Esta audiencia podrá ser diferida por una sola
vez por pedido conjunto de las partes por un término
máximo de 5 días.
Si las dos partes no asisten a la audiencia preliminar,
como esta diligencia tiene un solo señalamiento se
archivará el proceso.
Antes de finalizar la audiencia preliminar el juez
señalará día y hora para que se lleve a cabo
la audiencia definitiva misma que se realizará en un
término no mayor a 20 días.
3.3 Audiencia definitiva 1. Esta audiencia se
inicia con la presencia del juez, de las partes y sus abogados y
de los testigos llamados a declarar.
2. Las preguntas para el confesante y los testigos no
podrán exceder de 30.
Las partes podrán repreguntar a los testigos y el
número de repreguntas será el mismo número
de las preguntas.
3. El juez podrá realizar preguntas adicionales
al confesante o declarante.
Las preguntas serán calificadas por el juez y
deberán contener un solo hecho.
4. De haber obtenido las partes documentación,
podrán agregar antes del alegato.
5. A través de sus abogados defensores las partes
alegarán en derecho.
6. Concluida la audiencia definitiva en el
término de 10 días el juez dictará sentencia
en la cual, resolverá todas las excepciones dilatorias y
perentorias.
7. En caso de que solicitare aclaración y
apelación de la sentencia, esta petición
será despachada en el término de 3 días una
vez que se pronuncie la contraparte en el término de 2
días.
El recurso de apelación se concederá en
los juicios cuya cuantía sea superior a USD $ 1000. La
Corte Provincial resolverá por el mérito de lo
actuado en el término de 20 días, sin perjuicio de
que de oficio pueda disponer la práctica de las
diligencias que estime necesarias, para el esclarecimiento de los
hechos, las que deberán tener lugar en el término
de 6 días contados desde la fecha que se ha dispuesto que
se realicen.
En la práctica es necesario anotar que los jueces
de trabajo no pueden cumplir con los términos previstos en
la ley para el señalamiento de las audiencias, porque la
cantidad de juicios que ingresan diariamente no permite hacerlo.
Se señala un mínimo de cuatro audiencias diarias,
de las cuales dos son definitivas es decir que a más de
que el juez para cumplir con la inmediación prevista en la
Constitución del Estado, debe estar presente en cada
audiencia, tendría que dictar dos sentencias diarias, y
digo tendría, porque a pesar de quedarse despachando fuera
de las horas de oficina, es físicamente imposible hacerlo.
Sin embargo para cumplir con el término establecido por la
ley para dictar sentencia que de no hacerlo, será
sancionado con el 2.5% de la remuneración en concepto de
multa por cada día de retraso. Cuando se inició la
oralidad y quizá durante dos años en cada juicio,
los jueces cumplimos con estos términos, aunque ello
implique tra- bajar fuera de las horas laborables.
Es necesario comentar que debido a la
inmediación, que concede el juez la posibilidad de ser
parte activa en el proceso, encontrándose presente en la
audiencia con las partes, por experiencia en mi ejercicio como
jueza de primera instancia, se consigue llegar a acuerdos entre
un 30 y 40 por ciento en todos los juicios. Esos acuerdos se
consiguen realizando liquidaciones de las pretensiones del actor
en su demanda, que cuantificadas distan mucho de la
cuantía fijada por el actor en la demanda. Esta
posibilidad de plantear a las partes la conciliación
realizando liquidaciones y posibilidades de llegar a un acuerdo,
las realiza el juez amparado en la disposición del inciso
cuarto. del artículo 585 del Código del Trabajo que
determina que: "Las opiniones o gestiones del juez que
interviene para procurar un acuerdo de las partes no
podrán servir de fundamento para ninguna acción en
su contra". Como ya se observó el sistema oral, que
en el fondo, no es totalmente oral, sino mixto, constituye un
enorme progreso en la Administración de Justicia, pues es
un sistema ágil, que resuelve los problemas llevados a
juicio, con prontitud y absoluta transparencia. Este sistema
sería mucho más ágil y beneficioso si se
crearan más juzgados de trabajo, tanto en Quito como en
Guayaquil, pues se podría cumplir con los términos
establecidos en la Ley, y cumplir con la celeridad que se espera
de la Administración de Justicia.
En cuanto a las perspectivas respecto al sistema,
considero que debería haber una sola audiencia en la que
se receptarían y evacuarían las pruebas anunciadas
por las partes tanto en la demanda como en la contestación
a la misma y al final de dicha audiencia el juez dicte sentencia.
En segunda instancia y en casación debería haber
una audiencia obligatoria a la que concurran las partes y
concluida esta el juez plural dicte sentencia. Las sentencias se
emitirían por escrito y se notificarían en un
término no mayor de cinco días a las partes
procesales. Esperamos que en la reformas al Código del
Trabajo se considere esta aspiración que fue planteada por
la Sala Laboral de la Corte Nacional de Justicia.
_1 Conforme los sustenta el tratadista Alsina (2001 p. 152),
la evolución de los estudios del derecho procesal ha hecho
que se atribuya al juez una función pública
encaminada al mantenimiento del orden jurídico determinado
en las leyes sustanciales.
_2 En este punto podemos tomar el argumento de Vásquez
(2004 p. 57) en el cual manifiesta que la irrenunciabilidad a
más de ser parte distintiva de esta calidad imperativa,
también nace de la función protectora de la ley
laboral, ya que frecuentemente se pretende lograr la
claudicación de derechos, o establecer sistemas contrarios
a las normas laborales, por intereses de la empresa y que en
ocasiones pueden ser aparentemente beneficiosos, a cambio de
renuncia de derechos del trabajador.
_3 Para mayor detalle del argumento en contra del proceso
laboral anterior al vigente, cabe enfatizar en lo que sustenta
Vásquez (Op. Cit. p. 258), que la administración de
justicia en este tipo de litigios ha causado frecuentes
deserciones, desconfianza y perjuicios para los trabajadores que
al no tener recursos o tiempo para continuar en los juicios,
dejan de proseguir las causas, o por las dilatorias y las
devaluaciones monetarias de años anteriores, los
perjuicios han sido evidentes, ya que los valores que
recibían luego de varios años de litigio, por
efectos de la dolarización se han reducido y no han
logrado recibir los valores impagos en su verdadera
dimensión y las indemnizaciones que tenían derecho,
no representan una verdadera compensación al perjuicio
sufrido por el desempleo.
_4 En los procesos escritos la inmediación no se da,
salvo rarísimas excepciones, puesto que el juez casi o
nunca tiene contacto directo con las partes, ni estas con
él, solamente con los auxiliares y muchas veces las partes
de juicio nunca llegan a conocer al juez (Flores, 2004:32).
_5 Los sujetos procesales, los habitantes y la
población en general podrán controlar, fiscalizar y
conocer el resultado de las declaraciones de los tribunales de
justicia, a través de la oportunidad que tienen de
participar directa o indirectamente en el proceso ejercitando sus
derechos u observando cómo se realiza el juzgamiento.
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Cevallos.
Viabilidad y perspectivas de la oralidad en el proceso
contencioso administrativo Álvaro Ojeda Hidalgo
— Juez Nacional Distinguidas/os señoras juezas
y señores jueces:
En esta ponencia planteo algunas ideas y perspectivas
que me gustaría compartir con ustedes, respecto al muy
complejo tema de lo que implica (y subyace) en "la oralidad en el
proceso contencioso administrativo", esto es el sistema procesal
por audiencias.
1.Sabemos que el sistema procesal es un medio
para la realización de la justicia, y que por mandato
Constitucional se deberían sustanciar todos los procesos
judiciales, incluido el contencioso administrativo, mediante el
sistema oral. ¿Qué principales normas
constitucionales se refieren directamente al sistema oral? El
Art. 168 de la Constitución de la República del
Ecuador (2008) determina que: "La
administración de justicia, en el cumplimiento de sus
deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará
los siguientes principios:
5. En todas sus etapas, los juicios y sus decisiones
serán públicos, salvo los casos expresamente
señalados en la ley.
6. La sustanciación de los procesos en todas las
materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a
cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los
principios de concentración, contradicción y
dispositivo.".
Por otra parte, El Art. 169 de la Constitución de
la República del Ecuador dice:
"El sistema procesal es un medio para la
realización de la justicia. Las normas procesales
consagrarán los principios de simplificación,
uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y
economía procesal…".
2.Por tanto, el juicio contencioso administrativo
debe llevarse a cabo de manera pública, mediante el
sistema oral, de acuerdo con los principios de
concentración, contradicción y dispositivo; con
normas procesales simplificadas, uniformes y eficaces, que
mantengan la inmediación, la celeridad y la
economía procesal que el sistema oral requiere.
Tratemos de simplificar tal conceptualización
para hacerla más manejable, dado que la misma menciona
once principios procesales (publicidad, oralidad,
concentración, contradicción, dispositivo,
simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación,
celeridad y economía procesal).
Cierto que en el Derecho Constitucional todos los
principios tienen igual relevancia, pero ello en
abstracto, pues ya en el caso o tema "concreto" a tratar unos
adquieren más relevancia que otros; y, en una
situación determinada unos absorben a otros. Así
por ejemplo, percatémonos que la propia
Constitución de la República en su artículo
168,6 determina que el "núcleo duro" de "la
sustanciación del proceso oral" se llevará a
cabo de acuerdo con tres principios, los de
concentración, contradicción y
dispositivo. Y, que las "normas procesales" que viabilizan
tal sustanciación deberán responder a los
principios de simplificación, uniformidad, eficacia;
para lograr la inmediación, celeridad y
economía procesal que la oralidad requieren.
3.El principio de "oralidad" implica,
necesaria e indeleblemente, al principio de
"inmediación", dado que simplemente no
puede haber juicio oral si el mismo no se desarrolla delante del
tribunal de jueces y juezas respetando la "bilateralidad de la
audiencia"; el juicio oral es, en realidad, "un juicio por
audiencias.". 4.Por el principio de
concentración, conforme el último inciso del
Art. 19 del Código Orgánico de la Función
Judicial del 2009 (COFJ), se propenderá a reunir la
actividad procesal en la menor cantidad posible de actos, para
contribuir a la celeridad del proceso. El principio de
concentración, envuelve por tanto al de
economía procesal, y logra la celeridad
del proceso. Esta idea es muy importante, pues nos
señala que el camino seguro a la celeridad procesal, que
beneficiará a todos los ecuatorianos, lo constituye "la
concentración procesal".
Ahora bien, podríamos acto seguido preguntar:
¿para qué, o en función de qué, se
concentra la sustanciación del proceso? La respuesta nos
la da el análisis del principio dispositivo. 5.Por
el principio dispositivo, conforme el primer inciso del Art.
19 del COFJ, entendemos que todo proceso judicial: a) se promueve
por iniciativa de parte legitimada; b) que las juezas y jueces
resolverán de conformidad con lo fijado por las partes
como objeto del proceso; c) y en mérito de las
pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad con la
ley.
El principio "dispositivo" envolvería así
al de "eficacia", porque: ¿qué más eficaz
procesalmente puede haber que fijar de inicio el objeto del
litigio, y que la prueba que se admita (ordene) vaya dirigida a
tal objeto? 6.Por el principio de
contradicción, debemos entender, como autorizada
doctrina procesal nos enseña (no hay definición del
mismo ni en la Constitución de la República del
Ecuador ni en el Código Orgánico de la
Función Judicial ): la "bilateralidad de la audiencia",
esto es que ambas partes deben tener idénticas
oportunidades de ser oídas y por ende admitida la
contestación de una a lo afirmado por la otra; a efectos
de buscar así la verdad, pues la jueza o juez al
sentenciar lo hace conociendo los argumentos dados por ambas
partes. (Véscovi, 2006, pág. 54) 7.-
Resumiríamos entonces de la siguiente forma: el juicio
contencioso administrativo debe llevarse a cabo de manera
pública mediante el sistema oral, de manera dispositiva,
concentrada y contradictoria. 7.1.No es casual, que me
refiera al principio dispositivo en un primer momento. El Art.
168,6 Constitución de la República del Ecuador men-
ciona que la sustanciación mediante el sistema oral, se
hará conforme los principios de concentración,
contradicción y dispositivo. Considero que, por
precisión conceptual, el orden de los mismos
debería ser el siguiente: dispositivo,
concentración y contradicción. 7.2.-
Hemos enfocado demasiado el principio dispositivo desde la pers-
pectiva de que únicamente significa que el avance del
proceso se dará fundamentalmente a pedido de parte,
enfoque típico del sistema escrito con escasa
participación del juez o tribunal, pero en realidad como
bien señala el artículo 19 del Código
Orgánico de la Función Judicial, su aspecto
más interesante y trascendente es que propende a la
ineludible necesidad de que se fije el objeto del litigio desde
un inicio, hecho lo cual el tribunal ordenará que se
evacuen las pruebas "conducentes" para la mejor resolución
del mismo.
Es en el sistema procesal oral donde el principio
"dispositivo" alcanza su máxima plenitud. En el
sistema fundamentalmente escrito el énfasis de este
principio se da en su primer aspecto, que el proceso avanza por
iniciativa de la parte actora; pero, en el sistema oral por
audiencias toda la relevancia de tal principio se asienta,
más bien, en su segundo aspecto: que las juezas y
jueces no dejen de resolver la parte de fondo del litigio.
8.La oralidad es por tanto una idea insignia, de cualquier
sistema procesal contemporáneo que aspire al mínimo
de eficiencia requerido que una sociedad progresista del siglo
XXI requiere: hacer justicia de mejor manera y evitar
que nuestros procesos se vuelvan, en determinados momentos, meros
juegos de incidentes procesales que nos desgastan a todos y
que generan desconfianza en el sistema judicial, lo cual
—pasado de cierto punto límite— es desastroso
para una nación.1
Entre otros aspectos, para evitar caer en tales
laberintos kafkianos, debemos tener en el sistema de Derecho
Procesal particular cuidado con el lenguaje normativo utilizado,
distinguiendo el "lenguaje denotativo" (ciencias exactas) donde
el código lingüístico pertinente es
verdadero/falso, el "lenguaje prescriptivo" en el código
de lo justo/injusto, y el "lenguaje técnico" donde el
criterio es eficiente/ineficiente. El tema es muy cautivante,
dado que nos permite percatarnos que las normas procesales deben
estar redactadas en un lenguaje técnico-jurídico,
donde el criterio es "eficiente/ineficiente"; y no en un lenguaje
prescriptivo, e imposible en uno denotativo, pues "una
audiencia", por ejemplo, en sí misma, no es "justa o
injusta" y menos "verdadera o falsa", sino "eficiente o
ineficiente" dependiendo de si cumple o no el fin para el cual
fue concebida. 9.Para lograr dar verdadero sentido,
entonces, a los grandes principios procesales del juicio oral
(juicio por audiencias), se podría considerar el siguiente
esquema, en tres etapas procesales:
Primera: la demanda y su contestación
Segunda: La audiencia preliminar Tercera: La
audiencia de juzgamiento 10.RESPECTO A LA DEMANDA Y SU
CONTESTACIÓN: En el artículo 30 de la Ley de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa, 1968 (LJCA),
se dan los requisitos que la demanda debe contener, dice: "La
demanda debe ser clara y contener:
a) El nombre del actor e indicación de su
domicilio y lugar donde deben efectuarse las notificaciones en la
ciudad de Quito, sede del Tribunal, y dentro del perímetro
legal. b) La designación del demandado y el lugar
donde debe ser citado. c) La designación de la
autoridad, funcionario o empleado de quien emane la
resolución o acto impugnado. d) Los fundamentos de
hecho y de derecho expuestos con claridad y precisión.
e) La indicación de haber precedido la
reclamación administrativa del derecho, en los casos
expresamente señalados por la ley, ante los funcionarios
competentes, y su denegación por parte de éstos.
f ) La pretensión del demandante. g) La
enunciación de las pruebas que el actor se propone
rendir.
En esta clase de juicios no se podrá cambiar o
reformar la demanda en lo principal.".
10.1.En estricto sentido no se fija "el objeto
del proceso"… podríamos inferir que se
lo da a entender en los literales d) y f ).
Para adecuar tales artículos de mejor manera
al sistema oral, podríamos replantearlos de la siguiente
manera: (Primero debe ir la pretensión) d) La
pretensión que se formule, con claridad y
precisión; de haber varias se las enumerara por
separado. (Sería conveniente separar el tratamiento de
los fundamentos de hecho, de los de derecho) f ) Los
hechos y omisiones, relacionados con las preten-
siones, especificados y numerados.
g) Los fundamentos de derecho invocados,
correlacionados con cada pretensión. 10.2.-
Considero que un nuevo requisito de la demanda debe ser que se
haga una estimación razonada de la cuantía
(a efecto del recurso de casación).
10.3.De igual manera, al artículo 35 Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dice: "En
la contestación, el demandado expondrá los
fundamentos de hecho y de derecho de sus excepciones, se
referirá a todas las impugnaciones del actor,
enunciará las pruebas que va a rendir y
señalará domicilio dentro del perímetro
legal en la ciudad de Quito.".
Debería replanteárselo poniendo el
énfasis en el sentido de que el demandado exponga con
claridad y precisión:
a) Si los hechos mencionados en la demanda se
rechazan por inexactos, o se aceptan con variantes o
rectificaciones; b) Las excepciones previas: (sin ser
taxativo, considero podrían considerarse las siguientes)
1. Que la pretensión, o alguna de las pretensiones, del
demandante ya han sido específicamente resueltas mediante
sentencia de la Corte Constitucional.
2. Cosa juzgada.
3. Transacción.
4. Conciliación.
5. Prescripción extintiva.
6. Caducidad.
7. Que por su naturaleza el tema es de competencia de
otras jurisdicciones.
8. Falta de legitimación.
9. Litis consorcio necesaria.
10. Litis pendencia.
11. Indebida acumulación de
pretensiones.
c) Las razones y los fundamentos de derecho en que se
apoyan sus excepciones de fondo; 10.4.En Nuestro
sistema legal existe la división de excepciones
"dilatorias" y "perentorias", fuerte rezago de un
sistema procesal fundamentalmente escrito.
"Art. 99 Código de Procedimiento Civil (CPC).-
Las excepciones son dilatorias o perentorias. Son dilatorias
las que tienden a suspender o retardar la resolución de
fondo; y perentorias, las que extinguen en todo o en parte
la pretensión a que se refiere la
demanda.".
Resulta muy poco feliz la redacción de las
excepciones dilatorias, las que tienden a suspender o
retardar la resolución de fondo, pero reflejan en
una sola línea toda la orientación y paradigma del
proceso principalmente escrito: generar "incidentes", tratar a
toda costa de "evitar que se resuelva el fondo" del litigio.
Lamentablemente esa es la orientación profesional que por
décadas los abogados del país han tenido (y siguen
teniendo), al punto que con frecuencia se dan deformaciones
profesionales serias en el sentido de pensarse que un buen
abogado defensor es aquel que logra paralizar el proceso durante
años a punta de crear o generar incidentes procesales
(¡qué tristeza!, a fin de cuentas que bajo nivel
profesional… que falta de argumentación jurídica
real); igualmente, es evidente la necesidad de que las
señoras y señores juezas y jueces sean menos
permisivos con tales actuaciones y les pongan coto utilizando con
más fuerza sus facultades correctivas y
coercitivas.
"Art. 100 CPC.Las dilatorias más comunes
son, o relativas a la jueza o el juez, como la de
incompetencia; o al actor, como la de falta de perso-
nería, por incapacidad legal o falta de poder; o al
demandado, como la de excusión u orden; o al modo de
pedir, como la de contradicción o incompatibilidad de
acciones; o al asunto mismo de la demanda, como la que se opone
contra una petición hecha antes del plazo legal o
convencional; o a la causa o al modo de sustanciarla, como cuando
se pide que se acumulen los autos para no dividir la continencia
de la causa, o que a ésta se dé otra
sustanciación.".
"Art. 101 CPC.Las excepciones se deducirán en la
contestación a la demanda. Las perentorias más
comunes son: la que tiene por objeto sostener que se ha
extinguido la obligación por uno de los modos expresados
en el Código Civil, y la de cosa juzgada.".
Esta división de excepciones en dilatorias y
perentorias resulta contradictoria con el sistema oral por
audiencias, y debe ser completamente replanteada. Es crucial
tener en cuenta que lo que debería haber son más
bien "excepciones previas" y "excepciones de fondo"
siendo imperativo que en la contestación a la demanda se
las diferencie con total claridad; pues en el sistema oral
solo "las excepciones de fondo" deberían ser consideradas
al momento de resolver en sentencia; no así "las previas"
que serán, precisamente, de previo pronunciamiento en auto
interlocutorio en la audiencia preliminar; al contrario de lo
que sostiene el actual artículo 42 de la LJCA: "Tanto las
excepciones dilatorias como las perentorias y, en general, todos
los incidentes que se suscitaren durante el juicio, no
serán de previo o especial pronunciamiento y se
resolverán en sentencia, salvo el que se proponga para la
suspensión del procedimiento de
ejecución.".
10.5.El actor podría solicitar en su
demanda, que una vez contestada, el proceso se sentencie sin
más trámite por ser una cuestión de puro
derecho. (ver punto 11.2,7) 10.6.El
expediente original debería ser pasado por la
secretaría del tribunal al juez o jueza ponente; y
simultáneamente se les entregará a los otros
dos miembros del tribunal copia simple de la demanda y la contes-
tación a la demanda.
10.7.Considero necesario que los juicios
contencioso administrativo que arranquen con el nuevo sistema de
audiencias orales:
a) Sean separados físicamente de
los juicios antiguos.
b) Que Empiecen con una nueva
numeración (TDCA1-1-2014, TDCA1-2-2014, TDCA1-3-2014,
etc.), la cual no debería ser alterada en lo
posterior, la cual se mantendría también en la
Corte Nacional de Justicia en caso de haber recurso de
casación.
c) Se respetará el orden
cronológico de los mismos, a efecto de convocar las
audiencias preliminares; salvo que el tribunal decida
discrecionalmente, por unanimidad, alterarlo y tratar otros
juicios posteriores.
11.LA AUDIENCIA PRELIMINAR 11.1.No podemos
dejar de resaltar la trascendental importancia que tiene esta
audiencia preliminar, la cual bien llevada marca la pauta
misma de todas las futuras actuaciones procesales, y detiene
el avance de procesos anómalos subsanándolos desde
su inicio, a efecto de que en la audiencia de juzgamiento el
tribunal se pueda pronunciar sobre el fondo mismo del asunto y
resolver así el conflicto.
Actualizada doctrina procesal nacional, que cita
también doctrina española, nos enseña que:
(Aguirre Guzmán, 2012, págs. 408-409) "La
utilidad de la audiencia preliminar es indiscutible. Se puede
afirmar, hasta cierto punto, que de la forma en que sea
conducida, dependerá la normal —y exitosa—
evolución del resto del procedimiento, y en especial, el
grado de complejidad que adquirirá la audiencia de
prueba. (Si el juzgador pudo determinar concretamente los
medios que deberán ser actuados, dicha audiencia se
reducirá en dificultad y en tiempo.).
Además, es evidente que para la adecuada
realización de la audiencia preliminar, el juez
deberá haber estudiado con prolijidad los actos de
postulación y los documentos y medios probatorios
acompañados a ellos o anunciados. Juzgador que no vaya
preparado, obtendrá un seguro fracaso en su papel de
director y conciliador en el nuevo proceso oral. Las
dificultades por las cuales también han pasado otros
ordenamientos jurídicos que incorporaron la oralidad en la
sustanciación de los procesos civiles, como la debida
comprensión del papel que cumple la audiencia preliminar
como medio para la depuración del material de hecho y
probatorio, son cuestiones que se irán superando con el
tiempo.
(El juez español Aner Uriarte Cordón
señala que «Uno de los principales
obstáculos con los que se encuentra una correcta
realización del trámite en análisis, deriva
de la falta de habitualidad de los distintos operadores
judiciales a la hora de afrontar un acto procesal de las ca-
racterísticas de la audiencia previa, dado que en la
práctica forense la comparecencia previa […] se
acababa convirtiendo en un mero ritual, en el cual el juez no
intervenía de forma activa, en muchos casos ni siquiera
intervenía…»: vid. «La
fijación de los hechos controvertidos como presupuesto del
juicio sobre la admisión de los medios de
prueba», (Abel Lluch & Picó i Junoy, 2006,
pág. 97).
("Cada ordenamiento prevé distintas actividades a
realizar en las diversas actuaciones procesales que regula. No
existe un "plan" fijado de antemano, pero la lógica impone
seguir cierto orden para que la audiencia cumpla con sus
finalidades. Ese «mínimo común
denominador» -como ilustrativamente lo llama Xavier Abel
Lluch-, comprendería: 1) La verificación de la
comparecencia de las partes; 2) la constatación de las
posibilidades de lograr una conciliación; 3) la
resolución de las cuestiones procesales (excepciones
previas) de no lograrse acuerdo; 4) fijar el objeto del
controvertido; 5) la proposición de los medios probatorios
y calificación de su admisibilidad; 6) señalamiento
de la fecha del juicio; 7) entrega de un respaldo
(grabación en soporte de audio y video) a las partes.
«El programa de la audiencia previa», (Abel
Lluch & Picó i Junoy , La audiencia previa, 2010). (Lo
resaltado es mío.).
11.2.Por tanto, podemos considerar que en esta se
tratan y evacúan, en el orden señalado, ocho temas
trascendentes: 1) Se ratifican, o se ajusta, la demanda y
la contestación a la misma; así como las
aclaraciones que soliciten los miembros del tribunal.
Las partes pueden alegar hechos nuevos siempre que no
modifiquen la pretensión o la defensa. Por "hechos nuevos"
se entenderá hechos posteriores a la demanda o a su
contestación, que por su importancia puedan influir en las
mismas. El tribunal los evaluará a efecto de la
fijación definitiva del objeto del litigio.
2) Se fijará definitivamente el objeto del
litigio. Esto es, la determinación de los hechos
controvertidos y con trascendencia para la resolu-
ción del caso, y que deban ser objeto de prueba.
Este aspecto es trascendente, y sí, así es: en
realidad es el tribunal el que tiene la última palabra y
"afina" la fijación real del litigio. Por tanto, el
primer inciso del artículo 23 del COFJ2 debería ser
reformulado y se debería suprimir la frase: "las
pretensiones y excepciones que hayan deducido los
litigantes" por "el objeto del litigio". 3) Se
efectuará el saneamiento del proceso: resolviendo
toda clase de nulidades procesales, alegadas o no; y, las
demás cuestiones que obsten a la decisión futura de
mérito.
Considero que este tema debe tratarse, efectivamente, en
tercer lugar; luego de haberse precisado y ajustado la demanda y
la contestación a la misma, y que se entienda con
precisión cual mismo es el objeto del litigio.
Sólo entonces el tribunal puede apreciar "si
para ese tema concreto a resolver posteriormente" la nulidad
procesal cumple o no los principios de especificidad y
trascendencia, a efectos de ser o no declarada (tema muy
delicado); además de poder apreciar entonces el tribunal
de mejor manera las cuestiones que pueden obstar a la
decisión futura de mérito.
Esta situación procesal es recogida en nuestra
legislación administrativa en el artículo 59 de la
LJCA que señala: "Son causas de nulidad de una
resolución o del procedimiento administrativo: a)
La incompetencia de la autoridad, funcionario o empleado que haya
dictado la resolución o providencia. b) La
omisión o incumplimiento de las formalidades legales
que se deben observar para dictar una resolución o iniciar
un procedimiento, de acuerdo con la ley cuya violación se
denuncia, siempre que la omisión o incumplimiento
causen gravamen irreparable o influyan en la
decisión.".
Si se trataría este tema en un primer momento,
entonces cabe el riesgo de que se comience a tratar el muy
delicado tema de las nulidades procesales de manera un tanto
meramente formalista y esquemática (La omisión
o incumplimiento de las formalidades legales que influyan en la
decisión), sin analizar si al caso concreto el tema
es o no trascendente. El artículo 129, literal e), del
Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de
la Función Ejecutiva, claramente especifica que hay
nulidad de pleno derecho, únicamente cuando los actos de
la administración pública son "dictados
prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente
establecido…". O el inciso final del Art. 372 del
Código Orgánico de Organización Territorial,
Autonomía y Descentralización con bastante
precisión señala: "El defecto de forma de los
actos administrativos sólo determinará la anula-
bilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales
indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la
indefensión de los interesados.". Debe tomarse en
cuenta que para declarar la nulidad absoluta de un acto
administrativo, no cabe que se haya violado una parte del
procedimiento administrativo, sino que se haya prescindido total
y absolutamente del mismo; y de no haber sido así entonces
deberá atenderse, sobre todo, a los principios de
conservación, transcendencia y finalidad del acto
administrativo, y si la parte afectada cayó o no en
indefensión. Lo importante que debe resaltarse es que
autorizada doctrina procesal actual considera que declarar la
nulidad procesal, ya sea en vía judicial o administrativa,
debe ser la excepción y no la regla, pues el derecho
procesal moderno determina: "también la tendencia moderna,
bien notable en lo que al derecho procesal se refiere, puesto que
el formalismo en el proceso tiene un sentido trascendente y no
meramente vacío, reconoce que el simple apartamiento de
las formas no genera nulidad, si en definitiva se cumple con el
objetivo del acto, con el fin propuesto… Efectivamente es
una constante en la evolución del Derecho Procesal, en los
últimos tiempos, no el apartamiento de las formas, pero
sí su reducción, en aras del finalismo que se
proclama como esencial… La evolución culmina mo-
dernamente con la adopción del principio del finalismo,
según el cual la nulidad puede ser declarada, fuera de los
casos previstos en la ley, cuando el acto carece de los
requisitos indispensables para el logro de su fin. Pero no si el
acto ha alcanzado el fin propuesto. Y con la exigencia de que se
esté ante un caso de indefensión… En virtud
del carácter no formalista del Derecho Procesal moderno,
se ha establecido que para que exista nulidad no basta la sola
infracción a la forma, sino se produce un perjuicio a la
parte. La nulidad, más que satisfacer pruritos formales,
tiene por objeto evitar la violación a las
garantías en juicio… Es por esta razón por la
que algunos derechos positivos modernos establecen el principio
de que el acto con vicios de forma es válido, si alcanza
los fines propuestos, igualmente, o si en lugar de seguirse un
procedimiento se ha utilizado, equivocadamente, otro, pero con
mayores garantías, lo que también se llama
principio de finalidad. Es decir, que la violación
formal debe trascender a la violación de los derechos de
las partes (o de una parte). Este principio no tiene
consagración legal en muchos códigos (antiguos),
pero es aceptado unánimemente en el derecho comparado y
también por la doctrina y la jurisprudencia uruguayas".
(Lo resaltado me pertenece). (Véscovi, 2006, págs.
257,260,264,265) 4) Intervendrá, de haberlo, el tercero
coadyuvante.
5) Se resolverán todas las excepciones
previas alegadas en la contestación a la
demanda.
6) Se resolverá respecto a la medidas
cautelares. 7) Si el tribunal considera que el punto a
resolver es un tema de puro derecho, entonces así
lo hará saber a las partes; y se pasará
directamente a la audiencia de juzgamiento en la nueva fecha y
hora que se señale al efecto.
En este punto procesal debería,
necesariamente, darse la acumulación de procesos
conexos o similares en un solo proceso unificado, por haber
identidad de "cuestiones de puro derecho". (ver punto
17.B).
Es necesario considerar que dado que al proceso
anterior se acumulará el posterior, entonces el
proceso o los procesos más adelantados detendrán
entonces su curso hasta que todos los acumulables lleguen al
mismo estado procesal, dado lo cual se tramitarán en un
único expediente.
8) Si el numeral anterior no es aplicable,
entonces el tribunal se pronunciará respecto a las
pruebas enunciadas por las partes, aceptándolas o no.
Debiendo rechazarse los medios de prueba que a criterio del
tribunal fueren inadmisibles, innecesarios o inconducentes. (ver
punto 11.2.2).
Igualmente se pronunciará sobre los pedidos de
prueba relacionados con los hechos nuevos propuestos.
El tribunal podrá ordenar de oficio las pruebas
que considere necesarias.
11.3.De lo resuelto en esta audiencia preliminar
solo cabría el recurso de reposición. Las
partes, incluidos los terceros coadyuvantes, tendrán dos
días para presentarlo por escrito, con el cual
se correrá traslado a la otra parte por el mismo
término.
El tribunal se pronunciará sobre el recurso/s de
reposición interpuesto/s mediante auto interlocutorio
escrito en los siguientes cinco días, del cual no
habría recurso alguno, salvo el de casación en los
casos previstos.
12.LA AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO Tiene cuatro
cometidos fundamentales:
1.El primero respecto a la práctica de las
pruebas que hayan sido aceptadas por el tribunal en la audiencia
preliminar, esto es las partes harán una relación
de las pruebas documentales aportadas conjuntamente con la
demanda y su contestación.
Se recibirá también la prueba documental
adicional que no haya sido adjuntada a la demanda y/o a la
contestación a la demanda.
Y se recibirán y practicarán las pruebas
no documentales en el orden que el tribunal determine.
A cada intervención explicativa de una de las
partes, se le dará la posibilidad de réplica
a la otra.
Los medios de prueba podrán ser todos los que
estén permitidos en el Derecho público y el Derecho
común, salvo la confesión judicial.
Debería tenerse particular cuidado con la prueba de
testigos: en el sentido de que las preguntas para el
interrogatorio se propongan verbalmente sin admisión
previa de pliegos; que no se admitan escritos de repreguntas; que
los testigos no puedan ser previamente tachados (la parte
podrá hacer al respecto las observaciones que crea
pertinentes); que el tribunal pueda limitar discrecionalmente el
número de preguntas y testigos presentados, cuando se de
una inútil reiteración de testimonios sobre hechos
suficientemente esclarecidos.
2.Alegatos de las partes: a) Alegara el
demandante y luego la parte demandada, cada uno por hasta veinte
minutos. b) El demandante podrá replicar por diez minutos,
e igualmente la parte demandada. c) De haber terceros
coadyuvantes podrán hablar durante diez minutos, primero
el coadyuvante de la parte actora y después el de la parte
demandada.
3.Deliberación del tribunal.
4.Se informa el sentido dispositivo de la sentencia
en forma oral; la cual será consignada por escrito, con
sus elementos expositivos y considerativos más relevantes,
y notificada dentro del término máximo de
diecisiete días siguientes a la terminación de
la audiencia de juzgamiento.3
El secretario o secretaria relatora del tribunal o sala,
entregará inmediatamente el expediente al juez o jueza
ponente, quien tendrá el término de hasta cinco
días para redactar la sentencia; hecho lo cual el
proyecto será pasado por secretaria al segundo juez o
jueza, según el orden que aparezca en el acta de sorteo
electrónico, quien tendrá igualmente el
término de hasta cinco días para
pronunciarse; finalmente secretaria entregará el pro-
yecto/s al tercer juez o jueza para su conocimiento por el mismo
término de hasta cinco días. Hecho lo cual
secretaría recogerá las firmas autógrafas de
los jueces y juezas (un día) y notificará la
sentencia (un día), con el voto salvado de
haberlo.
La sentencia puede contener voto o votos
concurrentes. Este tema es trascendente, pues el sistema
legal, y las crecientes nuevas situaciones sobre las cuales los
tribunales deben pronunciarse, ha alcanzado tal nivel de com-
plejidad, que aunque los jueces y juezas puedan estar de acuerdo
en la parte resolutiva del tema tratado (no ameritando por ende
en estricto sentido un voto salvado), pueden perfectamente
discrepar sobre el camino conceptual e interpretativo seguido
para arribar a tales conclusiones, lo cual es comprensible y no
debe ser motivo de tensión entre los miembros del
tribunal, siendo lo importante que el tema se sentencie y que no
se atore o demore por susceptibilidades entre sus miembros de si
se agrega o quita tal idea o concepto. De hecho una sentencia
podría tener tres votos concurrentes, y no por ello
dejaría de ser unánime en su parte resolutiva
(arribaron a la misma conclusión por tres caminos
argumentativos diferentes). El voto salvado no puede usar
la frase sacramental del artículo 138 del Código
Orgánico de la Función Judicial: "Los jueces y las
juezas usarán esta fórmula en las sentencias que
expidieren: "Administrando justicia, en nombre del pueblo
soberano del Ecuador, y por autoridad de la Constitución y
las leyes de la República"; pues en mi opinión
no existe, ni puede existir "una sentencia de minoría", lo
que hay es una sola sentencia, la cual puede ser "unánime"
(3 firmas conformes) o "por mayoría" (dos firmas conformes
—con la parte resolutiva—, y un voto salvado). El
error está en inferir que porque hay una sentencia por
mayoría, entonces debería haber a contrario
sensu una sentencia de minoría, lo cual no es
factible pues el voto salvado no es, ni puede ser, una "sentencia
de minoría", pues una sentencia no puede tener "un voto",
debe al menos contener "dos".4
12.1.Si la sentencia no se consigna por escrito y
se la notifica dentro del término máximo de
diecisiete días siguientes a la terminación de la
audiencia de juzgamiento, por culpa de uno de los señores
juezas o jueces del tribunal o sala, entonces se produce la
infracción de los principios de inmediación y
concentración, con lo cual todo lo actuado y resuelto
será nulo (con la salvedad de las actuaciones
irreproducibles), a costa del juez o jueza que retuvo el
expediente por más tiempo del permitido.
Indudablemente este tema es particularmente delicado, y
puede presentar muchos bemoles, incluso de tipo administrativo;
por ejemplo, ¿cómo proceder cuando un juez o jueza
se enferma, o se le concede permiso por diferentes
circunstancias? (que en este sistema oral por audiencias, dada la
aplicación real del principio de
inmediación, y la imperativa necesidad de
consignar la sentencia por escrito y notificarla, debe ser muy
restrictivo a circunstancias de real necesidad comprobada por la
autoridad que lo concede) Sin embargo, más allá de
los problemas administrativos que puedan concebirse, debe
mantenerse la idea rectora de que la sentencia debe ser
consignada por escrito y notificada ineludiblemente máximo
en diecisiete días término, salvo casos
excepcionales de fuerza mayor que deben ser calificados como
tales.
Correlacionado con lo anterior, resulta
imprescindible que sólo haya un número determinado
de proyectos de sentencia consignados por escrito en
circulación entre los miembros del tribunal; alcanzado
tal número de procesos en circulación, no se
podría seguir convocando a audiencias de juzgamiento,
hasta que no se despache lo pendiente. (Tal carga procesal
permitida debe ser analizada, tanto por tribunal, como por juez o
jueza individualmente considerado/a).
El grado de exigencia anterior efectivamente nos debe
llevar a reflexionar, y muy seriamente, sobre el muy alto nivel
de conocimiento y profesionalismo (alto grado de madurez
personal, capacidad de trabajo bajo parámetros
gerenciales-jurídicos, etc.) que el sistema oral por
audiencias requiere de sus jueces y juezas; su exigencia
operativa es muchísimo mayor que el sistema
tradicional escrito.
12.2.De lo resuelto en esta audiencia de
juzgamiento solo cabe, a parte de la aclaración y
ampliación, el recurso de casación cuando
proceda. 13.Respecto a las audiencias: a) Las
audiencias deben realizarse sin interrupción, durante las
sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su
terminación.
b) La Audiencia será grabada en
audio-video, cuyo original reposará en la
secretaría del tribunal.
Las partes pueden también grabar la audiencia,
sin que dicha grabación se repute
auténtica.
Si el tribunal lo considera pertinente la audiencia
podrá ser transmitida por videoconferencia.
c) En todo proceso habrá un juez o jueza
ponente quien presidirá las audiencias; quien obviamente
tiene las facultades jurisdiccionales, correctivas y coercitivas
señaladas en los artículos 130, 131 y 132 del
Código Orgánico de la Función Judicial
.
Resulta preferible que sea el juez o jueza ponente quien
presida las audiencias y no el presidente o presidenta del
tribunal, pues es aquel quien preparará el proyecto
escrito de sentencia.
d) El ponente sustanciará la causa, para
lo cual podrá expedir los "decretos" con su sola firma;
pero los "autos" deberían ser firmados por los tres jueces
del tribunal.
De los decretos no hay recurso alguno. e)
En todo proceso se dejará constancia en acta escrita del
desarrollo de las audiencias, la cual se referirá en forma
corta, pero precisa, a cada uno de los puntos tratados. Esta acta
será firmada por los miembros del tribunal, y el
secretario o secretaria relatora; así como por los
abogados defensores de las partes, de haber renuencia de
éstos últimos se dejará constancia de
ello.
Los integrantes del tribunal pueden firmar la misma
dejando constancia de las salvedades que a bien tengan, de
haberlas.
f ) Las resoluciones que se tomen en las mismas
se dictaran verbalmente, y se entenderán notificadas en el
acto.
14.Es muy importante reflexionar además en
el hecho de que el sistema procesal oral por audiencias encuentra
también su justificación (aparte de la
inmediación, disposición, concentración y
contradicción) en que intenta lograr la
simplificación del sistema. El Art. 169
Constitución de la República del Ecuador da
particular importancia al principio de
simplificación, cuando lo empieza señalando
como el primer principio que las normas procesales deben
cumplir. Su importancia, desde la óptica de la
Sociología del Derecho, es capital, y repercute
directamente en el marco conceptual de referencia necesario para
entender de mejor manera, y tomar una postura, respecto a la "la
oralidad en lo contencioso administrativo".
14.1.Nuestro Derecho Administrativo ha tenido y
tiene un ámbito de acción extremadamente amplio,
así el derogado artículo 10 de la LJCA,
decía:
"Art. 10.Son atribuciones y deberes jurisdiccionales
del Tribunal de lo Contencioso – Administrativo: a) Conocer y
resolver en única instancia de las impugnaciones a los
reglamentos, actos y resoluciones de la
Administración Pública, o de las personas
semipúblicas o de derecho privado con finalidad social o
pública y decidir acerca de su legalidad o ilegalidad;
(3 atribuciones) b) Conocer y resolver en única
instancia de las resoluciones de la Contraloría
General de la Nación que establezcan responsabilidad
en la gestión económica estatal o municipal o de
otras instituciones sometidas al control o juzgamiento de
aquélla; (1 atribución, -que bien podría
estar comprendida en el literal a-). Conocerá
también los juicios de excepciones a la coactiva
originados en resoluciones dictadas por la Contraloría
General de la Nación; (1 atribución).
Conocerá y resolverá igualmente en única
instancia, de las acciones de prescripción de los
créditos fiscales, estatales, locales o seccionales o de
las Instituciones Públicas originados en decisiones de la
Contraloría General, que se hubieren promovido o se
promuevan por los directamente interesados, así como de
las excepciones que se propongan en procedimientos coactivos
instaurados para el cobro de créditos provenientes de
resoluciones dictadas por la Contraloría General de la
Nación. (2 atribuciones). c) [Conocer y resolver
en apelación de las resoluciones de la Junta de
Reclamaciones prevista en la Ley de Servicio Civil y Carrera
Administrativa]; d) Conocer y resolver en única instancia,
lo concerniente a las violaciones de la Ley que regula la
carrera administrativa, que no estuvieren en el caso del
literal anterior; y, (1 atribución). e) Los
demás que fijare la Ley.".
Es decir el derogado tácitamente5 Art. 10 de
la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa referido daba, aproximadamente ocho6
atribuciones expresas a los 5 Tribunales Distritales de lo
Contencioso Administrativo.
Preferiría referirme a dichas atribuciones
más bien como "puntos de entrada al sistema contencioso
administrativo", porque en realidad por ejemplo el "d)
Conocer y resolver en única instancia, lo concerniente a
las violaciones de la Ley que regula la carrera
administrativa" no es una sola atribución, porque en
tal atribución "general" estarían comprendidas "n"
atribuciones taxativas según el caso concreto que el
tribunal conozca, e innumerable la casuística cuando en
una sola línea se dice: "a) Conocer y resolver en
única instancia de las impugnaciones a los reglamentos,
actos y resoluciones de la Administración
Pública". En todo caso, sólo por efectos
didácticos y de comparación podríamos decir
que habían ocho puntos de entrada al sistema contencioso
administrativo antes del Código Orgánico de la
Función Judicial.
14.2.A partir la vigencia del Código
Orgánico de la Función Judicial, esto es del 9 de
marzo de 2009 (y sus posteriores reformas, por ejemplo la de 13
de julio de 2011), su Art. 217 establece la siguiente competencia
material (entiéndase "el tipo de problemas entre la
ciudadanía y la administración pública que
deben ser resueltos") para lo contencioso
administrativo:
En forma similar a lo que sucedía con el Art. 10
de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
este Art. 217 Código Orgánico de la Función
Judicial aunque tiene nominalmente quince numerales, pero en
realidad contiene aproximadamente cuarenta atribuciones o
"puntos de entrada":
Art. 217."ATRIBUCIONES Y DEBERES.Corresponde a
las juezas y jueces que integren las salas de lo contencioso
administrativo:
1. Conocer y resolver las controversias que se
suscitaren entre la administración pública y los
particulares por violación de las normas legales o de
derechos individuales, ya en actos normativos inferiores a
la ley, ya en actos o hechos administrativos,
siempre que tales actos o hechos no tuvieren carácter
tributario; 2. Supervisar la legalidad de los actos y hechos
administrativos, y la potestad reglamentaria de la
Administración no tributaria, como también las
acciones judiciales que se incoen por su inactividad; 3.
Conocer y resolver las impugnaciones que se propusieren en
contra de los reglamentos, resoluciones y más actos
normativos de rango inferior a la ley, en materia no
tributaria, provenientes de las instituciones del Estado que
integran el sector público; 4. Conocer y resolver las
demandas que se propusieren contra actos, contratos o hechos
administrativos en materia no tributaria, expedidos o producidos
por las instituciones del Estado que conforman el sector
público y que afecten intereses o derechos subjetivos de
personas naturales o jurídicas; inclusive las
resoluciones de la Contraloría General del Estado,
así como de las demás instituciones de control que
establezcan responsabilidades en gestión económica
en las instituciones sometidas al control o juzgamiento de tales
entidades de control. Igualmente conocerán de las
impugnaciones a actos administrativos de los
concesionarios de los servicios públicos y de todas
las controversias relativas a los contratos suscritos por los
particulares con las instituciones del Estado; 5. Conocer de
las acciones de prescripción de créditos
fiscales no tributarios que propongan contra la
administración nacional, regional, municipal o de las
demás personas jurídicas que integran el sector
público; 6. Conocer y resolver de las controversias
regidas por la Ley de Propiedad Intelectual; 7. Conocer las
demandas que se propongan contra los actos administrativos y
las resoluciones expedidas por el Consejo de la Judicatura, el
Pleno del Consejo de la Judicatura, el Director
General y los Directores Provinciales; 8. Conocer y
resolver las acciones propuestas contra el Estado, sus de-
legatarios, concesionarios y toda persona que actúe en
ejercicio de una potestad pública, en las que se
reclame la reparación de las violaciones a los derechos de
los particulares por falta o deficiencia de la prestación
de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones
de sus funcionarias y funcionarios y empleadas y empleados
públicos en el desempeño de sus cargos; 9. Conocer
y resolver las acciones propuestas contra el Estado en las que
se reclame la reparación de los daños y perjuicios
causados por error judicial, retardo injustificado o inadecuada
administración de justicia, violación del derecho a
la tutela judicial efectiva, y por violaciones de los principios
y reglas del debido proceso, sin perjuicio de lo establecido
en el Código de Procedimiento Penal; 10. Conocer los
juicios de excepciones a la coactiva en materia no
tributaria, y las impugnaciones al auto de
calificación de posturas; así como también
las acciones de nulidad del remate, los reclamos de terceros
perjudicados y tercerías; 11. Conocer de las impugnaciones
efectuadas por los titulares de la administración
pública respecto de actos lesivos al interés
público y que no puedan ser revocados por la propia
administración; 12. Conocer de las impugnaciones a las
declaraciones de ruina y órdenes de ejecución
de obras de conservación, reforma y rehabilitación
de inmuebles; 13. Conocer de las impugnaciones a sanciones
administrativas firmes contra las servidoras y los servidores
públicos, emanadas de las instituciones del Estado que
conforman el sector público, cuando tales cuestiones de
personal no se refieran al nacimiento o extinción de la
relación de servicio de servidoras y servidores
públicos; salvo lo dispuesto en normas especiales; 14.
Conocer y resolver las causas que instaure la
Administración para repetir las indemnizaciones que
hubiere tenido que pagar por sentencias firmes dentro de juicios
contencioso administrativos, por la responsabilidad declarada
de sus servidores o de las personas que por delegación,
concesión o privatización, se les haya entregado
servicios públicos; y, 15. Los demás asuntos que
establezca la ley.".
14.3.El salto cuantitativo que hemos podido
arriba apreciar del Art.
10 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa al 217 del Código Orgánico de la
Función Judicial, de aproximadamente 8 a 40 atribuciones
expresas (sin contar, como lacónicamente señala
el numeral 15 del Art. 217 del Código
Orgánico de la Función Judicial, "los demás
asuntos que establezca la ley") denota que la
complejidad del sistema administrativo en el cual están
inmersos los ciudadanos y que tienen que analizar operadores de
justicia en la materia contencioso administrativo se ha
incrementado enormemente.
Esas situaciones comunicativas (actividades y negocios
socio-jurídicos de todo tipo) no completamente organizadas
previamente entran, una vez desatado el conflicto, directamente
al "sistema contencioso administrativo"; lo que daría
lugar a lo que HABERMAS llama la "colonización" del mundo
de la vida por parte del sistema, en nuestro caso una
subordinación de una buena parte de la esfera social (los
ciudadanos/as, y también los administradores
públicos, envueltos en un conflicto contencioso admi-
nistrativo) a los imperativos sistémicos de un actual
proceso contencioso administrativo totalmente escrito, desfasado
y lleno de pantanosos incidentes, que ya dejó de ser parte
de la solución para más bien, tristemente, ser un
eslabón (y muy fuerte) del problema; a través
del cual fluyen miles de situaciones administrativas no
resueltas por la interacción social de los ciudadanos
y los grupos con la administración pública estatal
en sus diferentes niveles.
La tesis de la colonización de HABERMAS se
refiere por tanto, en un primer momento, a la expansión
de la actividad estatal a diferentes ámbitos que
más bien han sido considerados de la esfera particular o
interpersonal de los ciudadanos, tales como relaciones de
familia, religiosas, educativas, sanitarias, deportivas, tiempo
libre y turismo, culturales, etc., pretendiendo absorber o
condicionar tales cuestiones principalmente sujetas a decisiones
interpersonales, al obrar instrumental (bu- rocrático y
sistémico); y, en segundo lugar, se alude a una verdadera
y propia desestructuración y reificación7
del mundo de la vida, evidente hoy por hoy por las
patologías de la vida social moderna como la anomia, la
desorientación y la aridez cultural, hablándose ya
de una "disyunción" entre el mundo de la vida y el sistema
legal, pues efectivamente el primero corresponde al mundo
social de la cotidianeidad, no organizado en normas
rígidas, y en el cual prima la reproducción
cultural como ámbito propio de la racionalidad
comunicativa de los ciudadanos, mientras que "el sistema" tienen
que ver con los ligámenes funcionales que se establecen
entre tales acciones individuales, sociales y culturales, con las
exigencias de todo orden, siempre crecientes, del Estado
contemporáneo en su búsqueda del bien
común.
14.4.Como la realidad anterior, para bien o para
mal, en la mayoría de sociedades del mundo
contemporáneo de corte cultural posmoderno (en sus
diversos grados), parece ser inevitable, porque el Estado como
tal está sujeto, a su vez, a una presión ciudadana
enorme que pide, insiste, y reivindica, cada vez mayores
exigencias que eleven su calidad de vida en todo los
órdenes sociales8 tales como, precisamente,
alimentación, salud, educación, transporte,
ambiente sano, ocio, deporte, trabajo, vivienda, y una inacabable
lista de demandas; entonces el Estado simplemente debe intervenir
más a efectos de regular tales recursos escasos sujetos a
pedidos "obligatorios" crecientes.
1 ¿Cómo olvidar ese arquetipo kafkiano de
lo que "un proceso" puede terriblemente llegar a ser? y que a
toda costa debe evitarse: "´no te engañes´,
dijo el sacerdote. ´¿Porqué me
engaño?´, preguntó K. ´Te
engañas sobre el juicio´, dijo el cura; ´en el
prefacio de las leyes se habla de este engaño: Ante la ley
hay un portero. A este portero se le acerca un campesino y le
pide que lo deje entrar en la ley. El portero le contesta que en
ese momento no puede concederle la entrada. El hombre reflexiona
y pregunta si podrá entrar más tarde. ´Es
posible´, dice el portero, ´pero ahora no´.
Como la puerta de la corte permanece abierta y el portero
está a un lado, el hombre se asoma para ver el interior.
Al notarlo, el portero se ríe, diciendo: ´Si tanto
te atrae, trata de entrar, a pesar de mi prohibición.
Nota: soy poderoso. Y sólo soy el portero inferior. En
cada sala hay un portero, cada uno más poderoso que el
anterior. Yo no alcanzo a soportar ni siquiera la mirada del
tercero´. El campesino no esperaba semejantes dificultades,
pues pensaba que la ley debía ser accesible para todos…
Allí espera durante días y años… Antes de
morir, todas sus experiencias se reunieron en una pregunta, que
todavía no le había formulado al portero. Le hace
un guiño, pues su agotado cuerpo ya no podía
erguirse. El portero tuvo que inclinarse bastante, pues la
diferencia de estaturas había obrado en forma muy
desfavorable para el hombre. ´¿Qué quieres
saber ahora?´, dijo el portero, ´eres
insaciable´. ´Si todos buscan la ley´, dijo el
hombre, ´¿Cómo es posible, que en todos estos
años, nadie, excepto yo, ha solicitado que le dejen
entrar?´ El portero reconoce que se encuentra en sus
últimos instantes de vida y, para alcanzar su fugitivo
oído, le grita: ´Nadie más podía tener
acceso por aquí, pues esta entrada estaba determinada
sólo para ti. Me iré ahora y la cerraré.".
Kafka, Franz; en su novela "El Proceso" intercala su relato "Ante
la Ley" 2 "Principio de tutela judicial efectiva de los
derechos.La Función Judicial, por intermedio de las juezas
y jueces, tiene el deber fundamental de garantizar la tutela
judicial efectiva de los derechos declarados en la
Constitución y en los instrumentos internacionales de
derechos humanos o establecidos en las leyes, cuando sean
reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa calidad,
cualquiera sea la materia, el derecho o la garantía
exigido. Deberán resolver siempre las pretensiones y
excepciones que hayan deducido los litigantes sobre la
única base de la Constitución, los instrumentos
internacionales de derechos humanos, los instrumentos
internacionales ratificados por el Estado, la ley, y los
méritos del proceso.".
3 A efecto de facilitar la lectura de cualquier persona
interesada, la sentencia debería ser redactada: a) en
letra tipo "times new roman"; b) en tamaño 13; c) con
interlineado de 1,5; d) los considerandos, y los párrafos
principales dentro de estos, separados uno de otro. Y no, como se
observa en muchísimas sentencias, en letra tamaño
9, con interlineado de 1 y sin separación alguna entre
considerandos, ni entre párrafos, al punto que su lectura
resulta en estos casos farragosa.
4 Este análisis nos debe llevar a reflexionar en
lo tremendamente fuerte que puede llegar a ser "la costumbre
judicial con sus paradigmas" (todo el mundo sabe que hay
"sentencias de minoría") y lo difícil que puede
resultar cambiar hasta los esquemas más básicos del
sistema, para lo cual evidentemente se necesita tener las ideas
muy claras… las "básicas" sobre todo (que como sabemos
al final del día "nunca son tan simples y sobre ellas
descansa, realmente, la fluidez y eficiencia del sistema" como un
todo).
5 Por el Art. 217 Código Orgánico de la
Función Judicial, dada la 1. Disposición
Derogatoria del Código Orgánico de la
Función Judicial, y el Art. 37 del Código
Civil.
Entiendo que esta afirmación puede ser
polémica, y alguien podría discrepar con tal
reforma tácita.
Considero que este tema de si "todo" o "una parte" (o
"nada") del Art. 10 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa fue o no derogado tácitamente
por el Art. 217 del Código Orgánico de la
Función Judicial amerita una profunda reflexión de
todos nosotros de manera inmediata, pues está en juego
nada menos y nada más que "la fijación" (precisa y
clara, como no puede ser de otra manera) de la competencia
material de la jurisdicción contencioso administrativo;
así como de la naturaleza misma de la reforma
tácita.
Una vez más podemos aquí también
apreciar los grados de complejidad alcanzados por nuestro sistema
jurídico, al punto de que las distintas editoriales
jurídicas al publicar las leyes (actualizadas) no se
atreven, realmente, a suprimir o no un cada vez creciente
número de artículos legales que nadie se atreve a
afirmar tajantemente si están o no vigentes, o en
qué parte.
7 Cosificación.
8 (Entre otros) Art 3 Constitución de la
República del Ecuador: "Son deberes primordiales del
Estado:
alimentación, la seguridad social y el agua para
sus habitantes.
6 Depende como se cuenten tales atribuciones; por
ejemplo el literal b) del Art. 10 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa menciona en un
solo literal tres temas diferentes; se podría decir lo
propio con el literal a) que se refiere al menos a cuatro temas
diversos.
Parecería ser, entonces, que en los
próximos años posiblemente en vez de disminuir "los
puntos (puertas) de entrada" al sistema contencioso
administrativo mencionadas en el Art. 217 del Código
Orgánico de la Función Judicial y otras leyes,
más bien se incrementarán los mismos con nuevas
atribuciones y acciones judiciales, lo cual en realidad no
sería deseable pues todo sistema tiene un límite de
tolerancia.
15.Una vez que el conflicto entre el ciudadano y
la administración pública (una parte del Estado) se
da, y no pudo solucionarse, por ejemplo, mediante la
mediación o la conciliación, y entra al sistema
legal contencioso administrativo, entonces estamos frente no ya
al "mundo de la vida" que menciona el gran sociólogo
Jürgen HABERMAS sino en el sistema del "funcionalismo
estructural" que menciona el igualmente gran sociólogo
Niklas LUHMANN, cuya característica es el aumento de la
"complejidad" en la dinámica de la interacción de
las partes; esta complejidad debe entenderse como excedencia
de posibilidades respecto a lo que el sistema legal mismo es
capaz de procesar y actualizar.
Dicha complejidad aumentaría en nuestro caso no
solo debido a las nuevas atribuciones/funciones introducidas en
lo contencioso administrativo, sino también como LUHMANN
nos recuerda "sino también en relación al
ambiente cambiante, perturbado y cibernéticamente ruidoso
en el que el sistema está insertado" (HABERMAS
—en forma similar— aludía a una verdadera
y propia desestructuración y reificación del mundo
de la vida, evidente hoy por hoy por las patologías de la
vida social moderna como la anomia, la desorientación y la
aridez cultural).
1. Garantizar sin discriminación alguna el
efectivo goce de los derechos establecidos en la
Constitución y en los instrumentos
internacionales, en particular la educación, la salud,
la
2. Garantizar y defender la soberanía
nacional.
3. Fortalecer la unidad nacional en la
diversidad.
4. Garantizar la ética laica como sustento del
quehacer público y el ordenamiento
jurídico.
5. Planificar el desarrollo nacional, erradicar la
pobreza, promover el desarrollo sustentable y la
redistribución equitativa de los recursos y la
riqueza, para acceder al buen vivir.
6. Promover el desarrollo equitativo y solidario de
todo el territorio, mediante el fortalecimiento del
proceso de autonomías y
descentralización.
7. Proteger el patrimonio natural y cultural del
país.
8. Garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura
de paz, a la seguridad integral y a vivir en una
sociedad democrática y libre de
corrupción.".
15.1.Por ello, este aumento evolutivo de la
complejidad social, y sus demandas, requieren necesariamente (si
de verdad se quiere que el sistema sea "eficaz") que
el sistema legal, en este caso contencioso administrativo, sea
por encima de todo —y ante todo— "reductor de la
complejidad". El primer reductor de la complejidad del
sistema empieza en el tipo de lenguaje utilizado: mientras
más técnico-jurídico es mejor, pues
será más eficiente. (Ver punto 8).
Por ejemplo, si nos fijamos en el Art. 217 numeral 9
del COFJ que dice: "Corresponde a las juezas y jueces que
integren las salas de lo contencioso administrativo: 9. Conocer y
resolver las acciones propuestas contra el Estado en las que se
reclame la reparación de los daños y perjuicios
causados por error judicial, retardo injustificado o
inadecuada administración de justicia, violación
del derecho a la tutela judicial efectiva, y por violaciones de
los principios y reglas del debido proceso, sin perjuicio de lo
establecido en el Código de Procedimiento Penal." (Lo
resaltado me pertenece).
Y si a este artículo que ya de por sí
está muy cargado conceptualmente (pues resulta muy
complejo "separar" cada una de las cinco categorías se-
ñaladas entre sí), le correlacionamos con el Art.
15 Código Orgánico de la Función Judicial ,
que dice:
"Principio de responsabilidad.La administración
de justicia es un servicio público que debe ser prestado
de conformidad con los principios establecidos en la
Constitución y la ley.
En consecuencia, el Estado será responsable en
los casos de error judicial, detención arbitraria, retardo
injustificado o inadecuada administración de justicia,
violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por
las violaciones de los principios y reglas del debido
proceso.
(…) Las juezas y jueces serán responsables por
el perjuicio que se cause a las partes por retardo injustificado,
negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de
la ley, de conformidad con las previsiones de la Cons-
titución y la ley.". (Lo resaltado me
pertenece).
Resulta entonces que a las ya 5 complejas
categorías señaladas en el Art. 217, numeral 9,
Código Orgánico de la Función Judicial
de: Error judicial; Retardo injustificado; Inadecuada
administración de justicia; Violación del derecho a
la tutela judicial efectiva; y, Violaciones de los principios y
reglas del debido proceso; el Art. 15 Código
Orgánico de la Función Judicial agrega 4
categorías adicionales: Detención arbitraria;
Negligencia; Denegación de justicia; y, Quebrantamiento de
la ley; lo cual, en tan delicado tema, en lugar de reducir la
complejidad del sistema —cómo sería
deseable—, la incrementa excesivamente. 15.2.-
Un sistema procesal estará en situación de
conservarse en un ambiente complejo, y por lo tanto
difícil, cuanto más consiga replicar a la va-
riedad social con respuestas diferenciadas, asimilando,
elaborando y compensando, a través de procesos de
diferenciación interna, dicha complejidad.
Por tanto, si el proceso contencioso administrativo debe
ser un "reductor de complejidad", bajo ninguna circunstancia
entonces podría, a su vez, ser más complejo o
complicado que su propio objeto de solución.
Debemos convencernos (para la supervivencia misma del
sistema) que el procedimiento contencioso administrativo debe ser
frontalmente simple: todo lo que constituya mera
repetición normativa (¿para qué repetir -con
las mismas o con otras palabras-, por ejemplo, lo que ya
está en la Constitución de la República o en
el Código Orgánico de la Función Judicial?)
debe ser erradicado (por ejemplo el Art. 10 Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ver punto
14.1).
16.Entonces, dado que el volumen de acciones
ciudadanas que llegarán a la jurisdicción
contencioso administrativo en los próximos años al
parecer no disminuirán, entonces resulta indispensable
"filtrar" los procesos que entran al sistema C.A., creando
procedimientos diferenciados dependiendo del tipo de proceso
y complejidad del mismo.
Se podrían considerar, entre otros, los
siguientes:
A) Para "algunos casos", un sistema de
mediación o conciliación previo a la
presentación de la demanda. Pues resulta
imprescindible intentar solucionar tales conflictos (es-
pecialmente los de menor impacto) antes de que salgan, por
así decirlo, del "mundo de la vida" del cual habla
Habermas y entren al "sistema legal contencioso administrativo",
cuya lógica no responde ya -ni puede respondera una
estructura "comunicativa" sino a una estructura "normativa".
Se podría considerar aquí, por ejemplo, ciertos
casos de Derecho Administrativo Sancionador de baja
cuantía. B) Acumulación de procesos.
Merece una profunda consideración, el hecho de que resulta
imprescindible procurar la acumulación de procesos
conexos o similares, en un solo proceso unificado, cuando a
criterio del tribunal haya identidad de "cuestiones de puro
derecho" en discusión, o de "objeto y
causa". El Código de Procedimiento Civil se ha
referido a la "acumulación de autos" de la siguiente
manera: "Art. 108.Se decretará la
acumulación de autos, cuando se la solicite por parte
legítima, en los casos siguientes: 1.Cuando la
sentencia que hubiere de dictarse en uno de los procesos cuya
acumulación se pide, produciría en el otro
excepción de cosa juzgada; 2.Cuando en un juzgado haya
pleito pendiente sobre lo mismo que sea objeto del que
después se hubiere promovido; 3.Cuando haya un juicio de
concurso, al que se hallen sujetos los asuntos sobre que versen
los procesos cuya acumulación se pida; y, 4.Cuando, de
seguirse separadamente los pleitos, se dividiría la
continencia de la causa. Art. 109.Se divide la continencia
de la causa: 1.Cuando hay en los pleitos, propuestos
separadamente, identidad de personas, cosas y acciones; 2.Cuando
hay identidad de personas y cosas, aún cuando las acciones
sean diversas; 3.Cuando hay identidad de personas y acciones,
aún cuando las cosas sean diversas; 4.Cuando hay identidad
de acciones y cosas, aún cuando las personas sean
diversas; 5.Cuando las acciones provienen de una misma causa,
aunque sean diversas las personas y las cosas; y, 6.Cuando la
especie sobre que se litiga está comprendida en el
género que ha sido materia de otro pleito. Art. 110.No
se decretará la acumulación: 1.Cuando los autos
estén en diversas instancias; 2.En el juicio ejecutivo y
en los demás juicios sumarios; y, 3.En los juicios
coactivos.
Art. 111.No se acumularán al juicio de concurso
general los procesos que se sigan por acreedores hipotecarios, si
éstos prefieren exigir por separado el pago de sus
créditos, ni los juicios coactivos.
Art. 112.Decretada la acumulación, al proceso
anterior se acumulará el posterior, y actuarán
la jueza o el juez y el secretario que interve- nían en el
primero.
En los casos de concurso, la juez o el juez que lo
hubiere decretado conocerá de los autos
acumulados.".
Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC): {REGLA
GENERAL} "Art. 82.Acumulación de demandas.Se debe-
rán acumular las demandas respecto de las cuales exista
una coincidencia total o parcial de normas impugnadas.".
Reglamento de Sustanciación de Procesos en la Corte
Constitucional: Art. … .Acumulación de
causas.(Agregado por el Art. 3 de la Res.
008-2011-AD, R.O. 587-S, 30-XI-2011).La Sala de
admisión de oficio o a petición de parte
dispondrá la acumulación de causas cuando
existan procesos con identidad de objeto y
acción, con el fin de no dividir la continencia de las
mismas. Las causas se acumularán a aquella que
primero haya sido admitida. La Secretaría General
certificará en todos los expedientes la existencia o no de
otras causas con identidad de objeto y acción y el estado
procesal de las mismas.
En los procesos que no son de competencia de la Sala de
Admisión, cuando existan causas con identidad de objeto y
acción, conforme la certificación respectiva, el
Secretario o la Secretaria General, remitirá el ex-
pediente a la jueza o juez que primero previno en el conocimiento
de la misma, para que éste mediante providencia disponga
su acumulación. La acumulación de causas
seleccionadas de las sentencias de garantías
jurisdiccionales será dispuesta por la sala de
selección, previo informe del Secretario de esta
Sala.
En caso de que la sentencia seleccionada se encuentre en
alguna de las Salas de Revisión y se determinase la
identidad de objeto y acción con otra causa, la jueza o
juez ponente en revisión de la causa, dispondrá su
acumulación.
Cuando la primera causa a la que se refieren los incisos
anteriores de este artículo se encuentren para
conocimiento del Pleno de la Corte Constitucional no
procederá la acumulación.".
Sería muy pertinente y necesario, propender a
la acumulación de procesos que provengan de una misma
conducta o relación jurídico-administrativa
(identidad de "objeto y causa"), en los cuales ya se haya
contestado la demanda, y siempre que sea antes de la audiencia
preliminar; e igualmente, aunque con un procedimiento diferente,
cuando sea por "cuestiones de puro derecho". En los
casos de afectación de intereses colectivos, corporativos
o difusos, la acumulación debería ser
obligatoria. C) Acortar plazos legales. El Art. 65 Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
dice:
"El término para deducir la demanda en la
vía administrativa será el de noventa
días en los asuntos que constituyen materia del
recurso contencioso de plena jurisdicción, contados desde
el día siguiente al de la notificación de la
resolución administrativa que se impugna.
En los casos que sean materia del recurso contencioso de
anulación u objetivo se podrá proponer la demanda
hasta en el plazo de tres años, a fin de garantizar
la seguridad jurídica. En los casos que sean de materia
contractual y otras de competencia de los Tribunales Distritales
de lo Contencioso Administrativo, se podrá proponer la
demanda hasta en el plazo de cinco
años.".
En los casos del recurso de anulación u objetivo
el plazo bien podría bajar de tres años a un
año; y, en los casos que sean de materia contractual y
otras de competencia de los Tribunales Distritales de lo
Contencioso Administrativo, el plazo de cinco años
igualmente resulta excesivo y podría ser reducido a dos
años para ambas situaciones.
D) Que ciertos procesos pasen directamente a
conocimiento de la Corte Nacional de Justicia sin necesidad de
que los tribunales distritales C.A. los conozcan. Por
ejemplo, todos los casos que tienen que ver con el recurso de
anulación u objetivo mencionado en el Art. 3 Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa deberían
pasar a conocimiento de la Corte Nacional de Justicia, pues
son temas que tienen que ver con temas generales de
interpretación legal o reglamentaria, antes que conflictos
de orden interpersonal, tal artículo dice:
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