La transaccion

CONCEPTO

La Real Academia Española define a la
transacción como «acción y
efecto de transigir» y, por extensión,
«trato, convenio, negocio».

Transigir, se define como «consentir en parte con
lo que no se cree justo, razonable o verdadero, a fin de llegar a
un ajuste o concordia, evitar algún mal, o por mero
espíritu de condescendencia». También como
«ajustar algún punto dudoso o litigioso, conviniendo
las partes voluntariamente en algún medio que componga y
parta la diferencia de la disputa.

Nuestro Código Civil define esta figura en su
artículo 1302:

Artículo 1302.- «Por la transacción
las partes, haciéndose concesiones recíprocas,
deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el
pleito que podría promoverse o finalizando el que
está iniciado.

Con las concesiones recíprocas, también se
pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas
de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las
partes. La transacción tiene valor de cosa
juzgada»

CARACTERÍSTICAS

La transacción, como acto
jurídico que es, debe reunir condiciones
legales, algunas de las cuales son comunes a cualquier acto
jurídico, pero otras —como la
relación jurídica y las concesiones mutuas—
le son específicas.

Respecto a estas dos características
particulares de la transacción, debemos
destacar que constituyen el eje sustancial (y no meramente
formal) de la figura.

La esencia de la transacción reside
en una relación jurídica incierta y controvertida,
susceptible de derivar en litigio o ya latente en el
terreno judicial, la misma que las partes deciden llevar a
término en forma definitiva; de esta manera,
encausan su voluntad a esa finalidad a través de
concesiones recíprocas. Esta última
característica, a saber, la voluntad de
prevenir o terminar un litigio judicial, traducida en concesiones
recíprocas, distingue a la transacción, no
solamente de los demás modos de extinción de
oblotras formas de conclusión de una controversia, como
son, por ejemplo, la sentencia judicial, el allanamiento, el
desistimiento de la demanda, el reconocimiento de títulos
y hasta el advenimiento o conciliación indagaciones, sino
de los otros contratos, aparte de todas las otras formas de
conclusión de una controversia, como son, por ejemplo, la
sentencia judicial, el allanamiento, el desistimiento de la
demanda, el reconocimiento de títulos y hasta el
advenimiento o conciliación.

ASUNTO DUDOSO O
LITIGIOSO

Debemos advertir, en primer lugar, que la
transacción no es la solución de
cualquier problema, sino la solución de un asunto que debe
tener carácter dudoso o litigioso.

Dudoso es aquello «que ofrece duda»,
«que tiene duda», «que es poco probable, que es
inseguro o eventual».4 Duda es la «suspensión
o indeterminación del ánimo entre dos juicios o dos
decisiones, o bien acerca de un hecho o una noticia».
También es una «cuestión que se propone para
ventilarla a resolverla». Por último, dudar es
«estar el ánimo perplejo y suspenso entre
resoluciones y juicios contradictorios, sin decidirse por unos o
por otros».

En realidad, la definición de un asunto dudoso es
sencilla. Un asunto resulta dudoso cuando es susceptible de
más de una interpretación que lleve a soluciones
jurídicas distintas y por lo cual podría suscitarse
una controversia judicial o extrajudicial. Por tanto, el que un
asunto sea dudoso no es obstáculo para que sea litigioso,
ya que puede revestir ambas características.

Basta, en consecuencia, que el asunto sea dudoso, sin
que sea necesariamente litigioso. De mantenerse la duda, no es
difícil que devengue en un asunto litigioso. En efecto,
puesto que la transacción puede recaer sobre derechos y
obligaciones meramente dudosos, no hace falta que
haya pleito pendiente, sino que se dé el elemento
de incertidumbre en la relación
jurídica entre las partes. Entonces las partes, si
así libremente lo desean, pueden prevenir el eventual
litigio por medio de la
transacción.

Sin embargo, cabe precisar que para que se produzca una
transacción no necesariamente tendremos que
estar frente a un asunto estrictamente dudoso.

Podría ocurrir que nos encontremos ante un asunto
de meridiana claridad, en el cual se precisen con nitidez los
derechos y obligaciones que surgen para cada parte, y que incluso
estas últimas tengan la certeza de lo que consiste aquello
a lo que se han obligado. Aquí, como se puede apreciar,
entramos a la esfera de lo litigioso. Para que se considere
litigioso un asunto basta el hecho de una eventual negativa de
una de las partes a cumplir con la ejecución de la
prestación a la que se ha obligado, por más
pueriles que sean sus argumentos o aun careciendo de
ellos.

Lo litigioso puede consistir simplemente en la
apreciación o negativa del supuesto deudor. Creemos que
aquí el término «dudoso» se confunde
con «litigioso», ya que al primero habría que
combinarlo con la expresión que le sigue en el
artículo 1312 del Código: «evitando el pleito
que podría promoverse». Dentro de un raciocinio
lógico, si el deudor —aunque claramente tenga esta
condición— rehusase efectuar el pago, el acreedor
tendría que demandarlo judicialmente y entonces
estaríamos ante un asunto estrictamente litigioso (por
más clara que fuere la posición del acreedor), que
sería susceptible de transacción, en virtud de la
expresión que utiliza el artículo
1302: «finalizando el (pleito) que está
iniciado».

CONCESIONES
RECÍPROCAS

La segunda de las características esenciales de
la transacción —la cual también
se encuentra establecida en el artículo 1302—, es la
presencia de concesiones recíprocas. Esta
situación significa que necesariamente las partes que la
celebran deben ceder en algo respecto de sus posiciones de
origen, para finalmente llegar a un acuerdo por el que ellas, si
bien no satisficieron sus expectativas originales, sí
lograron un convenio cercano a dichas posiciones. Decimos que
debe ser cercano, pues es precisamente esta
cercanía la que les habrá permitido ceder
en algo y todavía encontrarse satisfechas con lo
acordado.

La valoración de las concesiones es realizada por
las propias partes. Por otro lado, la ley no exige que las
concesiones mutuas sean de igual valor; la exigencia en una
transacción es que haya concesiones recíprocas, no
siendo relevante el que una de las partes transija (o ceda)
más o menos que la otra. Basta que cada una lo haga
voluntaria y espontáneamente, con la finalidad de dar por
terminado el conflicto y evitar el litigio que podría
promoverse o terminar el ya iniciado.

En ese sentido, la transacción no necesariamente
va a recaer en un punto medio, equidistante de las posiciones de
origen de las partes. En estricto y en definitiva, lo importante
no es que ella recaiga en un punto medio, sino que ella recaiga
en un punto intermedio acordado por las partes.

Lo relevante, entonces, es que se ceda en algo con
respecto al otro, no importando que aquello que se
cede sea de la misma magnitud que lo que cedió la parte
contraria.

Asimismo, resulta útil destacar que las
concesiones no tienen por qué limitarse necesariamente a
prestaciones vinculadas en forma directa al tema dudoso o
litigioso. En consecuencia, las partes podrían otorgarse
recíprocamente diferentes y variadas concesiones, las que
no tendrían por qué restringirse a la materia
objeto de controversia.

Por ello, la transacción no implica
únicamente la extinción de obligaciones; es mucho
más que eso, pues puede dar lugar al nacimiento de otras
obligaciones, incluso a la celebración de una serie de
contratos, siempre y cuando, utilizándolos, se dé
solución al asunto dudoso o litigioso.

LA
TRANSACCIÓN COMO UN ACTO COMPLEJO

La transacción, como
señalamos al iniciar este análisis, es un acto
que puede ser altamente complejo. El Código
Civil establece que con las concesiones recíprocas
también se pueden crear, regular, modificar o
extinguir relaciones diversas de aquellas que han
constituido objeto de controversia entre las partes.

Es evidente que, cuando se realizan negociaciones para
llegar a una transacción, lo que las partes
buscan es concluir con el problema suscitado; y si desean esto de
modo vehemente, no será raro que recurran a
cualquier medio alternativo o complementario para obtener tal
propósito. Entonces podría ocurrir que para llegar
al acuerdo sobre el o los puntos controvertidos, una parte
ofrezca o acepte ofrecer a la otra la realización de
alguna prestación complementaria (que puede ser de dar, de
hacer o de no hacer) a lo que es materia de discusión, y
de esta forma la otra parte vea satisfechas sus expectativas y a
la vez esté dispuesta a llegar a un acuerdo.

En tal virtud, la ley deja abierta esta posibilidad,
pudiendo así la transacción comprender
asuntos distintos a los que constituían materia de la
controversia original. Tales asuntos distintos podrán ser
creados, modificados, regulados o extinguidos, ya que las partes
tendrán la más amplia libertad de
configuración interna respecto de la transacción
que deseen celebrar.

Vemos que la transacción puede constituir un acto
sumamente simple, pero también uno extremadamente complejo
en el que se entremezclen diversas figuras jurídicas
típicas y atípicas.

La posibilidad de que con la transacción se
creen, regulen, modifiquen o extingan relaciones jurídicas
diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia
entre las partes, significa que la ley les otorga la suficiente
flexibilidad requerida a fin de que solucionen sus controversias
o problemas entre ellas mismas.

El Derecho es consciente de que con frecuencia las
partes no van a poder llegar a solucionar sus problemas
recurriendo únicamente a aquellos elementos que
constituyen el objeto de la controversia, pues el margen de
acción podría resultar reducido. Entonces, dentro
de una transacción podemos encontrar diversas figuras
extintivas, como la compensación, la novación, la
condonación, todo ello, evidentemente, dentro de un marco
contractual que a su vez crea nuevas obligaciones. La
transacción engloba, pues, una serie de actos, siendo ante
todo un contrato cuyo objeto es solucionar dificultades que han
emergido de una relación jurídica obligacional
preexistente, es decir, extinguir (por medio de las concesiones
recíprocas) las obligaciones materia de
conflicto.

Ahora bien, si a través de un acto transaccional
las partes no sólo extinguieran obligaciones, sino que
crearan otras nuevas, es natural que cualquier
controversia nacida con respecto a estas obligaciones
constituirá materia susceptible de reclamo o de
eventual discusión en los Tribunales de Justicia.
Ciertamente podrían producirse
incumplimientos de las obligaciones que las partes hayan
asumido ejecutar en el futuro como parte del acuerdo
transaccional y, por ende, podría resolverse este contrato
por inejecución de obligaciones, vale decir, le
serían aplicables las normas generales de
resolución por incumplimiento contenidas en el
Código Civil respecto a los contratos con prestaciones
recíprocas.

LA SUPUESTA
NECESIDAD DE QUE LA TRANSACCIÓN CONTENGA RENUNCIA EXPRESA
DE CUALQUIER ACCIÓN FUTURA

El artículo 1303 del Código Civil
nuevamente deja en claro la relevancia del elemento
reciprocidad en esta figura extintiva. Ambas partes se
hacen concesiones recíprocas y renuncian a cualquier
acción sobre el objeto de la transacción. Se trata
de una renuncia recíproca, esencial para la existencia de
la transacción. Ambas partes deben perder algo y ganar
algo con la pérdida de la otra y, por último, ambas
renuncian expresamente a accionar en contra de la otra respecto
al punto materia de la transacción. La onerosidad y
bilateralidad (sinalagma) se encuentran presentes como elemento
eje de este acto.

El texto del referido artículo es el
siguiente:

Artículo 1303.- «La transacción debe
contener la renuncia de las partes a cualquier acción que
tenga una contra otra sobre el objeto de dicha
transacción».

Ahora bien, el sentido del artículo bajo
comentario resulta evidente, tomando como punto de partida la
finalidad de la transacción, su razón de ser, la
misma que consiste en no reabrir el asunto que dejó de ser
controvertido, dudoso o litigioso o terminar el pleito judicial
en curso o evitar iniciar uno. La eficiencia y practicidad, que
constituyen las ventajas de la transacción, giran
alrededor de esta economía en términos de tiempo,
recursos e incertidumbre. Tales beneficios se tornarían
estériles si la transacción no tuviera la calidad
de definitiva, es decir, si pudiera iniciarse, reiniciarse o
proseguir un proceso judicial sobre el mismo tema, al cual las
propias partes encontraron solución y convinieron en
ella.

Puesto que los efectos de no revisar dicho acto se
deducen de la naturaleza misma de la
transacción, siendo ésta irrevisable, no se
requeriría, en estricto, efectuar la
precisión que este artículo prescribe
imperativamente. En cualquier caso, habiéndose
señalado en la norma que define a la transacción su
valor de cosa juzgada, resulta incuestionable que las partes ya
no podrán promover acción alguna sobre el asunto
transigido.

Nos parece que el requisito establecido por el
legislador de consignar en la transacción la renuncia de
las partes a cualquier acción que tenga la una contra la
otra sobre el objeto de dicha transacción, es más
de carácter recordatorio para las partes respecto del
punto final que están poniendo a la discusión, que
un verdadero imperativo legal.

Además, puesto que habiendo impuesto
la ley una forma, mas no sancionando con nulidad su
inobservancia, entonces no se trata de una formalidad ad
solemnitatem, sino ad probationem, que constituye el supuesto
bajo comentario. Por ello, ante la posible interrogante respecto
a lo que podría ocurrir si al celebrarse una
transacción las partes no expresaren por escrito dicha
renuncia, consideramos que tal omisión no
acarrearía necesariamente la nulidad o ineficacia del
acuerdo transaccional, por más que la norma sea de
carácter imperativo (emplea el término
«debe»). La renuncia constituye, a nuestro entender,
un agregado menos necesario para el Derecho, que útil para
las partes contratantes, en el sentido de sólo recordarles
que la transacción celebrada no podría impugnarse
en el futuro (esto en términos psicológicos, ya que
tales seguridades de todas formas existen, puesto que la renuncia
está implícita en la transacción misma).
Parece conveniente, sin embargo, no omitir tales expresiones en
una transacción, porque un juez rigorista podría
pretender fulminarla de nulidad.

FORMA DE LA
TRANSACCIÓN

De acuerdo con su formación, los
contratos pueden ser consensuales, formales o
reales.

La transacción es un contrato
formal, ya que la ley le impone una forma, bajo
sanción de nulidad (ad solemnitatem). De esta manera, en
el artículo 1304 del Código Civil Peruano se
dispone lo siguiente:

Artículo 1304.- «La transacción debe
hacerse por escrito, bajo sanción de nulidad,
o por petición al juez que conoce del
litigio».

Es requisito indispensable para su formación o
celebración el que se haga por escrito, en el caso de
transacción extrajudicial o por petición al juez
(evidentemente también por escrito) en el caso de la
transacción judicial. Esto no obsta, naturalmente, para
que, existiendo juicio, las partes puedan transigir por convenio
privado y cualquiera de ellas presente un ejemplar del mismo en
el litigio, con lo que concluiría el proceso.

Resulta interesante observar cómo el criterio de
formalidad o solemnidad para este acto tiene diverso tratamiento,
en función al tipo de obligación que se contraiga
por medio de las concesiones recíprocas. Al examinar la
solución adoptada por el Código Civil de 1984, es
claro que, habiendo considerado la existencia previa de un
contrato o relación jurídica obligacional,
además de un conflicto respecto de algún punto
interno de ésta, sumado a los actos de disposición
que implican las concesiones recíprocas y al
carácter de cosa juzgada de la transacción, el
legislador de 1984 llegó a la conclusión de que era
indispensable otorgar seguridad plena a las partes, exigiendo una
formalidad ad solemnitatem.

Conviene subrayar que esto se da tanto en la
transacción judicial como en la extrajudicial. Ello quiere
decir que, en el caso de la transacción, la forma es
constitutiva del acuerdo; sin la forma no existe
transacción. Es de relevante importancia que las
concesiones mutuas consten por escrito, a fin de que ambas partes
tengan a su alcance un medio accesible para probar la existencia
del acuerdo transaccional.

TRANSACCIÓN SOBRE NULIDAD O
ANULABILIDAD. EFECTOS

Podría ocurrir que la
obligación sobre la cual se transija fuera nula o
anulable.

Estos casos se encuentran previstos por el
artículo 1308 del Código Civil:
Artículo 1308.-

«Si la obligación dudosa o
litigiosa fuera nula, la transacción
adolecerá de nulidad. Si fuera anulable y las
partes, conociendo el vicio, la celebran, tiene validez la
transacción».

Al analizar la norma contenida en el artículo
1308 resulta necesario distinguir la nulidad de la anulabilidad
en las transacciones.

La nulidad, como bien sabemos, tiene lugar de pleno
derecho, independientemente de la voluntad de las
partes. En caso de anulabilidad, la nulidad existe
potencialmente (el acto tiene una «validez
actual», pero una «invalidez pendiente»);
sólo se requiere, conforme al artículo 222 del
Código Civil de 1984, que el magistrado la
compruebe y la declare.

Una vez pronunciada la sentencia que declara la nulidad,
ya no es posible transigir, porque la transacción se
refiere a la acción que pueden intentar las partes
respecto de una obligación o un asunto que existe, y la
nulidad lo ha eliminado: ya no existe. No se puede transigir
sobre lo que ya no existe. Por ello la transacción es
también nula. Entonces están excluidas de la
transacción las obligaciones que adolezcan de nulidad
absoluta y las obligaciones anulables que han sido judicialmente
declaradas nulas.

Ahora bien, la primera parte del artículo 1308
es, en realidad, una norma que fluye de la lógica
jurídica, de modo tal que sin ella también
podríamos llegar a similar conclusión que la
planteada en su texto.

Un acto nulo tiene esta calidad y la tendrá
siempre. No cabe convalidarlo porque no existe
(independientemente de la distinción teórica entre
inexistencia y nulidad, ajena a nuestro Derecho positivo). Y de
admitirse principio contrario al establecido en la norma bajo
comentario, se estaría dejando abierta una vía para
que lo nulo, bajo la forma de una transacción posterior,
pudiese llegar a tener algún valor para el Derecho y, por
tanto, surtir efectos, solución que, además de
absurda, sería muy peligrosa.

No olvidemos que la transacción se celebra
necesariamente (cuando tiene como base actos y no hechos
jurídicos —caso de la responsabilidad
extracontractual—) a partir de actos jurídicos
previos que hayan dado origen a las obligaciones o materias ahora
controversiales. En tal sentido, apoyará todos sus
fundamentos en estos actos primigenios. Y por lo tanto, su
eficacia o posibilidad de eficacia estará en
relación directa con la de dicho acto. Así, los
vicios que afecten al primer acto, afectarán
también al segundo. Aquí tenemos dos
actos que si bien parecen independientes uno del otro, no lo son
en realidad. De allí que, si el acto primitivo fuese nulo,
la transacción que versa sobre dicho acto
también lo sería, siendo irrelevante el hecho de
que las partes hubiesen conocido acerca de esta
nulidad.

Distinto es el caso en que el acto primigenio no fuese
nulo sino anulable. En este supuesto, el Código brinda una
solución distinta: si las partes conocían de la
anulabilidad del acto y, a sabiendas, celebran una
transacción sobre el mismo, dicha transacción
sí revestirá validez, debido a que la ley supone
que a través de la realización de este segundo acto
se está produciendo una confirmación tácita
del primero. Decimos confirmación tácita, ya que en
virtud del artículo 231 del propio Código se
establece que el acto queda confirmado si la parte a quien
correspondía la acción de anulación,
conociendo la causal, lo hubiese ejecutado en forma total o
parcial, o si existen hechos que inequívocamente pongan de
manifiesto la intención de renunciar a la acción de
anulabilidad; y, sin lugar a dudas, la celebración de la
transacción, sabiendo que el acto originario era anulable,
configurará un supuesto de confirmación del acto
jurídico.

En tal sentido, la transacción celebrada en estas
circunstancias tendría un doble efecto: por una parte,
confirmar un acto jurídico y, por otra, constituirá
una transacción propiamente dicha, que solucione
controversias suscitadas o derivadas del acto
originario.

Insistimos en que la solución dada por el
Código Civil a los supuestos de transacciones que versen
sobre actos nulos o anulables es distinta, en
razón de que mientras el acto nulo es un acto sin
vida, con invalidez total y perpetua, el acto anulable, como
hemos manifestado, es un acto de validez actual, pero de una
invalidez pendiente, latente, como «en suspenso», la
misma que podrá o no tener lugar, dependiendo de si la
parte que tiene derecho a ejercitar acción al respecto
decide anularlo a través de la vía judicial, o si
lo confirma posteriormente.

MANERAS DE
EJECUTAR LA TRANSACCIÓN JUDICIAL Y
EXTRAJUDICIAL

La última de las normas en las que
se regula la transacción en el Código
Civil de 1984, esto es, la contenida en el artículo
1312, se refiere a la forma en que aquélla se
ejecuta: Artículo 1312.- «La
transacción judicial se ejecuta de la misma
manera que la sentencia y la extrajudicial, en la vía
ejecutiva».

El artículo 1312 del Código Civil Peruano
abarca también a los supuestos en que existan derechos
dudosos, pero no sometidos a debate judicial. La finalidad, al
igual que en la transacción judicial, es agilizar la
ejecución de la transacción. Por ello, a fin de
asegurar su eficaz cumplimiento, el legislador le atribuyó
carácter de título que apareja ejecución,
además de la fuerza obligatoria que el ordenamiento
jurídico confiere a todo contrato.

Luego de entrar en vigor el Código Procesal Civil
que hoy nos rige, desde el 28 de julio de 1993, el tema de la
ejecución de la transacción extrajudicial,
así como el de la transacción judicial han pasado a
tener regulación expresa en el referido cuerpo normativo,
quedando derogadas las normas que, al respecto, recogía el
Código de Procedimientos Civiles de 1912.

Conviene señalar que los procesos de
ejecución se encuentran normados en los artículos
688 y siguientes del Código Procesal Civil.

MUTUO
DISENSO

CONCEPTO

El mutuo disenso, también denominado
resiliación (ressiliation en Francia), es un
modo de extinción de las obligaciones que, por sus
características particulares, resulta uno de los
pilares en que se fundamenta la base de nuestro sistema, es
decir, el libre ejercicio de la autonomía
privada.

En efecto, así como el contrato privado celebrado
libremente entre dos partes (cuyas únicas restricciones o
limitaciones se encuentran en la frontera de los derechos de los
terceros y las normas que interesan a la moral, al orden
público y a las buenas costumbres) constituye la
consagración del postulado de la autonomía de la
voluntad privada, la misma que incluye la libertad de contratar y
la libertad contractual, el mutuo disenso es la coronación
de esta libertad, ya que es el acuerdo de los mismos contratantes
para dejar sin efecto el contrato que los liga. Sólo las
propias partes que por medio del contrato crearon una
relación jurídica obligacional pueden decidir
—y llevar a la práctica tal decisión—
ponerle fin, extinguirla; la misma voluntad que tuvo la facultad
de crear el vínculo es la que puede resolverlo.

Es, pues, en mérito a la autonomía de la
voluntad privada, como eje de nuestro sistema de Derecho, que el
legislador delega en los particulares la potestad de crear,
organizar y deshacer la mayor parte de sus relaciones mediante
actos jurídicos, particularmente las relaciones de
contenido económico o patrimonial.

El mutuo disenso es un medio extintivo obligacional que
proviene de un consentimiento prestado de manera opuesta o
contraria al primigenio. Se trata, entonces, de un contrato cuyo
contenido es justamente lo inverso a la constitución del
vínculo obligatorio, con el cual se elimina, en virtud de
la voluntad de ambas partes, el acuerdo anterior. De esta forma
las partes, que como requisito deben tener la libre
disposición de sus bienes, convienen en dejar sin efecto
un contrato previo. Por esta razón (ya que lo consideran
innecesario), no todos los Códigos Civiles lo regulan,
pues, basándose en la libre autonomía de la
voluntad, la persona, en función de la satisfacción
de sus necesidades, o de su interés jurídico, es
libre tanto para generar vínculos jurídicos, como
para hacer surgir obligaciones contractuales y
extinguirlas.

Este medio extintivo opera únicamente en los
contratos bilaterales, ya que en los contratos
unilaterales (o de prestación unilateral) bastaría
con dejar sin efecto la prestación del único
deudor, por acuerdo al que llega con su acreedor, lo cual
sería equivalente a una remisión o
condonación de deuda.

Es razonable, luego de estas consideraciones acerca de
la naturaleza contractual del mutuo disenso, formularse la
interrogante sobre la razón por la que esta figura se
encuentra ubicada en el Código Civil como un medio de
extinción de las obligaciones, junto al pago, la
novación, la compensación, la condonación,
la consolidación y la transacción. La
Comisión Reformadora del de Código Civil de 1936,
que originó el Código Civil de 1984 hoy vigente,
ubicó al mutuo disenso como uno de los medios para
extinguir obligaciones y no como un contrato (a pesar de
identificar su naturaleza como más adecuada a
éstos), por motivos didácticos y de ayuda a los
operadores del Derecho, más que por
sistemática.

EL MUTUO DISENSO EN EL ÁMBITO DEL
DERECHO DE FAMILIA

El mutuo disenso es un medio extintivo cuya amplitud
rebasa el ámbito del Derecho de las
Obligaciones y de los Contratos.

Es importante tomar nota que en el Derecho de Familia el
mutuo disenso se aplica únicamente al
matrimonio, institución cuyo concepto se encuentra
plasmado en el artículo 234 del Código Civil:
«El matrimonio es la unión voluntariamente
concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para
ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de
este Código, a fin de hacer vida
común.— El marido y la mujer tienen en el
hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y
responsabilidades iguales».

Como resulta evidente, más allá de que la
expresión mutuo disenso ha sido sustituida por la de
separación convencional en el Derecho de Familia, ella
sigue empleándose en la práctica con mucha
frecuencia, y produce, cuando se declara judicialmente, lo
prescrito en el artículo 332 del Código Civil,
norma que establece que «La separación suspende los
deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al
régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando
subsistente el vínculo matrimonial».

Resulta claro que, dentro del marco del Derecho de
Familia peruano, la causal establecida en el artículo 333,
inciso 11, del Código Civil, para la separación de
cuerpos (como dijimos, antes llamada mutuo disenso y ahora
separación convencional), busca que ambos cónyuges,
de común acuerdo, decidan poner fin a parte
importantísima de los derechos, deberes y obligaciones
nacidos del matrimonio, tal como se puede apreciar de la lectura
del citado artículo 332. Sin duda, el mutuo disenso o
separación convencional constituye la manera más
pacífica para los cónyuges que han llegado a la
convicción de que continuar con el matrimonio
contraído carece de sentido, ya sea por incompatibilidad
de caracteres, o incluso por la existencia de alguna otra causal
de separación de cuerpos de las enumeradas en los incisos
1 al 10 del artículo 333, algunas de ellas irritantes para
los cónyuges, razón por la cual deciden no
ventilarlas públicamente a fin de evitar escándalos
y daños morales a la pareja, a su descendencia y, en
general, a su entorno familiar.

Como sabemos, cuando una pareja se separa por mutuo
disenso, lo que persigue es poner fin a la relación y
conjunto de derechos y deberes impuestos por la ley a quienes
contraen matrimonio. Lo que se busca con esta figura no es otra
cosa que poner término a los efectos de un acto
jurídico por acuerdo de partes; de esas mismas partes que
anteriormente convinieron en la celebración del acto cuyos
efectos buscan ahora hacer cesar.

El mutuo disenso tiene efectos a partir del momento en
que se declara y éstos jamás son
retroactivos. Este principio es absoluto en el mutuo disenso del
Derecho de Familia, mas en el ámbito contractual
podría actuar ex tunc en caso de que las partes optaran
por ello, como veremos más adelante. Esto significa que
más allá de cualquier situación entre los
cónyuges, consistente en una separación de hecho no
declarada por los Tribunales de Justicia, para el Derecho tal
separación recién se produciría desde que se
declara el mutuo disenso o separación
convencional.

Esto significa que el mutuo disenso recae sobre una
institución nacida de un acto jurídico
cuyo contenido es fundamentalmente extrapatrimonial, ya que por
efecto del matrimonio nacen numerosos derechos y deberes que no
pueden ser calificados como obligaciones civiles. Estas, en el
matrimonio, se circunscriben a ámbitos muy
específicos, como es el caso del régimen
patrimonial o la obligación alimentaria, la misma que
—sin dejar de ser una obligación civil— tiene
rasgos y características propios que le otorgan
importantes peculiaridades.

Entonces, vemos cómo el mutuo disenso se ha
venido aplicando en el Derecho peruano a una institución
que no es fundamentalmente de carácter patrimonial y, por
lo tanto, en este ámbito no se puede hablar de un
contrato. En opinión nuestra, el matrimonio, más
allá de concepciones antiguas o de la que pudiera ser una
idea generalizada en la sociedad, no es, jurídicamente
hablando, un contrato, pues no consiste en un acto a
través del cual las partes exclusivamente dan nacimiento a
obligaciones. Las obligaciones son excepcionales en el
matrimonio. Lo fundamental de esta institución son los
deberes y derechos afectivos, de asistencia, respeto,
educación de los hijos, etc., todos ellos ajenos al
contenido patrimonial del concepto de contrato, no sólo
concebido por la doctrina, sino consagrado legislativamente por
el artículo 1351 del Código Civil
Peruano.

ÁMBITO DE
APLICACIÓN DEL MUTUO DISENSO DENTRO DE LOS ACTOS
JURÍDICOS

El artículo 1313 del Código Civil peruano
de 1984 define el mutuo disenso como el acuerdo de
las partes para dejar sin efecto el acto jurídico que han
celebrado anteriormente:

Artículo 1313.- «Por el mutuo disenso las
partes que han celebrado un acto jurídico
acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero
se tiene por no efectuado . A pesar de la amplitud de la
definición del Código, según la cual se
permite resolver un acto jurídico preexistente, el mutuo
disenso no es un modo genérico de extinguir obligaciones
(como es el caso del pago, la condonación, la
consolidación, etc., mediante los cuales también se
pueden extinguir obligaciones extracontractuales), ya que su
ámbito está limitado a extinguir obligaciones
derivadas de los contratos.

En primer lugar, constituye requisito básico para
un mutuo disenso, que previamente las partes hayan
celebrado un contrato cuyas prestaciones aún no
estén cumplidas, al menos en su totalidad, pues no se
puede extinguir ni lo que aun no existe ni lo que ya no
existe.

En relación al grado de ejecución de las
prestaciones contractuales y el mutuo disenso, debe tenerse en
cuenta que el único requisito será el que ambas
partes que han celebrado el contrato tengan prestaciones cuyo
cumplimiento se encuentre todavía pendiente, no importando
el grado de ejecución que haya revestido dicho
cumplimiento, siempre y cuando el mismo no haya sido
total.

Este contrato debe ser de prestaciones recíprocas
y debe encontrarse en estado de perfección, es decir, debe
tener existencia y ser susceptible de producir efectos
jurídicos.

El mutuo disenso no opera en relaciones obligacionales
en las que sólo una de las partes se
encuentra obligada con la otra, pues aquí la
extinción por acuerdo de partes de dicha obligación
sería una condonación. Sólo es posible que
se configure el mutuo disenso cuando se ha perfeccionado un
contrato bilateral.

Asimismo, este instituto importa un consentimiento en
sentido contrario al ya formado. Y siendo el contrato una especie
del género (acto jurídico) en que debe existir como
elemento sustancial el consentimiento (además de sujeto
capaz, objeto lícito y forma establecida o no prohibida
por la ley), se infiere sin lugar a dudas que el mutuo disenso
sólo puede convenirse dentro de un contrato y no en
cualquier acto jurídico.

En suma, el mutuo disenso sólo resulta de
aplicación a los actos bilaterales o a los plurilaterales
(aquéllos en cuya celebración intervienen
más de dos partes). Esto puede deducirse de la propia
definición de mutuo disenso, en la medida en que el
numeral 1313 del Código Civil peruano alude a que por
él las partes que han celebrado un acto jurídico
acuerdan dejarlo sin efecto. Ello significa que si bien el
ámbito de aplicación del mutuo disenso trasciende
el área contractual, necesariamente tenemos que estar ante
actos jurídicos que hayan sido celebrados por dos o
más partes. Si se tratara de un acto jurídico
celebrado por una parte, como es el caso de la promesa unilateral
de recompensa o del testamento, y la parte que lo celebró
deseara dejarlo sin efecto, podrá hacerlo recurriendo a la
revocación del mismo, siempre que tal situación le
esté permitida por la ley y no atente contra derechos de
terceros.

Por otra parte, se cuestiona que el mutuo disenso
resulte aplicable en los actos celebrados por dos o más
partes, pero en los cuales sólo una de ellas asume
obligaciones. Si tomamos en sentido estricto el concepto legal
peruano de mutuo disenso, no habría inconveniente en
asumir que esta figura también resultará de
aplicación a los actos bilaterales celebrados a
título de liberalidad, tales como el contrato de
donación o cualquier otro acto en el cual una sola de las
partes se obligue a ejecutar una prestación sin esperar
retribución o contraprestación alguna. Pero,
reiteramos, en estos casos sería prácticamente
imperceptible la línea divisoria existente entre un mutuo
disenso y una condonación, en la medida que la figura
podría ser fácilmente encuadrada tanto en una como
en otra institución.

Por regla general y principio básico, un acto
jurídico bilateral o un contrato no puede ser modificado,
ni disuelto, ni creado por voluntad de una sola de las partes,
salvo que lo ayan acordado en favor de una o de las dos partes o
en los casos permitidos por la ley (contrato de arrendamiento de
duración indeterminada, artículo
1703), comodato (artículo 1737), contrato de obra
(artículo 1786), depósito (artículo 1830),
entre otros.

Siendo el contrato el resultado de dos voluntades
concordantes, se requiere para su disolución,
de ordinario, el consenso de las partes que lo
celebraron.

El mutuo disenso, como sabemos, se sustenta en el
ejercicio de la autonomía de la voluntad y es
el resultado del acuerdo basado en la recíproca
conveniencia de las partes de la relación obligacional de
no dar curso ulterior al contrato, es decir, de eliminarlo. Por
ello es que el mutuo disenso es un contrato por el que se
resuelve el contrato existente, cuya causal (el mutuo
interés de las partes para dejarlo sin efecto) es
sobreviniente a su celebración (artículo 1371).
Debemos destacar que el mutuo disenso podrá ser calificado
como una resolución convencional únicamente cuando
nos encontremos dentro del ámbito de los contratos. Ello
será así dentro del Derecho peruano, por razones de
evidente sistemática, en la medida en que la
resolución es una figura que está contemplada
únicamente para dejar sin efecto los contratos, mas no los
otros actos jurídicos plurilaterales que no tengan
carácter contractual. Dentro de tal orden de ideas,
solamente se podría decir que el mutuo disenso es
equivalente a la resolución en el ámbito
contractual.

Empero, como hemos señalado, en el Derecho de
Familia no podría recibir la enominación de
resolución. En este ámbito simplemente
seguirá denominándose mutuo disenso o
separación convencional, dentro de la nueva nomenclatura
adoptada por el Código Procesal Civil, modificatorio, en
esta materia, del Código Civil.

Además, al haber manifestado que el mutuo
disenso, en materia contractual, sólo es aplicable a los
contratos celebrados a título oneroso, y por las mismas
razones que descartamos a los contratos celebrados a
título gratuito de su ámbito de aplicación,
creemos que si en un contrato a título
oneroso una de las partes ya hubiera ejecutado la integridad de
sus prestaciones, en tanto la otra todavía tuviera que
ejecutar alguna de ellas o una fracción de las mismas, la
situación sería muy similar a la de un contrato
celebrado a título gratuito y si, en ese estado de cosas,
las partes llegaran a un acuerdo para dejar sin efecto el acto
celebrado, nos encontraríamos en similar situación
que aquélla que nos hacía ver como casi
imperceptible la línea divisoria existente entre el mutuo
disenso y la condonación.

Para finalizar este punto, señalaremos que el
mutuo disenso se celebra por voluntad de las partes y —como
regla— no requiere de pronunciamiento judicial para que
produzca efectos jurídicos, es decir, para que se
perfeccione. Por medio del consentimiento se deja sin efecto lo
que hizo el propio consentimiento; esta extinción tiene
fuerza obligatoria. Esto es lo que también se conoce en
doctrina como consenso contrario o contrarius consensus, y no es
más que un contrato para disolver un contrato anterior. Se
podría decir que se trata de un contrato liberatorio, ya
que no crea sino que extingue obligaciones. Como ha sido visto,
la excepción está constituida por el mutuo disenso
como causal de separación de cuerpos y eventual ulterior
divorcio, en Derecho de Familia.

Hay autores que describen al mutuo disenso (por sus
efectos y su origen consensual) como una condonación
recíproca y correlativa, puesto que cada parte condona la
obligación activa de la que es titular. Pero no lo
confunden con un contrato gratuito, pues la condonación en
esta analogía tiene como contrapartida la
condonación que, a su vez, realiza la otra
parte.

El mutuo disenso, para su validez, debe reunir los
requisitos generales que exige la ley peruana. Si el contrato
original fuera nulo, no produciría efecto alguno y, por
consiguiente, el mutuo disenso destinado a resolverlo
carecería de objeto.

Si el mutuo disenso versara sobre bienes inmuebles,
sería un acto susceptible de ser inscrito en el Registro
respectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
2019 del Código Civil.

LA FORMALIDAD DEL
MUTUO DISENSO

El mutuo disenso es un acto típico que, en sede
de obligaciones y contratos, es de carácter
consensual.