El principio de oralidad en la administración de justicia (página 6)

2. Derecho Penal Mínimo El derecho penal
con las actuales corrientes doctrinarias y con una
Constitución como la nuestra inminentemente garantista
debe ser un derecho penal de mínimos o de última
ratio, el derecho penal debe de intervenir allí donde no
haya más remedio o no exista otra solución o
alternativa para reparar el bien jurídico lesionado o
protegido, también cuando a falta de alternativas
sancionatorias más eficaces se revele como la única
respuesta frente a conductas reprobables que afecten a los bienes
jurídicos.

El actual derecho penal exige que conductas que no
afecten de manera grave al bien jurídico busque
vías alternativas en aras de evitar la privación de
libertad como recoge García, Pablos en su manual
Introducción al Derecho Penal citado por Zambrano Pasquel,
que "la pena es una de las más viejas instituciones de
la humanidad y que ha acompañado al hombre desde el
comienzo de su existencia. Sin embargo la "Historia del derecho
penal no es la historia de su desaparición, sino la
historia de su racionalización y sometimiento a los
límites, esta mínima intervención es obvio
que en el Ecuador en el derecho procesal se encuentra
implementando progresivamente" (Zambrano Pasquel,
pág. 22).

El principio de mínima intervención
penal. Se lo conoce doctrinariamente también como de
última ratio o poder de intervención mínima
a la que debe ceñirse el Estado mediante el ejercicio del
Ius-Puniendi; este principio tiene como propósito
la necesidad de que el Estado a través de su órgano
encargado de la investigación penal restringa en la menor
medida posible la intervención o injerencia de la ley
penal en el ámbito de la convivencia humana, por tanto la
ley penal al mover el aparataje jurídico penal
(Fiscalía), debe de reservar su accionar a ataques o
afecciones graves a los derechos de las personas, esto es, que la
Fiscalía como órgano persecutor del delito debe de
actuar a falta de alternativas sancionatorias
eficaces.

Al respecto el criterio del Dr. Zambrano Pasquel nos
dice: …"ultima ratio abre la puerta incluso que si la
protección del conjunto de bienes jurídicos
protegidos por el Estado puede darse en una forma alejada a la
Sanción Pena, es decir en una forma distinta de lo que
busca el derecho penal, se tendrá que prescindir de la
tutela penal y dar campo a otra solución que sea menos
gravosa y contundente a lo que se espera siendo la principal la
prisión preventiva" (Zambrano Pasquel).

En Ecuador básicamente los fiscales en un gran
porcentaje se han convertido en máquinas de prisión
preventiva, sin tomar por demás en cuenta los daños
psicológicos que sufre una persona al ser privado de la
libertad; el sistema de rehabilitación o mejor dicho la
cárcel no reforma la conducta del infractor sino que
aparece como máquina de pérdida o
destrucción de la personalidad.

En efecto el Derecho Penal con la actual corriente
garantista y como bien se ciñe nuestra Constitución
de Montecristi, del año 2008 debe ser utilizado como
último recurso la privación de libertad,
exclusivamente cuando se trate de bienes jurídicos que no
puedan ser protegidos o tutelados por otras ramas del
derecho.

Debe tenerse en cuenta que este principio no solamente a
de influir básicamente en los operadores jurídicos
(jueces y fiscales), sino debe de aparecer vinculado
esencialmente al legislador, el cual es el creador de tipos
penales, y que la política criminal que hoy maneja el
Estado brinda la opción a que el órgano persecutor
de la acción penal optimice la aplicación de
medidas alternativas, diferentes a la privación de
libertad, además tenemos nuevas mecanismos de
políticas procesales penales, entre ellos los acuerdos
preparatorios una manera mediante la cual ofendido e infractor
(procesado), suspendan el inicio o la tramitación del
proceso penal.

3. Breve análisis de lo que encierra el
sistema acusatorio y sus diferencias con el sistema
inquisitivo.

En resumen puedo terminar indicando que en el sistema
acusatorio se considera al juez como un individuo garantista e
imparcial separado de las partes, que toma al juicio como una
contienda entre iguales que inicia con la acusación, y, a
esta compete la carga de la prueba, y se enfrenta a la defensa,
en un juicio contradictorio, oral y público, el cual se
resuelve por el juzgador según las pruebas aportadas y su
libre convicción.

En tanto que, en el sistema inquisitivo, las facultades
de acusar y juzgar recaen en manos de una misma persona, es
decir, que el juez y el órgano acusador trabajan a la par.
Todo el procedimiento es cien por ciento escrito, se maneja de
una manera secreta, no da lugar a la oralidad ni a la publicidad,
además la carencia de otros principios que deben existir
en un debido proceso penal.

4. Enjuiciamiento acusatorio y principios que lo
rigen El juicio oral requiere fundamentalmente que el modo de
expresión que se use en él sea la palabra hablada,
no extingue en forma absoluta la escritura, aunque en ella
encuentre solamente un complemento del que se sirve para
instrumentar ciertos actos que cumple el órgano
jurisdiccional o que se realizan ante él.

En nuestra legislación encontramos consagrada la
oralidad en el Código orgánico de la Función
judicial, que expresa: "Art. 18.- Sistema-Medio de
Administración de Justicia: El sistema procesal es un
medio para la realización de la justicia. Las normas
procesales consagrarán los principios de
simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación,
oralidad, dispositivo, celeridad y economía procesal, y
harán efectivas las garantías del debido proceso.
No se sacrificará la justicia por la sola omisión
de formalidades." (Código Orgánico de la
Función Judicial, 2009).

Además de estar establecida en la
Constitución de la República del Ecuador, en su
artículo168 numeral 6 que reza: "La
administración de justicia, en el cumplimiento de sus
deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará
los siguientes principios: La sustanciación de los
procesos en todas las materias, instancias, etapas y
diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de
acuerdo con los principios de concentración,
contradicción y dispositivo" (Constitución de
la República del Ecuador, 2008).

Significa entonces que en nuestro país, se
encuentra consagrado para todas las materias e instancias el
sistema de la oralidad, por lo que entraré a analizar el
enjuiciamiento acusatorio oral y los principios que lo
regulan.

Se consideran principio rectores en el enjuiciamiento
penal, los siguientes:

a) Principio de legalidad y tipicidad: Este
principio se fundamenta en el axioma jurídico Nullum
Crimen Nulla Poena Sine Lege, adoptado en varios
ordenamientos jurídicos en el mundo, y su
aplicación es estrictamente en el ámbito penal, que
configura la seguridad jurídica en un estado de derecho,
pues nadie podrá ser juzgado por un acto que al momento de
efectuarse, no este legalmente tipificado como un
delito.

b) Principio de presunción de inocencia:
Esto equivale a que todo procesado se considerará
inocente, hasta que se demuestre su responsabilidad mediante
sentencia debidamente ejecutoriada, tal como lo consagra nuestra
Constitución en su artículo 76 numeral 2, que
expresa: "Se presumirá la inocencia de toda persona, y
será tratada como tal, mientras no se declare su
responsabilidad mediante resolución firme no sentencia
ejecutoriada" (Constitución de la República
del Ecuador, 2008).

Considero que este principio, es un elemento esencial
que conforma lo que es la garantía a un juicio justo,
pues, es una condición que no tiene que ser probada, nace
desde el momento en que se inician las acusaciones.

c) Principio de publicidad Este principio
encierra que todos los actos de los órganos
jurisdiccionales y los fundamentos que los sustentan, sean
públicos, tal es así que mismo Código
Orgánico de la Función Judicial, establece en el
artículo 13 inciso 1 que dice: "Principio de
Publicidad.Las actuaciones o diligencias judiciales
serán públicas, salvo los casos en que la ley
prescriba que sean reservadas. De acuerdo a las
circunstancias de cada causa, los miembros de los tribunales
colegiados podrán decidir que las deliberaciones
para la adopción de resoluciones se lleven a cabo
privadamente" (Código Orgánico de la
Función Judicial, 2009).

Todo esto, en con la finalidad de que las partes
conozcan oportuna y debidamente de todos los actos procesales que
se evacuan y puedan ejercer sus derechos de defensa
plenamente.

d) Principio de ser juzgado por su juez natural
Esto no es otra cosa que la consagración del principio de
que la competencia en materia penal, nace de la ley, y
en ningún caso será admitido que una persona sea
distraída de su juez natural, tal es así que el
Código Orgánico de la Función Judicial, dice
que la jurisdicción y la competencia nacen de la
Constitución y la Ley. Entendiéndose entonces, que
la competencia funciona como requisito indispensable para la
validez el proceso.

e) Principio de Inmediación Esto encierra,
que el juzgador debe estar presente en todas las diligencias que
se evacuan en el proceso y las audiencias que se realicen; en
virtud de ello entre el Juez y el imputado no hay intermediarios;
el Juez escucha directamente al imputado y en su caso al ofendido
y éstos escuchan directamente al Juez. Por lo que, todas
las pruebas se practican en presencia del Juez. Éste
escucha y ve, por ello tiene la gran ventaja de valorar lo que se
dice y cómo se dice, haciendo que su criterio se ajuste a
la realidad procesal que se vive en cada caso.

El Juzgador tiene la obligación de dirigir
personalmente el desarrollo del juicio.

f ) Principio de contradicción Este
principio tiene como base fundamental la igualdad de las partes
en orden a sus atribuciones procesales, que les faculta la
aportación de pruebas de cargo y de descargo. Garantizando
que las partes reproduzcan sus pruebas, haciéndose
ésta bajo la vigilancia de todos los sujetos procesales,
con la finalidad de intervenir en esa reproducción de
pruebas formulando preguntas, observaciones, objeciones,
aclaraciones y evaluaciones, tanto sobre la prueba propia como
respecto de la de la otra parte.

g) Principio de concentración
También conocido como principio de economía
procesal, y lo encontramos consagrado en el Código
Orgánico de la Función judicial, en la parte final
del inciso 3 del artículo 19 que dicta: "…Se
propenderá a reunir la actividad procesal en la menor
cantidad posible de actos, para lograr la concentración
que contribuya a la celeridad del proceso" (Código
Orgánico de la Función Judicial, 2009).

Principio que se aplica en nuestro sistema penal, pues
dentro de la audiencia de juzgamiento se practican todas la
pruebas que las partes consideren pertinentes para fundamentar
sus asertos, debiendo ofrecer medios de convicción al
juzgador para emitir su resolución de conformidad con lo
que fue materia de la audiencia oral.

h) Principio de gratuidad y economía Este
principio lo encontramos establecido en el Código
Orgánico de la Función Judicial, que en su
artículo 12 fija: "El acceso a la
administración de justicia es gratuito. El régimen
de costas procesales será regulado de conformidad con las
previsiones de este Código y de las demás normas
procesales aplicables a la materia" (Código
Orgánico de la Función Judicial, 2009).

Para la realidad que vive nuestro país, este
texto lírico, no es otra cosa que una buena teoría
de cómo debería ser el acceso a la justicia, pues
todos estamos conscientes de los gastos que genera un juicio en
cualquier materia e instancia.

i) El debido proceso: Este es un elemento
jurídico que efectiviza las garantías que ofrece un
estado de constitucional derechos y justicia. Es así que
el debido proceso lo encontramos en nuestra Constitución
en su artículo 76; además de hallarse en tratados y
convenios internacionales.

Esta figura y todo lo que ella encierra, es de estricta
aplicación por parte de los operadores de Justicia, ya
que, institucionalizado el debido proceso como un mecanismo o
medio adecuado para resolver un conflicto, se garantiza al ser
humano sus derechos fundamentales, para que finalmente se
administre justicia con justicia, ya que el proceso penal en
sí, está configurado, no para buscar culpables,
sino para hacer justicia y restablecer el orden
social.

Con este principio lo que se persigue es, evitar
ilegales violaciones a la libertad personal, se orienta a los
juzgadores hacia un juicio justo y honesto, evitando de esta
forma la discreción judicial y los abusos de
autoridad.

j) Principio de cosa juzgada: Es un principio
elemental, recogido en el Non bis in ídem,
implicando esencialmente, que, una vez que se ha decidido
respecto de un determinado caso, con todas las formalidades y
solemnidades aplicadas a cada litis, no puede producirse una
nueva discusión entre las mismas partes, existiendo
identidad tanto objetiva como subjetiva.

5. Conclusiones y recomendaciones El proceso oral
facilita la interrelación entre jueces, fiscales, defenso-
res públicos, policías investigadores, abogados,
acusados, ofendidos, peritos, etc., en razón que la
psicología de las partes es más fluida y de mejor
percepción, impidiendo faltar a la verdad; debido que las
respuestas son inmediatas y de fácil interpretación
de los concurrentes en las diferentes diligencias
penales.

La oralidad garantizará a la sociedad ecuatoriana
una justicia trasparente y objetiva, con razonamientos oportunos
de las partes, disminuyendo el tiempo promedio en los cuales el
sistema tradicional empleaba en pro- nunciarse.

Siempre el sistema oral promueve el progreso de nuevas
estrategias de litigación, fomentado el desarrollo de
destrezas para recopilar evidencias, promueve que la
intervención de las partes dentro del proceso expongan sus
argumentos de los hechos en forma motivada presentándolos
en el momento y tiempo que corresponden.

Las reformas efectuadas tanto en la Constitución
de 1998 que abrió paso a un sistema oral en la
administración de justicia penal, promovió
así mismo las reformas al Código de Procedimiento
Penal en el año 2009, donde vemos una marcada diferencia
entre lo que fue el anterior modelo inquisitivo y lo que es el
sistema acusatorio, pues modifican el modelo escritural por un
modelo en el que la oralidad es el motor que rige el proceso
penal.

Igualmente estas reformas convergen en un cambio
estructural en el sistema de competencias estatales, pues
Constitucionalmente con esas reformas que se realizaron y que se
mantiene y ampliaron en la Nueva Constitución, ya se
estableció al Organismo encargado de la persecución
Criminal —Fiscalía General del Estado—,
erradicando esta facultad de intervención a los Jueces, lo
que permite configurar un sistema de Juzgadores Garantistas de
derechos e imparciales en sus actuaciones.

6. Referencias Binder, A. (1993).
Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos
Aires: Editorial Ad-Hoc.

Código Orgánico de la Función
Judicial. (2009). publicado en el Registro Oficial
Suplemento 544 de fecha 9 de Marzo de 2009.

Constitución de la República del
Ecuador. (2008). publicada en el Registro Oficial
número 449 de 20 de octubre del 2008.

Constitución Política del
Ecuador. (1998).

Convención Americana sobre Derechos Humanos. (22
de Noviembre de 1969). Pacto de San José.
Stavros, S. (1993). The Guarantees for Acussed person under
article 6 .

European Convention on Human Rights. Zambrano
Pasquel, A. (n.d.). Estudio Introductorio a las reformas al
Código de Procedimiento Penal. Editorial
Corporación de Estudios y Publicaciones.

La prueba documental y pericial y la oralidad en el
proceso contencioso tributario Juan Carlos Gallardo
Armijos

Sumario 1. Antecedentes. 2. La
prueba documental en materia tributaria. 3. La prueba
pericial. 4. ¿Es posible la oralidad en el proceso
tributario? 5. Audiencia de sentencia. 6.
Recomendaciones y conclusiones. 7. Referencias.

Resumen Establecemos como premisa, que la prueba
documental, resulta ser la más importante, cuando no, la
única que tiene incidencia en el proceso contencioso
tributario, entendida ella, como la evidencia o testimonio
material de un hecho o acto realizado tanto por el sujeto pasivo
de la relación jurídica tributaria en el
cumplimiento de sus obligaciones para con el Estado, cuanto por
la administración tributaria en el ejercicio de sus
facultades legales, evidencia que se registra en instrumentos de
información que tienen como soporte medios físi-
cos documentales o electrónicos (libros contables,
balances, facturas, notas, contratos, registros
magnéticos), que por un lado hacen viable la
prestación impositiva mediante la declaración y
pago del tributo; y, por otro, el control del cumplimiento
adecuado de esa prestación, mediante el ejercicio de las
facultades administrativas que le permiten verificar que ella se
cumpla en la medida legal.

1. Antecedentes Para tratar el tema propuesto,
resulta necesario el análisis previo de los fundamentos
constitucionales que garantizan el derecho a la prueba y el
principio de la oralidad en el proceso.

Partimos de la consideración respecto a que
dentro de los derechos fundamentales que están consagrados
en nuestro ordenamiento constitucional, se incluyen el de la
prueba, como uno inherente a la persona, de aplicación
directa, y justiciable, manifestada en la facultad que tienen
quienes intervienen en un proceso judicial, de utilizar todos los
medios e instrumentos posibles para generar evidencia, que
permita al juzgador formarse un criterio objetivo sobre la verdad
de los hechos controvertidos, hechos que constituyen los
presupuestos de las pretensiones y excepciones de las partes y
del interés en disputa.

La prueba, permite vincular a la actividad procesal, con
el derecho subjetivo y objetivo que es materia de la
controversia, y en esa función de relación, la
garantía del debido proceso constituye la condición
para la legitimidad de la resolución que pueda emitir el
juez respecto a la realidad jurídica y fáctica de
una controversia; por tanto, la prueba constituye una parte
esencial del derecho al acceso a la justicia, de allí que
su materialización requiera de la tutela judicial
efectiva, plasmada en la actividad del juzgador de proveer su
admisión sin más limitaciones que las
señaladas en la Ley, de practicarla conforme al pedido de
las partes y respetando los principios de libertad probatoria,
igualdad y contradicción; y finalmente, de valorarla en su
decisión para determinar a quién corresponde el
derecho o interés perseguido que motiva el proceso. Esta
exigencia, está consagrada en los artículos 75 y 76
numeral 7, de la Constitución de la República.
Bajos esos conceptos, el derecho de toda persona de presentar
pruebas y a controvertir las que se aleguen en su contra, tiene
también relación con la exigencia de una respuesta
motivada del juez sobre el asunto en discusión.

Resulta importante señalar este antecedente para
afrontar el análisis del principio de la oralidad, mismo
que está directamente relacionado con la tarea de
construir un sistema procesal que asegure la aplicación de
este fundamento constitucional en la materia probatoria, a
través del cual haga posible no solo la agilidad y
transparencia del proceso probatorio, sino la inmediación
como instrumento delibre valoración, para cumplir con el
mandato contenido en el artículo 168 numeral 6 de la
Constitución de la República, que establece que en
la sustanciación de todos los procesos, en todas las
materia, instancias, etapas y diligencias se llevará a
cabo el sistema oral, lo que implica que para cumplir este
mandato imperativo, la oralidad tendría que aplicarse como
regla general en todos los procedimientos, sin excepción
alguna; y que dentro de cada juicio, la etapa de prueba no
está excluida de su aplicación, dado que la
exposición verbal sobre los elementos que presentan como
sustento de sus pretensiones y excepciones, permiten mayor
contacto del juez con la realidad que genera la controversia y el
conocimiento directo de los hechos e instrumentos que justifican
su existencia y que son presentados por las partes que
intervienen en él, argumentando los motivos o razones que
se desprenden de tales hechos, como presupuestos de su
interés probatorio, para conformar la convicción
judicial.

La oralidad en el proceso no es un tema nuevo, ha sido
parte de la historia de la administración de justicia,
así se desprende del criterio emitido por el más
importante propulsor de sistema oral, el maestro Chiovenda, que
señala: "… la experiencia sacada de la historia nos
permite agregar, sin titubeos, que el proceso oral es, con mucho,
el mejor de los dos y el que más conviene a la naturaleza
ya las exigencias de la vida moderna, ya que sin comprometer en
nada, antes bien garantizando el acierto intrínseco de la
decisión, proporciona esta con mayor economía,
sencillez y celeridad (Chiovenda, 1934) sin embargo el mismo
autor reconoce que, por la complejidad de los procesos que
provienen de las relaciones patrimoniales delos particulares
entre sí y de los ciudadanos con el Estado, así
como de la naturaleza técnica de los trámites
judiciales actuales, no es posible concebir un proceso puro, esto
es, exclusivamente oral o exclusivamente escrito, y recomienda
encontrar un término medio que posibilite una coexistencia
o complementación armónica del elemento escrito y
del oral, que desemboque en un proceso mixto, pues asegura, que
resulta difícil imaginar un proceso oral que no admita la
existencia de actos escritos.

De lo que se trata, más bien, es de otorgarle al
elemento escrito el sitio que le corresponde en el proceso, pues
en mayor o menor grado las controversias judiciales se tramitan
en forma oral y escrita, y su naturaleza depende de la
prevalencia que tenga en el proceso un elemento sobre el otro y
principalmente las circunstancias y materia que en él se
discuten, lo que implica que la oralidad no es un instrumento
procesal que debe aplicarse indiscriminadamente y con un mismo
criterio para todos los casos, puesto que en la realidad existen
controversias donde la técnica de la oralidad resulta
adecuada para procurar la eficiencia del proceso y otras en la
que su sola aplicación, sin un análisis razonado y
sin un adecuado sistema de dirección y manejo de la
prueba, puede generar complicaciones que limiten el cumplimiento
de los fines del proceso y afecten a la eficiencia de la
administración de justicia, generando decisiones inexactas
o superficiales.

Me refiero en particular a los procesos contenciosos
tributarios, en los que, las situaciones objetivas y
jurídicas que se discuten son por su naturaleza complejas
y requieren de especial y particular dedicación en su
análisis, ya que no se trata de circunstancias
financiero-contable comunes, sino de someter esos hechos
económicos a calificaciones jurídico-tributarias,
para determinar y cuantificar los presupuestos del hecho
generador, los sujetos de la obligación, las bases
imponibles y tipos impositivos, con la circunstancia adicional,
que en el ámbito procesal la jurisdicción con-
tenciosa tributaria es general y no específica o limitada
a un solo asunto de resolución, como en las demás
materias del derecho privado o incluso del público; pues
propende que la administración de justicia, dentro de un
mismo proceso, no solo cumpla el rol de controlar la
constitucionalidad y legalidad de las manifestaciones de la
función administrativa, incluso sin que la parte los haya
solicitado (artículo 273 inciso segundo del Có-
digo Tributario), sino también, el de atender el conjunto
de pretensiones deducidas por los contribuyentes que, en su
mayoría, se refieren a varias situaciones de
impugnación vinculadas con cada uno de los tributos en uno
o más periodos determinados; (así para citar
algunos casos, en renta la problemática de costos y
gastos, retenciones, procedencia de deducciones, criterios de
registros contables, validez de los documentos que justifican
costos o gastos etc.; en el Impuesto al Valor Agregado (IVA),
contenido formal de las facturas, montos de retención,
créditos tributarios) lo que hace necesaria la existencia
de una regulación procesal que modele un sistema
probatorio especifico, en donde la prueba instrumental y pericial
requiere de reglas propias que posibiliten su análisis, el
ejercicio pleno de la contradicción, no solo en cuanto a
la forma y contenido de documentos e informes, sino a los
procesos de revisión y revaloración de los
criterios emitidos por la administración respecto a esos
instrumentos o en su caso sobre el contenido de las experticias,
y en donde el debate oral no es suficiente, sin la referencia
exacta y objetiva del contenido documental.

La particularidad del proceso contencioso tributario,
radica en la existencia previa de actos de la
Administración Tributaria, que se materializan en el
denominado expediente administrativo que concluye con la resolu-
ción o decisión, cuya incidencia en el proceso
posterior resulta sustancial por varios aspectos que, a nuestro
entender, se relacionan con los siguientes situación
jurídicas:

1. Los actos de determinación tributaria
constituyen manifestaciones unilaterales que establecen la
existencia de un hecho imponible, que proviene de la
verificación y composición del tributo
correspondiente y se sustentan sobre prueba documental que recaba
la Administración, como forma de fundamentar la
legitimidad del acto administrativo a dictarse.

2. El objeto de la acción contenciosa, tiene un
carácter revisor de la actuación administrativa en
su conjunto, esto es, del antecedente que consta en el expediente
formado y del acto o resolución emitida, cuya validez
está condicionada al cumplimiento de las garantías
del debido proceso en su realización; por lo tanto, ese
expediente constituye prueba en el trámite judicial y debe
someterse al debate contradictorio.

3. La actuación administrativa tiene como
fundamento y límite, los documentos que sustentan la
actividad económica de los contribuyentes, por lo que los
actos que de esa actuación emanan, han de ser consecuencia
de los hechos registrados y verificados por la autoridad
competente, en esa razón, dada la objetividad y contenido
de la información detales hechos son susceptibles de
percepción directa. Sin embargo su condición
probatoria está referida a situaciones de formalidad,
juicios de valor o calificaciones jurídicas respecto a los
datos en ellos constantes.

4. En el procedimiento contencioso el expediente
administrativo es, en sí mismo, el instrumento sobre el
que se desarrolla la pretensión impugnatoria del
contribuyente, al tiempo que constituye la prueba para la defensa
sus derechos; en tanto que para la administración demanda,
se configura como el instrumento material, a través del
cual legitima su actuación bajo la presunción de
legalidad que prima en todos los actos del poder
público.

5. Consecuentemente el objeto dela prueba en el
ámbito contencioso tributario presenta particularidades
propias, pues está referida de manera sustancial a los
fundamentos jurídicos y a los hechos que sustentan la
decisión adoptada por la administración que se
considera ha causado perjuicio al contribuyente.

Bajo este análisis, los documentos contables y
sus respaldos, constituyen los únicos instrumentos
idóneos para la constatación de las relaciones
jurídicas tributarias y conforman los fundamentos de un
proceso contencioso, por ello cuando hablamos de oralidad, no
podemos suponer siquiera, que al aplicarla, se relegue a un
segundo plano el contenido probatorio de una documentación
que ha sido constituida de manera previa, tanto por el sujeto
pasivo de la relación jurídica tributaria, que
registró en ellos los resultado de sus actividades
económicas, (contabilidad, facturas y documentos de
respaldo) para cumplir con su deber de contribuir presentando su
declaración de impuestos; cuanto por la
administración, que en el ejercicio de su potestad
determinadora, cuenta no solamente con la información que
le proporciona el declarante, sino además, con una serie
de instrumentos y medios legales para obtener indagación
adicional, de su base de datos, del propio contribuyente o de
terceros, mediante actos administrativos que aseguran en forma
directa y confiable (Inspecciones contables, requerimientos de
información,) para ejercerá de cuadamente el
control del cumplimiento de las obligaciones tributarias del
sujeto determinado.

La problemática y soluciones parciales que se
plantean en este trabajo, se orientan a proponer mecanismos o
medios procesales que posibiliten a las partes en litigio, esto
es a la Administración Tributaria y a los Con-
tribuyentes, como a los jueces, disponer de un régimen que
permita la presentación admisión y
valoración libre y crítica de la prueba en materia
tributaria, dentro de un sistema oral, de forma que conjugue y
armonice la expresión verbal con el acervo documental y la
tarea pericial.

En ese propósito haremos una relación
sucinta de la importancia de la prueba documental y
pericial:

2. La prueba documental en materia tributaria
Establecemos como premisa, que la prueba documental, resulta ser
la más importante, cuando no, la única que tiene
incidencia en el proceso contencioso tributario, entendida ella,
como la evidencia o testimonio material de un hecho o acto
realizado tanto por el sujeto pasivo de la relación
jurídica tributaria en el cumplimiento de sus obligaciones
para con el Estado, cuanto por la administración
tributaria en el ejercicio de sus facultades legales, evidencia
que se registra en instrumentos de información que tienen
como soporte medios físicos documentales o
electrónicos (libros contables, balances, facturas, notas,
contratos, registros magnéticos), que por un lado hacen
viable la prestación impositiva mediante la
declaración y pago del tributo; y, por otro, el control
del cumplimiento adecuado de esa prestación, mediante el
ejercicio de las facultades administrativas que le permiten
verificar que ella se cumpla en la medida legal; así se
entiende la gestión determinadora regulada por los
artículos 68 y 87 del Código Tributario, cuyo
objetivo es establecer la real situación patrimonial,
económica y financiera de los contribuyentes, aplicando
para ello un conjunto de técnicas de auditoría, las
que por disposición legal, han de considerar como elemento
básico su contabilidad, que se configura en un conjunto de
instrumentos conformados por libros, comprobantes, registros, y
más documentos soporte, que le permiten conocer, captar,
organizar y registrar los movimientos mercantiles de una empresa
para generar un informe que se refleje en el acto de
determinación.

Todo ello lleva a concluir que la prueba documental en
el procedimiento contencioso tributario es fundamental, por las
siguientes razones:

1. Porque las gestiones de la Administración
Tributaria, tanto en los actos de fiscalización,
determinación y recaudación de los tributos,
así como en el resto de las actuaciones administrativas
relacionadas con las facultades legales de resolución de
reclamos y sancionatoria, se promueven y desarrollan por escrito,
aunque esa constancia se conserve en documentos
electrónicos o desmaterializados; así establece la
norma del artículo 81 del Código Tributario, y de
manera específica, en relación con actividad de
determinación del tributo, esa condición constituye
un deber que tiene el carácter sustancial, por la
garantía de la seguridad jurídica y delos derechos
del contribuyente, a quien se le ha de comunicar por ese medio,
todos los resultados que obtenga en el ejercicio de esa facultad;
pero además, el deber se extiende a la obligación
de sustentar los resultados determinativos en la
comprobación directa de los hechos generadores de la
obligación tributaria constante en la contabilidad y sobre
la base de los documentos, datos o informes que se obtenga del
sujeto pasivo intervenido, responsables o terceros.

Por tanto la constancia documental y contable del sujeto
pasivo es el soporte de la determinación, solo por
excepción y en aquellos casos en los que, de la
información obtenida, no sea posible establecer la
existencia y cuantía de la obligación, se
utilizarán las presunciones taxativamente previstas en la
Ley, y aúnen esos supuestos, los antecedentes de la
presunción, se han de basar en hechos, circunstancias o
indicios debidamente documentadas y comprobadas, con lo que se
elimina cualquier intento de arbitrariedad, es decir que la
administración solo puede acudir a la deter-
minación sobre base presunta como última medida,
cuando se encuentra impedida de conocer de forma cierta la
materia determinable, conforme establecen los artículos 24
y 25 de la Ley de Régimen Tributario Interno (Ley de
Régimen Tributario Interno, 2004).

2. En lo que corresponde a los sujetos pasivos de la
obligación, todas los actuaciones relevantes de las
actividades económicas vinculadas con los hechos
generadores de los tributos, han de registrarse en documentos que
deben ser aportados, o al menos exhibidos por estos a la
autoridad tributaria y que además han de reunir los
requisitos formales reglamentarios para sustentar los costos o
gastos.

3. En igual categoría se encuentra los documentos
electrónicos como instrumentos se registran en distintos
dispositivos, que según nuestra legislación,
cualquiera sea su soporte tecnológico, tienen la validez y
eficacia de un documento físico original, siempre que
quede garantizada su autenticidad integridad y el cumplimiento de
los requisitos exigidos por las leyes procesales, tales como la
seguridad de los datos de carácter personal, la constancia
fehaciente de la recepción, y del contenido delo
comunicado, aspectos que, por sí mismos, crean un grado de
certeza y seguridad entre las partes que intervienen en la
relación jurídica.

En materia tributaria cada vez es más frecuente y
común, que declaraciones, pagos, envíos de
información, anexos y otros documentos que tienen
relación con las obligaciones de los contribuyentes, se
registran vía electrónica, en esa razón los
datos en ellos establecidos, tienen la misma eficacia
jurídica de los que se registran por escrito en un
formulario o papel y constituyen prueba de la existencia
naturaleza de la voluntad de las partes que se han sometido y
aceptado a esa forma de conservar los hechos provenientes de la
relación tributaria. De lo que se infiere su importancia
pues en la actualidad, múltiples manifestaciones de las
relaciones que se establecen en el ámbito de las
obligaciones impositivas, se sustentan y se prueban con los
soportes electrónicos.

En concreto entonces, el objeto de la prueba en materia
tributaria constituye los hechos debatidos por las partes, sea
respecto a la validez de los documentos físicos o
electrónicos que sustentan las cargas impositivas, a sus
formalidades, o, a la naturaleza jurídica de su
contenido.

3. La prueba pericial Constituye un complemento
necesario de la prueba documental, y es en la actividad
probatoria del proceso contencioso tributario, un medio de
demostración relevante, cuya finalidad se orienta a contar
con el aporte de conocimientos de expertos o técnicos,
para verificar la validez, naturaleza, características o
contenido de los documentos físicos o
electrónicos.

La importancia de su aporte procesal se debe a que
proviene de personas ajenas al proceso y a las partes que en el
intervienen, y que acorde al contenido de la disposición
judicial, analizan y cotejan los instrumentos que constituyen la
materia del litigio, emitiendo opinión fundada sobre la
interpretación y apreciación de los mismos, a fin
de formar la convicción del juzgador respecto a los
elementos fácticos que no puede apreciar por sí
mismo, en unos casos, porque su formación jurídica
no alcanza a ámbitos puramente contables o
económicos, y, en otros porque la carga procesal le impide
dedicarse por entero a constatar personalmente la extensa docu-
mentación que referida a la contabilidad del sujeto pasivo
y a la que integra el expediente administrativo, es parte del
proceso.

La pericia tributaria, como prueba tiene al menos tres
situaciones conflictivas que requieren ser tratadas en una
reforma procesal: La primera sobre la exigencia legal del
artículo 251 del Código de Procedimiento Civil,
norma supletoria en materia tributaria, respecto al objeto de
dictamen y su naturaleza. El consejo de la Judicatura, inscribe y
registra peritos en relación con el título
profesional, para el ámbito de este análisis,
economistas, contadores, ingenieros comerciales, formación
profesional que no siempre garantiza el conocimiento y rigor
técnico de un experto en la materia, por lo que es
necesario, para que se ofrezca un servicio de mayor calidad, se
integre una nómina de especialistas en materia tributaria,
con personas que justifiquen su solvencia, posean experiencia y
especialidad, a fin de que se constituyan en verdades auxiliares
de la justicia y a través de sus informes permitan
esclarecer los asuntos controvertidos de forma que ayuden
efectivamente en la toma de decisiones, transmitiendo sus
conclusiones de modo claro y conciso en la audiencia en la que se
ratifique y debata el contenido del informe. El segundo aspecto y
más complejo aún, corresponde al contenido de la
experticia, dada la naturaleza jurídica de los hechos
tributarios (Código de Procedimiento Civil,
2005).

El principio general sostiene que el perito ha de emitir
su opinión sobre los hechos, y no puede referirse en
ningún caso al Derecho; pero como habíamos
señalado, en materia tributaria, son los registros
constantes en los documentos los que generan los conceptos
jurídicos de hecho generador, materia gravable,
determinación de la base imponible, cuantía de la
prestación impositiva, contenido de los documentos que
justifican gastos y costos, etc. La calificación legal de
esos documentos, su valoración económica y sustento
contable, constituyen los temas sobre los que discrepan las
partes dentro del proceso, siendo indudable, que esa naturaleza
normativa, afecta a los hechos y su cuantificación, y en
la realidad se constituyen en asuntos que un perito especializado
no puede soslayarlos en su deber de percibir la verdadera esencia
de los temas sobre los que tiene que dar su opinión y
motivar adecuadamente el resultado de sus
conclusiones.

De otra manera cómo puede el perito explicar, por
ejemplo, la existencia real de ingresos que se establecen como no
realizados, gastos no aceptados, o considerados como no
deducibles, por la administración bajo invocación
de criterios legales o reglamentos.

De lo que se deduce que hay temas de derecho, que no
puede soslayar un informe pericial, y la opinión sobre
ellos, puede resultar orientadora respecto a un tema concreto,
por ello bajo el entendido que opinar no es juzgar, es valedera
la opinión que el perito formule sobre asuntos de derecho,
relacionadas en concreto con las circunstancias
específicas de la experticia, tanto más que es el
juez el que ha de valorar la procedencia o no del juicio emitido
en el informe, a sabiendas que no está vinculado a los
resultados del informe, y será quien, al momento de
resolver verifique si esa opinión es coherente con la
circunstancias y documentos analizados y con las disposiciones
invocadas.

Añadimos que las normas de información
financiera que dirigen la actividad económica, tienen
sustento jurídico, y obligan a los contribuyentes a
ajustar los sistemas contables y registros a sus disposiciones, y
que consecuentemente el perito está en la
obligación de informarse las declaraciones presentadas y
documentación que justifica su liquidación, sea
justa o no a esas reglas; y, la tercera, está enlazada a
la independencia e imparcialidad de los peritos que actúan
en el ámbito tributario, una situación corresponde
a aquellos expertos que habiendo sido sorteados por el sistema
informático implementado por el Consejo de la Judicatura,
tienen que realizar su trabajo bajo la prestación
económica u honorarios que deben de ser cubiertos
poruña de las partes, existiendo comúnmente una
tendencia a favorecer a quien le paga, circunstancia que es
difícil de controlar, pero al menos será menester
que vía regulación, se impida que los peritos
pacten sus honorarios directamente con las partes y sea el Juez
en todos los casos los que los fije; y otra, reside en la
aplicación normativa del artículo 252 del
Código de Procedimiento Civil que autoriza a las partes de
mutuo acuerdo elegir el perito o solicitar que se designe a
más de uno para la diligencia, acuerdo que es obligatorio
para el juez, lo que en la realidad ocasiona la
presentación de dos informes que presentan conclusiones
opuestas y a veces contradictorias. Se sugiere en este punto
eliminar la posibilidad que las partes sugieran peritos, y que su
designación se someta únicamente al procedimiento
establecido en el Reglamento que para el efecto ha emitido el
Consejo de la Judicatura.

Concluimos sobre este tema, reiterando lo dicho respecto
a los dos medios de prueba analizados, que se constituyen en los
elementos probatorios sustanciales en el proceso tributario, sin
embargo aclaramos que ninguno de ellos tiene un valor preferente,
ni excluye la admisibilidad de otros, que por la naturaleza del
litigio pueda acreditar el derecho de las partes, y que para el
caso, la prueba pericial es un instrumento de apoyo a la
comprensión de los hechos constantes en los documentos,
pero su verdadero valor se sustenta en la garantía de
imparcialidad y objetividad de los peritos.

4. ¿Es posible la oralidad en el proceso
tributario? Las afirmaciones respecto a que la naturaleza del
proceso tributario se sustenta en la impugnación que
plantean los contribuyentes sobre a los actos emanados de la
Administración Tributaria que gozan de las presunciones de
legitimidad y ejecutoriedad y que los documentos que los
contienen constituyen prueba que tiene calidad de instrumento
público, así como la observación que
provienen de la experiencia procesal respecto de la complejidad
de los asuntos que se plantean en los juicios contencioso-
tributarios y la abundante documentación que en ellos se
presenta, así como lo es la prueba para acreditarlos, han
llevado a sostener que es inapropiado o por lo menos genera dudas
respecto a la eficacia de la aplicación de la oralidad en
el procedimiento contencioso tributario.

Quienes así argumentan, lo sustentan
señalando que las fuentes o medios de los que hacen uso
las partes en el proceso para formar la convicción del
juez, se asientan sobre hechos materiales, en los que la
constancia escrita es definitiva y no admite interpretaciones que
requieran de explicaciones o debates verbales, porque los datos y
cifras en ellos establecidos, reflejan por sí mismos la
verdad de esos hechos.

Pese a las circunstancias expuestas y precisamente en
relación a ellas, es que se la constitución ha
planteado la exigencia de un sistema procesal que corrija los
errores del vigente, predominantemente escrito, lento, for-
malista, que permite a las partes a su arbitrio, extenderlo
indefinidamente mediante incidentes, réplicas y
contrarréplicas, sistema que no aporta a la
modernización, oportunidad y eficiencia de la
administración de justicia, y en el que es necesario un
cambio, que a mi criterio permita combinar el sistema vigente con
la aplicación de la oralidad, que contribuye a la moder-
nización de la justicia y la oportuna tutela delos
derechos de los ciudadanos que acceden a su
administración.

Un sistema oral que desde la perspectiva tributaria, se
ha de definir y aplicar respecto de la forma como se desarrollan
las fases del proceso, y no en relación con la referencia
y contenido de los medios de prueba que se pueden aportar en
él, puesto que, tanto los documentos escritos o
electrónicos, como los informes de los peritos, con la
oralidad no es que desparecen o pierden su eficacia, más
bien, en todas las materias y en todos los procesos,y con mayor
incidencia el tributario como hemos sostenido-,
constituirán siempre instrumentos válidos para
lograr la convicción judicial respecto a un asunto en
conflicto, con prescindencia de la forma del sistema que se
adopte, escrito, oral o mixto, pero partiendo de la misma
premisa, que plantea la indiscutible eficacia probatoria de los
instrumentos públicos en los cuales se materializa la
relación tributarias, habrá de señalar, que
esa eficacia no puede servir únicamente al fin que cada
una de las partes pretende al presentarlos, sino que el documento
ha de ser sometido a la inmediación y contradicción
para que el juez y la contraparte, tengan pleno conocimiento de
su naturaleza y contenido, pero también sobre las razones
y fundamentos que motivan la pretensiones probatorias que
justifican su presentación, pues no es lo mismo, que el
juez al momento de resolver conozca un documento reproducido en
el proceso, que ese mismo documento se lo presente directamente
en una audiencia, luego de un de- bate con plena
contradicción de las partes, permitiéndole la real
percepción de los hechos en él
contenidos.

En esa razón, la reforma procesal que adopte la
oralidad como sistema, en materia tributaria, ha de entenderse,
que las constancias procesales formales o físicas, se han
de someter a una regulación específica, respecto de
la forma en que ellas se han presentar para ser admitidas, a un
sistema de debate, que posibilite una práctica probatoria
mucho más flexible y espontánea, que genere el
verdadero sentido de la actividad demostrativa, revalorice su
calidad y certeza y además, sin que se cambie el objeto de
la prueba o su contenido, elimine las contradicciones escritas
respecto a ellas, que solamente favorecen a dilatación
delos trámites, y haga efectiva la inmediación
directa del Juez y la contradicción de las partes en el
mismo acto, para cumplir con los principios de la justicia,
celeridad, publicidad, concentración, inmediación,
como medios para hacer efectiva la tutela judicial en
garantía de la seguridad jurídica.

Consecuentemente, en este trabajo se sostiene que una
adecuada reforma procesal, hace no solo posible, sino necesaria y
procedente la aplicación de la oralidad en el proceso
tributario y para ello se plantean algunas propuestas generales
que podrían ajustarse a los modelos introducidos en el
régimen penal y laboral ecuatoriano, y que están en
concordancia con lo que se ha de entender por el principio de
inmediación; esto es, que las actuaciones procesales deben
efectuarse en su totalidad con la inmediación del juez y
el contacto directo de éste con los sujetos intervinientes
en el proceso, lo que permite al juzgador el conocimiento pleno,
no solo de las pretensiones y excepciones planteadas por las
partes, sino de manera especial, de los hechos que constituyen la
materia de esas pretensiones. Para cumplir ese propósito
es necesario implementar un sistema de audiencias en todas las
etapas del proceso, en las que el Tribunal intervenga
directamente para procurar, mediante la inmediación y
contradicción, un equilibrio razona- ble para garantizar
la igualdad procesal y la independencia judicial. Con estos
criterios la sugerencia se orienta a definir un proceso de
sustanciación de las causas tributarias, en base a las
siguientes fases o etapas:

4.1. La de conocimiento de la acción. En
ella, el sujeto pasivo de la relación jurídica
tributaria que se considere afectado por un acto o de-
cisión emanada de la administración tributaria,
presentará su demanda impugnándolo ante el Tribunal
Distrital de lo Contencioso Tributario, en el plazo de veinte
días contados desde el día siguiente al de la
notificación del acto o resolución de que se trate.
El escrito de demanda para su procedencia y aceptación,
deberá reunir los requisitos que establece la Ley. En el
mismo escrito se enumerará y detallará cada una de
las pruebas que justifican la pretensión, incorporando
todos los documentos, que sirven de sustento al acto impugnado,
así como aquellos que se aporten en función de
demostrar sus pretensiones. Igual exigencia ha de cumplirse en
caso de requerir la participación de un perito. En este
supuesto el juez dispondrá su designación conforme
al procedimiento electrónico aleatorio.

4.2. Audiencia de contradicción y saneamiento
del proceso. Con la demanda y la documentación anexa,
y la designación del perito si fuera del caso, se
citará al demandado señalando día y hora,
para la audiencia de contestación a la demanda, en la que
la autoridad administrativa demandada deducirá las
excepciones atinentes a su defensa, objetará lo que
considere pertinente de la prueba presentada y ofrecerá la
suya. La audiencia se cumplirá dentro de los quince
días posteriores a la citación, a fin de que el
demandado tenga el tiempo suficiente para apreciar la diversas
circunstancias de hecho y de derecho de la pretensión,
confrontarla con la realidad fáctica que proviene de los
documentos que sustentan el acto o actos administrativos
cuestionados.

Dentro de esta audiencia, se plantearan también
todas las cuestiones que pueden obstaculizar el conocimiento del
fondo del asunto, incidentes, nulidades, cuestiones concernientes
a la admisibilidad y validez del proceso-competencia,
jurisdicción, capacidad, legitimación,
representación, conexidad, litispendencia y cosa juzgada,
entre otras. De producirse y demostrarse una circunstancia que
afecte a la validez procesal, se resolverá de manera
inmediata declarando la nulidad.

El perito designado será convocado y
participará en esta audiencia a efectos de conocer los
requerimientos que formulen las partes para la ela-
boración de su informe, así se facilita su contacto
inmediato y directo con el juez y las partes en litigio, y el
conocimiento completo y cabal de los asuntos sobre los que se
realizará la experticia. En relación a la
complejidad de la materia sobre la que deberá emitir el
informe pericial, se le concederá un término de
hasta sesenta días para su elaboración, cumplido se
lo presentará por escrito al Tribunal.

4.3. Audiencia de debate de prueba. Contestada la
demanda, de no existir prueba pericial, absueltas las cuestiones
previas si fueren del caso, se convocará a la audiencia de
debate de prueba en el término de ocho días
posteriores a la fecha en la que se contestó la
demanda.

De haberse presentado informe pericial, el Juez
dispondrá que se notifique a las partes procesales con su
contenido y en la misma providencia convocará a la
audiencia de debate, en un plazo que no excederá de quince
días y que será señalado de acuerdo a la
complejidad y extensión del informe.

La ausencia injustificada del accionante a la audiencia
se entenderá como desistimiento de la pretensión,
ordenándose el archivo del Proceso y la ausencia del
Procurador designado por la Administración demandada, como
allanamiento a los fundamentos de la demanda, en cuyo caso se
emitirá la sentencia que corresponda.

4.3.1. Desarrollo de la audiencia. Las partes en
el orden señalado, esto es, primero el actor y luego el
demandado, presentarán y sustentarán la naturaleza
probatoria de los documentos anexados a la demanda y la
contestación, independientemente de la condición de
medios físicos, informáticos o de otra naturaleza,
sean estos emitidos por el contribuyente o por la
Administración Tributaria, además podrán
ofrecer nuevas pruebas. A continuación el juez
dispondrá, en el orden que corresponda, que ejerzan el
derecho a la contradicción debatiendo las pruebas
presentadas, respecto a su condición, validez legal,
eficacia y naturaleza. Se admitirá la
réplica.

Concluido el debate sobre la prueba documental, el Juez,
en presencia de la partes, pedirá al perito que sustente
verbalmente el contenido del informe presentado, para su
presentación podrá servirse de medios audio-
visuales.

Concluida la exposición del perito, las partes
realizarán las preguntas que consideren necesarias y
pedirán las aclaraciones y ampliaciones sobre cualquier
punto de la pericia incluyendo las conclusiones. El Juez igual-
mente podrá preguntar al perito y requerir las
explicaciones que considere necesarias.

En el caso que la ampliación del dictamen demande
de un examen adicional del perito para su pronunciamiento, el
Juez podrá suspender la audiencia para su
realización, suspensión que no podrá exceder
en ningún caso de diez días, reanudada la audiencia
el perito presentara la ampliación requerida la que
igualmente será sometida a debate.

En el caso que el perito no concurra a la audiencia
ampliatoria, el juez previo acuerdo de las partes podrá
disponer que se prescinda de la ampliación, o en su caso,
del informe emitido en su totalidad. En este evento el Juez
comunicará el particular al consejo de la Judicatura para
que se proceda a sancionar al perito incumplido. De considerar
las partes como indispensable el informe pericial para sus
intereses probatorios, el Juez designará un nuevo perito,
para que elabore el informe con sustento en los mismos
requerimientos planteados al perito cesado y dentro del
término que será fijado para el efecto. El nuevo
informe será sometido a debate conforme al procedimiento
señalado en este numeral.

5. Audiencia de sentencia En los asuntos que se
refieran a temas de puro derecho, o en aquellos procesos en lo
que se planten pretensiones cuyos medios probatorios son de
actuación inmediata. Cumplida la audiencia de prueba, se
emitirá verbalmente la sentencia, misma que será
notificada por escrito dentro de los tres días
posteriores. Este procedimiento se aplicará en los juicios
de prescripción, caducidad de la facultad determinadora,
silencio administrativo, excepciones al procedimiento coactivo,
de impugnación multas administrativas y
clausuras.

En tanto en los procesos cuyas situaciones
fácticas sean complejas, y el Tribunal para emitir su
pronunciamiento requiera del análisis y revalo-
rización de la prueba de los informes y más
documentos que determinan la obligación tributaria,
concluido el debate probatorio, convocará a audiencia
dentro de treinta días posteriores para la lectura de la
sentencia. Se contará con un día adicional por cada
cien fojas. Mientras transcurre este término las partes
podrán solicitar Audiencia para presentar sus
alegatos.

6. Recomendaciones y conclusiones 6.1. En
el estado actual de transformación jurídica, en el
que no se puede evadir el mandato constitucional de la oralidad,
no es discutible siquiera la viabilidad práctica,
conveniencia y oportunidad de implementar la oralidad. Pero para
introducir el sistema es necesario propiciar también una
reforma de carácter estructural que incluya no solo el
elemento material que resulta indispensable: dotación de
medios e instrumentos adecuados a los operadores de justicia,
salas de audiencias, sistemas modernos de registro y
conservación de las intervenciones de la partes y peritos;
sino de manera fundamental, el recurso humano, pues no solo que
se precisa de un mayor número de jueces, sino que ellos
deben estar capacitados adecuada y sufi- cientemente, tanto en
los fundamentos de los principios que motivan la oralidad, cuanto
en su nuevo rol activo y directo en el proceso, para hacer
efectiva la inmediación.

6.2. La oralidad como sistema, en materia
tributaria, debe ser concebida desde el reconocimiento de la
existencia, eficacia y primacía de la prueba documental y
escrita, en esa razón la reforma ha de referirse no a la
variación o cambio en el sistema probatorio, que por la
naturaleza de las relaciones jurídico tributarios, es
inadmisible, sino respecto de la forma en que esas pruebas
documentales se han de presentar para ser admitidas y
valoradas.

6.3. Hay que admitir que la implementación
del sistema oral no significa bajo ningún concepto
prescindir de la constancia escrita que garantiza
precisión, seriedad y seguridad, el cambio se ha concebir
a través de mecanismos procesales que permitan
simplificar, precisar y clarificar los hechos materiales a
través de la intermediación judicial. De
allí que se plantea en este trabajo que la fase inicial
del proceso se ha de materializar en forma escrita, demanda y
contestación, al igual que el informe pericial, que las
pruebas escritas o documentales, mantienen su condición
original, pero han de ser debatidas en el periodo
correspondiente, al igual que todas las actuaciones de los jueces
tanto en los asuntos de trámite como en sus decisiones y
resoluciones.

7. Referencias Chiovenda. (1934). Principii
di diritto processuale civile. Código de
Procedimiento Civil. (2005). Ecuador: Registro Oficial
N°11 Suplemento N° 58 de fecha 12-jul-2005.

Código Tributario. (2005). Ecuador:
Registro Oficial N° 9 Suplemento 38 de fecha
14-jun-2005.

Constitución de la República del
Ecuador. (2008). Ecuador: Registro Oficial N° 0
Suplemento N° 449 de fecha 20-oct-2008.

Ley de Régimen Tributario Interno.
(2004). Ecuador: Registro Oficial N° 26 Suplemento 463 de
fecha 17-nov-2004.

Documentos de mesas de discusión y
conclusiones

III Coordinación Mesa No. 1 La oralidad en
materia laboral Coordinador: Dr. Johnny Ayluardo
Salcedo

Metodología: 1. Temas a ser
debatidos: La Oralidad en primera, segunda instancia y
casación.

2. Recopilación de las participaciones e
intervenciones de los participantes. La Mesa en materia
laboral prioriza el análisis de los conflictos y difi-
cultades encontradas en cuanto la aplicación al sistema
oral en primera y segunda instancia, y plantea también
propuestas sobre cómo se debería implementar la
oralidad en casación.

Para el diseño a las reformas se contó con
la experiencia de los Jueces de las Cortes Provinciales, respecto
a lo que sucede en la fase de primera y segunda instancia
coinciden los presentes que de esta jornada surgirá un
aporte al nuevo Código de Relaciones Laborales.

Como primera reforma se resalta la necesidad de una
única audiencia, ya que de esta manera se
encaminaría de forma eficiente la implementación de
la oralidad. Asimismo, se plantea que en la demanda se
deberían anunciar las pruebas, como en la
contestación a la demanda, las mismas que serán
evacuadas en única audiencia definitiva. Por cuanto la
oralidad garantiza la inmediación y celeridad para una
justicia efectiva en favor de los usuarios, como ocurre en el
caso de Niñez y Adolescencia.

Como ejemplo de modelo de sistema oral se toma en
consideración la experiencia peruana, misma que tiene su
origen curiosamente en el modelo ecuatoriano, con la visita del
profesor Mario Pasco quien se interesó por conocer
cómo funcionaba el sistema oral en el Ecuador, ya que en
Perú aún no la habían implementado. En su
visita a nuestro país, el maestro Pasco asiste a varias
audiencias llegando a la conclusión de que dos audiencias
eran demasiado, porque desvirtuaban la aplicación de la
oralidad. Posteriormente, se instituye la oralidad en Perú
con una sola audiencia.

Se señalan también que cuando se
implementó el procedimiento oral se lo vio con
expectativas, pero en la actualidad es un proceso colapsado ya
que se vive un procedimiento oral de mentirillas, por lo que la
tendencia en nuestro sistema jurídico será
continuar con el modelo vigente, pero se buscará mejorarlo
con cambios trascendentales y acordes a la realidad, pues el
procedimiento oral ha permito superar el engorroso y retardado
procedimiento escrito ante lo cual se coincide plenamente con la
reforma y aplicación de la única audiencia dentro
del procedimiento del juicio oral en materia laboral, siendo este
un mecanismo más ágil para la solución de
conflictos, pues permite en una sola audiencia controvertir y
valorar las pruebas para alcanzar una sentencia efectiva.
Moción que es aceptada por la mayoría
absoluta.

La segunda reforma que se plantea va dirigida a
implantar la Conciliación, se cita como ejemplo al modelo
venezolano, donde el proceso es ágil, contando con un
promedio del 70% de casos que se resuelven en concilia-
ción. En el Ecuador ni siquiera llega al 5%, siendo una de
las razónes por la que la función judicial
está congestionada con procesos laborales, por lo que se
resalta en este punto que los jueces en nuestro país no
tienen cultura conciliatoria, porque no han sido formados bajo
esa estructura. Se agrega también que el sistema del
modelo venezolano cuenta con dos jueces, el primero que
desarrolla el juicio hasta la conciliación y el segundo
que sustancia el proceso lo resuelve cuando no se ha llegado a
conciliar.

Se resalta la importancia de la conciliación y se
cuestiona la representación de los abogados que acuden a
las audiencias sin la presencia de las partes y no acuden a las
mismas con la autorización suficiente para conciliar. Se
propone, como aporte al proyecto de ley, establecer como
requisito obligatorio que las partes acudan a las audiencias en
compañía de su patrocinador. Se comenta que en la
provincia de Pichincha hay un 40% de acuerdos que dan por
terminado los juicios, con la aprobación del juez el
acuerdo de transaccional, como lo dispone el artículo 576,
y que en otras provincias, como Loja y Azuay, debido a que los
jueces exigen que en la audiencia preliminar estén
presentes las partes, se procura la
conciliación.

Se puntualizó también que todas las
gestiones que el juez realice para llegar a un acuerdo no
serán causa de prevaricato ni parcialización. La
mala fe procesal deberá ser sancionada inclusive con
costas, y a la vez debe establecerse a dónde van las
multas, ya que en el Código del Trabajo no está de-
terminado; se plantea también que la multa sea entregada a
la contraparte.

Como tercer planteamiento se enfatiza que dentro del
cambio positivo y modernizador que viene proponiendo el Consejo
de la Judicatura se implemente la unificación de los
procedimientos y se proceda a la capacitación de los
jueces y el personal de apoyo.

Como cuarto punto planteado se pide se priorice respecto
al principio de inversión de la carga de la prueba por
despido intempestivo, por ser esencia del Derecho
Social.

En los proyectos tratados dentro del modelo de cambio se
plantea que las inspecciones puedan ser delegadas al Inspector
del Trabajo, y estableciéndose el momento que deben ser
evacuadas; esta propuesta tiene dos puntos de vista
diferentes:

El primero, propone que la inspección
deberá ser delegada al Inspector del Trabajo, mismo que
tendría la labor de un perito, procedimiento similar al
que se lleva a cabo en materia penal, en donde se delega las
funciones a los peritos quienes tienen que concurrir a la
audiencia y son sujetos a las preguntas y repreguntas bajo
juramento, por lo que el juez puede delegar la práctica de
diligencias al Inspector del Trabajo y esa práctica puede
ser inicial en el auto de calificación de la demanda; como
ya se están anunciando pruebas, se oficia al Inspector del
Trabajo para que practique esa diligencia,
señalándose un término.

El segundo, se sustenta en el respeto a la
inmediación y, para evacuar ciertas diligencias como
reconocimientos de firmas y exhibición de documentos. Si
se lograra que se reforme el procedimiento oral a una sola
audiencia el juez va a gozar de más tiempo, por lo que
podrá realizar las diligencias y no se violaría el
principio de inmediación.

Sobre los acuerdos: Audiencia única: en la
demanda se debe anunciar y formular pruebas, en caso de pruebas
periciales se las puede descargar al Inspector del Trabajo en los
casos que correspondan las facultades.

Evacuación de la prueba: tal cual como se lo
establece en la audiencia definitiva, es decir todas las pruebas
testimoniales e instrumentales. Terminados los alegatos el juez
emite su decisión sobre las pretensiones. Pero, puede el
juez por excepción suspender la decisión en un
plazo perentorio por la complejidad del mismo que podría
ser de tres días.

En esta propuesta también hay criterios opuestos,
ya que algunos integrantes de la mesa sostienen que este lapso de
suspender la decisión podría atentar contra el
principio de celeridad, ante lo cual se debe eliminar esa
posibilidad.

Otra de las propuestas radica en que la apelación
en materia laboral debe ser motivada, misma que contendrá
los fundamentos legales por los cuales se apela, de modo que el
superior tenga una base sobre la cual manifestarse.

Se respalda la moción en tanto el juez motiva y
el abogado también debería motivar. Asimismo toda
petición de parte procesal debe motivarse, misma que no
funciona debido a la garantía constitucional del doble
conforme. Los miembros argumentan que no se viola el debido
proceso si se exige la motivación, porque en el mismo
nivel jerárquico constitucional está el derecho a
recurrir, como el principio de celeridad procesal. Manifiestan
que buscando una ponderación sobre la apelación y
el principio de celeridad y lealtad procesal se justifica que
haya motivación en la apelación, inclusive lo mismo
debiera ocurrir en la casación. De esta manera se evita
que se presenten los mismos recursos innecesariamente solo por el
afán de dilatar los procesos.

Una interrogante a este planteamiento de la
motivación de la apelación se traslada a la
deliberación ¿en qué momento procesal, se
debe establecer la falta de motivación? ¿Debe
hacerla el juez de primera instancia o el de segunda? La
Constitución habla del derecho a recurrir, pero la regla
dice cómo ejercer ese derecho. En este caso debe ser
motivada. Se plantea también la existencia de la
garantía constitucional, del doble conforme universalmente
aceptado.

Se plantea una solución media: que sea la Corte
quien califica el recurso, e inclusive sancione de haber
deslealtad procesal imponiendo una sanción, por ejemplo el
10% de la liquidación. Esta fundamentación de la
apelación deberá de realizársela en
audiencia, pero hay que buscar un mecanismo para que funcione. Si
el tribunal llega a la conclusión que no se motivó,
hay que plantear una sanción mínima.

Se propone que en materia Laboral no debería
haber prerrogativas ¿Qué pasa con los
términos y con los privilegios respecto del Estado? Se
propone eliminar la consulta, criterio aceptado
unánimemente.

Si el Estado no está de acuerdo, debe apelar
motivadamente. La Constitución es garantista para todos y
no sólo para el Estado, sino para todas las partes
procesales.

Hoy tal como está previsto el recurso de
apelación incumple con el principio de inmediación;
el recurso de apelación es la forma más adecuada de
tramitar la segunda instancia. En el sistema español
existe el recurso de suplicación, para que se revise las
pruebas pero no la testimonial, porque el juez de segunda
instancia no está en esa posibilidad. Se debe pensar en
otro medio de impugnar para no violar el principio de
inmediación.

Se sostiene que en la segunda la instancia la
apelación debe ser motivada y en audiencia, inclusive
siendo posible la revalorización de la prueba. Sostienen
algunos integrantes de la mesa que intentar generar en esta
instancia, una discusión o formulación de pruebas
es peligroso, porque si ya se tuvo el momento de evacuar las
pruebas se debe dar un voto de confianza al juez de primera
instancia.

Respecto a si el juez debe tener la potestad de ordenar
de oficio la práctica de pruebas, Sé
entendería para favorecer a una u otra parte. Considera
que se debe limitar esa potestad del juez para ordenar pruebas de
oficio? Las pruebas de oficio como principio protector y para
llegar a la verdad de los hechos, son las que el juez considera
que ha faltado oficiar, y decide oficiar, esto iría en
contra de la preclusión?, el proceso tiene sus etapas
rígidas, porque si no el juez estaría ayudando a
las partes? En la etapa que corresponde se deben actuar las
pruebas? Se cita el artículo 577 del Código del
Trabajo, argumentándose que el juez no es imparcial, busca
la verdad, es investigador, hay facultades que se le permiten en
casos excepcionales. Es prueba importante, pero igual el juez
dictó sentencia sobre lo que tuvo, en mérito del
proceso. El juez de segunda instancia debe establecer que prueba
es importante y pertinente para ordenarla de oficio, en la
aplicación del artículo 5 del Código de Tra-
bajo es la parte tutelar.

Deliberada la pertinencia de la prueba de oficio se
hacen planteamiento frente al momento procesal en la que esta
debe ser practicada. En de la primera instancia podría
ocurrir que las pruebas anunciadas en la demanda y en la
contestación a la demanda no lleguen afectando el
resultado del proceso, por esa razón si cabe suspender la
audiencia única si al momento de instalarse no ha llegado
el documento.

Este pronunciamiento genera debate el mismo que concluye
proponiendo como reforma al procedimiento que: el juez o jueza en
primera instancia no podrá instalar la audiencia
única si es que alguna prueba solicitada no atribuirle a
las partes no está incorporada al proceso al momento de su
resolución. Notificada la sentencia de primera instancia,
se interpondrá el recurso de apelación dentro del
término de 3 días, debiendo el recurrente
fundamentar en audiencia oral, pública y contradictoria y
deberá convocarse para tal efecto, dentro del
término de veinte días, deberá resolverse en
el mismo acto. Si esa parte procesal litiga con mala fe y
solicita una prueba que se va a demorar, se debe calificar la
pertinencia de la misma.

El efecto de la no concurrencia de las partes a la
audiencia será el mismo de no haberlo interpuesto y la
sentencia queda ejecutoriada.

Se propone establecer nuevos términos en el
procedimiento los mismos que serían dos días para
calificar, cinco para citar, veinte días para la audiencia
única y cinco días para notificar la sentencia
escrita. ¿El término para la contestación a
la demanda? Debe ser de cinco días a partir de la
citación.

Formula poner un límite a la casación, una
cuantía; no ponemos en la apelación porque existe
la doble instancia por garantía constitucional.

Se replantea también un prolijo análisis
de las causales de casación, mismas que no sirven tal como
están diseñadas. El Estado Constitucional subordina
desde el punto de vista conceptual, las causales que nos plantea
la Ley de Casación en materia laboral. ¿Qué
pasa con la carencia de defensa técnica? ¿No es el
Ecuador un Estado Constitucional de derechos y justicia? 3.
Acuerdos: Reformar el actual Código del Trabajo o
proponer que en el proyecto de Código Orgánico de
Relaciones Laborales, en cuanto al procedimiento oral, se
incorpore lo siguiente:

• Previamente a judicializar una controversia
laboral, se sugiere que las partes procesales se sometan a un
proceso de conciliación y arbitraje, como medios de
solución alternativa de conflictos. Se remarca que el uso
de estas herramientas permitirán descongestionar la carga
procesal de las judicaturas, fomentando al mismo tiempo una
cultura de paz.

• La demanda laboral deberá contener entre
sus requisitos la obligación de formular o anunciar
pruebas.

• En el auto de calificación, que
deberá hacérselo en el término máximo
de cinco días, deberá ordenarse a mas de la
citación la evacuación de determinadas pruebas
periciales encargando su realización al Inspector del
Trabajo, por ejemplo la inspección judicial. Igualmente,
la contestación de la demanda que deberá
realizársela en el término de cinco días
deberá contener la formulación de la prueba de
descargo.

• Con la contestación a la demanda en el
término de tres días el juez deberá convocar
a audiencia única, la misma que tendrá las
características de oral, pública y contradictoria.
Será presidida por el juez de la causa con la presencia de
las partes y sus abogados, así como de los testigos que
fueren a rendir sus declaraciones.

• Se remarca, de igual manera, que en el
anteproyecto del Código General del Proceso se establezca
la obligación de comparecencia personal de las partes
procesales: el actor como dueño del proceso y el
demandado, que ejerce resistencia a lo planteado por el actor;
por lo que, la falta de la misma —en el caso del
actor— tendrá como resultado jurídico el
desistimiento; y si el demandado (resistencia de la
pretensión), lo hiciere, se ha de entender como
allanamiento a las pretensiones formuladas por el
demandante.

• Si antes de ser instalada la audiencia
única, la prueba solicitada por de las partes no llegaren
e incorporasen por causa atribuibles a estas, no se
procederá a realizar la mencionada diligencia. El
órgano jurisdiccional competente, bajo prevenciones de
ley, podrá obligar a que se presente el acervo probatorio
necesario para la formulación de un criterio judicial
adecuado en búsqueda de la verdad procesal.

• Instalada que fuere la audiencia única, el
juez, procederá, en primer lugar, a buscar
conciliación entre las partes, que de darse, será
aprobado por el juez en el mismo acto, y mediante sentencia,
misma que causará ejecutoria. Si no fuere posible la
conciliación en la audiencia, se continuará con el
desarrollo de la audiencia.

• En cuanto a la prueba testimonial, se debe
resaltar que las preguntas no podrán exceder de treinta,
debiendo referirse cada una a un solo hecho. Serán
formuladas verbalmente y deberán ser calificadas por el
juez al momento de su formulación, quien podrá
realizar preguntas adicionales al confesante o declarante. Los
testigos declararán individualmente y no podrán
presenciar ni escuchar las declaraciones de las demás
personas que rindan su testimonio y una vez rendida su
declaración, abandonarán la Sala de Audiencias. Las
partes podrán repreguntar a los testigos. Receptadas las
declaraciones en la audiencia, las partes podrán alegar en
derecho.

• Si una de las partes ha obtenido documentos que
no han sido anunciados previamente y son necesarios para
justificar sus afirmaciones o excepciones, podrá
entregarlos al juez antes de los alegatos.

• En caso de declaratoria de confeso de uno de los
contendientes, deberá entenderse que las respuestas al
interrogatorio formulado fueron afirmativas en las preguntas que
no contravinieren la ley, a criterio del juez, y se refieran al
asunto o asuntos materia del litigio. Idéntica
presunción se aplicará para el caso de que uno de
los litigantes se negare a cumplir con una diligencia
señalada por el juez, obstaculizare el acceso a documentos
o no cumpliere con un mandato impuesto por el juez, en cuyo caso
se dará por cierto lo que afirma quien solicita la
diligencia. En caso de falta de algún documento se
procederá a la suspensión de la
audiencia.

• Los miembros de la mesa de trabajo plantean
también que debe eliminarse la institución
jurídica de la consulta respecto de las sentencias
condenatorias en contra del Estado, ya que este al igual que la
contraparte, sino está conforme con la resolución,
deberá interponer el recurso de apelación; de esta
manera, se busca la aplicación del principio de igualdad
material entre las partes. Paralelamente, en consideración
del ya mencionado principio, es necesario referirse a la
necesidad de unifi- cación de términos para las
impugnaciones de resoluciones emitidas por órgano
jurisdiccional competente.

• Si bien es cierto que se deberá notificar
la sentencia debidamente motivada, en el término de cinco
días, contados a partir de la fecha de con- clusión
de la audiencia de juzgamiento, se debe también considerar
la cuantificación del derecho reconocido en dicha
diligencia procesal.

• En referencia al recurso de apelación, se
determina que la interposición del mismo es un acto,
mientras que la fundamentación de la impugnación,
se la realizará, en aplicación de principio de
oralidad, en audiencia oral, pública y contradictoria,
misma que una vez finalizada, será calificada por el
Tribunal Ad quem, para que este, posteriormente pronuncie lo que
en derecho corresponda.

• En aplicación del artículo 169 de
la Constitución de la República del Ecuador, la
uniformidad es considerada como uno de los principios rectores
del sistema procesal ecuatoriano, y en atención a ello, es
necesario establecer un procedimiento único basal que
permita a todas las judicaturas y unidades especializadas del
país, realizar con uniformidad las diligencias procesales
necesarias.

• La implementación progresiva de programas
de capacitación técnica y profesional a la
totalidad de los integrantes de las judicaturas y unidades
especializadas del país, por parte del Consejo de la
Judicatura.

• Se plantea la reforma a la actual Ley de
Casación, en el sentido de que se considere la
cuantía para la admisión del recurso;
además, que sea fundamentado en audiencia oral,
pública y contradictoria.

Coordinación Mesa No. 2

La oralidad en materia contencioso administrativa y
contencioso tributaria

Coordinador: Dr. Juan Montero
Chávez Secretario Relator: Dr. Nelson
López Jácome

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