilitar la actividad de los ciudadanos, contribuir a la e
ficiencia y eficacia de la administración pública y
fortalecer el principio de la bue na fe.

En relación con la normativa de
libre competencia, el artículo 230 del menciona do decreto
le asignó a la SIC las facultades para decidir los casos
de libre com petencia en todos los sectores de la
economía, con excepción del sector financi ero y
asegurador que para esos efectos continuó bajo la
inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria,
hoy Superintendencia Financiera. El artículo
230 establecía lo siguiente:

Artículo 230. Competencia de la Superintendencia
de Industria y Comercio. La f rase: sin perjuicio de las
competencias señaladas en las normas vigentes a otra s
autoridades., contenida en el número 1 del artículo
2 del decreto 2153 de 1992, se establecerá en
el tenor: sin perjuicio, exclusivamente, de las competencia s
señaladas en las normas vigentes a la Superintendencia
Bancaria.

Dentro de este proceso evolutivo es
necesario mencionar en materia de control d e concentraciones los
artículos 239 que por constituía el pronunciamiento
de la Su perintendencia sobre integraciones empresariales y
definía la modificación del artículo 4 de la
Ley 155 de 1959 por su lado el 240 que en su orden se manifest
aba sobre la documentación requerida. Desde el
artículo 9 del decreto 1302 de 1964: La
Superintendencia de Industria y Comercio señalará
de manera general los documentos y la
información que sea necesaria presentar con la solicitud
de estudio.

Para finalizar es menester anotar que el artículo
1. En el artículo 118 del decret o 266 de 2000,
deberá leerse que la modificación es al inciso
primero del artícul o 4 de la Ley 155 de 1959 y que los
salarios mínimos legales mensuales vigent es en la suma de
los activos de las empresas para el respectivo pronunciamien to
de la Superintendencia de Industria y Comercio, es cincuenta mil
(50.000). E ntonces se aprecia en los artículos
trascritos, el decreto 266 de 2000 reproducí a
prácticamente el artículo 239 del decreto 1122 de
1999 y corrió con la misma suerte, pues el decreto 266 de
2000 también fue declarado inexequible por la C orte
Constitucional, por medio de la sentencia C-1316 de
2000.

Por lo tanto el gobierno y el Congreso
estaban decididos a asignar las facultade s sobre libre
competencia a la SIC, razón por la cual el día 2 de
febrero de 2000, el Congreso expidió la Ley
555, por medio de la cual reguló la prestación del
Servicio de Comunicaciones Personales. Con la expedición
de esta ley se prete ndió establecer nuevamente a la SIC
como autoridad única de libre competenci a, en vista del
fracaso sufrido con la declaratoria de inconstitucionalidad de
los Decretos 1122 de 1999 y 266 de 2000. El parágrafo del
artículo 10 de dicha ley designó a la SIC como la
autoridad de inspección y vigilancia de los
regímenes de libre y leal competencia en: .los servicios
no domiciliarios de comunicacione s, así como de todos los
demás sectores económicos. Sin embargo, por medio
de sentencia C-1344 de 2000, la Corte Constitucional
declaró inexequible la fra se .así como de todos
los demás sectores económicos.

Aspectos
constitucionales

En relación a estos aspectos se debe
mencionar los debates en la Asamblea N acional Constituyente de
1991 sobre el artículo 333 de la Constitución
Política, situación se generaba mediante el estudio
los documentos y ponencias que se tramitaron en la Asamblea
Nacional Constituyente es el sentido que se le quiso
dar a la norma; es decir, el espíritu que el
legislador debe plasmar al desarrollar normativamente el
principio constitucional y que la autoridad de la competenci a
debe darle cuando aplique la ley para ello como se menciono se
presentaron ponencias interesantes como la del régimen
económico, libertad de empresa, c ompetencia
económica, monopolios e intervención del Estado,
presentado por l os constituyentes Iván Marulanda,
Guillermo Perry, Jaime Benítez, Angelino Ga rzón,
Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero, que fue defendida de fuerte
manera amparada en la razón de la
jurisprudencia.

Por último, y como es sabido, el artículo
333 de la Constitución, fue aprobado p or la Asamblea
Nacional Constituyente en la siguiente forma: Artículo
333. La a ctividad económica y la iniciativa privada son
libres, dentro de los límites del bie n común. Para
su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni
requisitos, si n autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de
todos que supone responsa bilidades. La empresa, como base del
desarrollo, tiene una función social que i mplica
obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones
solidarias y estim ulará el desarrollo empresarial. En ese
orden se definir la constitucionalidad del ar tículo 19 de
la Ley 256 de 1996, la Corte manifestó sobre la
justificación de la libre com petencia como bien
jurídico tutelado lo siguiente:

La libre competencia, desde el punto de
vista subjetivo, se consagra como dere cho individual que
entraña tanto facultades como obligaciones. En una
perspect iva objetiva, la libre competencia adquiere el
carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a
la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en to
do momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes
públicos, cuya primera misión institucional es la
de mantener y propiciar la existencia de merc ados libres. La
Constitución asume que la libre competencia
económica promu eve de la mejor manera los intereses de
los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes
mercados.

La conservación de un sano clima entre las
fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda
en enormes beneficios para el consumidor que podrá e
scoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y
gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones.
Por su parte, los empresarios, si los mer cados son abiertos y
transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y
encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar
su eficiencia. L a competencia, como estado perpetuo de rivalidad
entre quienes pretenden ga nar el favor de los compradores en
términos de precios y calidad, lo anterior ap oyado por la
Corte Constitucional, por medio de las sentencias T-021/05,
C-535/97 y la T-021/05.

CONTROL SOBRE LAS CONCENTRACIONES
EMPRESARIALES

Partes: 1, 2

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