Antecedentes Históricos.
Fue redactado en primera instancia por Velez Sarsfield,
quién incluyó el artículo 1071 en el
Código Civil, el cual indica que la inducción al cumplimiento de una
obligación y el ejercicio de un derecho no es un acto
ilícito por el solo hecho de ejercerlo, sino que se
considerará abuso todo aquello que exceda a la moral y a
las buenas costumbres.
La teoría
del abuso del derecho tuvo sus primeras apariciones en la
jurisprudencia
Francesa.
Dicho artículo a lo largo del tiempo fue
sufriendo la influencia de otros artículos como la
remisión hecha por el artículo 16 del Código
Civil el cual habla de que una cuestión Civil si no se
puede resolver por la palabra, ni por la ley se
tendrá que resolver por las leyes
análogas en el caso que resultara dudoso se
resolverá por los principios
generales del derecho.
Además tuvo la influencia del artículo 953
del Código Civil, el cual impide que los actos contrarios
a las buenas costumbres puedan ser objeto de los actos
jurídicos.
Con la Constitución de 1949 se incluyó en
el artículo 35 la prohibición de cualquier acto que
implicara abuso del derecho, pasando a este comportamiento
con él mas alto rango o sea tratarlos como delincuentes e
imponiéndoles castigos, dicha constitución fue derogada por el golpe del
56, a pesar de ello los jueces siguieron aplicando dicho
principio, para que con posterioridad fuese plasmado por la
ley 17711/68
mediante la reforma del articulo 1071 donde se incluye en forma
expresa la necesariedad de que el ejercicio de los derechos solo es valido si
ese es ejecutado en forma regular.
En 1954 se consagró la teoría
en el artículo 235 caracterizado "como el ejercicio
decisivo del derecho", ya que la ley no tolera el
abuso del derecho. Dicha ley sufrió
una reforma en el año 1968.
La ley 17.711
modificó al artículo 1.071 agregándole el
calificativo regular, además de establecer
que esta no ampara el ejercicio abusivo del derecho.
Teoría del abuso del
derecho
Por la necesidad de afirmar la existencia de los
derechos
subjetivos, hay que cuidarse de los excesos en el que suele pasar
en el ejercicio de ello. Porque si la ley los reconoce con un fin
justo y útil, puede acontecer que en ciertas
circunstancias se tornan injustos en algunas
consecuencias.
Si es legitimo usar los derechos que la ley concede,
no lo es abusar de ellos
1.
Se puede seguir el rastro del abuso del derecho en el
pensamiento
contemporáneo, los juristas observan con desconfianza a
esta institución, solamente la ley tiene el poder y la
obligación de limitar las actividades del ser humano,
mientras estén dentro de estos limites, estos no
tendrán inconvenientes, porque sino, todos
estaríamos bajo el juzgamiento de los poderes
públicos, y la seguridad y
libertad
estarían perdidas. Por lo tanto, el hombre debe
saber de antemano que es lo que puede hacer y lo que no
fijándose a través de la ley.
La ley es la base dentro de la cual la persona puede
desarrollar sus actividades sin temor de perjudicar a terceros,
si esto se produce se debe aplicar una pena. El derecho termina
cuando comienza el abuso.
Se puede discutir él termino abuso del
derecho (que tiene fuerza
expresiva y ha sido incorporado definitivamente al léxico
jurídico)2 pero no se puede discutir el
ejercicio de los derechos mas allá de
los limites de la
buena fe, estos derechos no pueden estar a
disposición de la maldad porque tiene una base que es un
espíritu (la cual es la razón del porque la
ley los entrego). No se puede pensar que esta facultad en manos
de los jueces, puede transformarse en un instrumento de seguridad
jurídica y así negar al ser humano los derechos que
estos tienen, es por esto que la elección de los jueces
aleja a estos de la política y los separa
de la tentación demagógica (que es lo que ocurre en
un legislador al dictar leyes con el fin
de ganar clientela política).
Cuando debe reputarse que un derecho a sido
ejercido abusivamente.
La aplicación de la teoría
abuso del derecho, piensa el ejercicio de un derecho dentro de
limites
establecidos por la ley.
Pero ¿ cuando los jueces deben resolver que un
derecho es licito o abusivo?
Existen 3 criterios:
1-. Subjetivos: a-. Se identifica el abuso
del derecho por el ejercicio efectuado por su titular con la
intención de perjudicar (expuesta por
Josserand)3, pero este criterio es insuficiente porque
nunca el titular ejerce su derecho solo con el objeto de
perjudicar al otro, sino que persigue un interés
propio.
b-. El abuso consiste en el ejercicio del derecho con
culpa del titular. Este criterio amplía levemente al
anterior porque no solo considera abusivo al ejercicio doloso de
los derechos, sino también al ejercicio culpable de los
mismos. El titular puede ejercer el derecho de acuerdo a varias
direcciones y es responsable cuando produce un daño a un
tercero mediante su actuación, siempre que ese daño
pudiera haber sido evitado. La culpa sujeta a la gente a la
indemnización por los daños causados.
c-. El abuso consiste en ejercer el derecho sin interés o
utilidad
(sugerida por Saleilles y mantenida por Bonnecase y Ripert). La
ausencia del interés al
ejercer un derecho, que causa daño en una persona indica
que el titular actúo con intención de provocar ese
daño, por lo tanto no puede ser amparado por la ley. Al
faltar interés o
utilidad en el
titular del derecho, su conducta
involucra una intención dolosa o culposa.
2-. Objetivos: a-. El abuso consiste en el
ejercicio contrario al fin económico y social del derecho.
Esta posición exagera la función social de los
derechos, porque muestra como fin
esencial del derecho un destino económico o social,
mostrandoce contrario al fin individual del mismo.
b-. El abuso consiste en un ejercicio contrario al fin
de su institución. Este criterio se refiere a que un acto
se considera abusivo cuando es contrario al objeto por el cual
fue creado el derecho, a su espíritu y
finalidad.
c-. Abuso como ejercicio del derecho contrario a
la moral y a
las buenas costumbres.
3-. Mixto: Es imposible crear una
noción del abuso del derecho que se pueda aplicar a todas
las clases porque para algunas situaciones se toma la
intención de perjudicar, para otras la culpa y la ausencia
de un motivo legitimo.
La Cuestión en nuestro
derecho
La teoría
del abuso del derecho tenia un obstáculo en el art. 1071,
que decía El ejercicio de un derecho propio, o el
cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir
como ilícito ningún acto4, pero esta
teoría
se fue abriendo paso en la jurisprudencia, hay también en el
Código Civil ciertas normas que
indican que Vélez Sarsfield no aceptaba siempre el
carácter absoluto de los derechos y que estos estaban
limitados por cuestiones de organización moral y
social.
A partir de la reforma de 1949 quedo en forma expresa en
principio del abuso del derecho y los jueces comenzaron a
aplicarla. La Suprema Corte declaro que la Teoría del
abuso del derecho tiene vigencia en nuestro derecho positivo
y así nuestros tribunales continuaron aplicando esta
teoría.
Esta jurisprudencia
se ha consagrado en la ley 17.711 que ha modificado la redacción del artículo 1.071. Esta
modificación es sustancial, porque no siempre él
derecho esta protegido por la ley (este debe ser
regular), se considera que hay abuso cuando el
ejercicio es contrario a los fines que esta ley
establece.
En una resolución el magistrado debe tener
en cuenta.
a-. Intención de daño.
b-. Que no haya interés.
c-. Si entra las opciones de ejercer el derecho, se ha
elegido las más dañosas para otros.
d-. Si el prejuicio es anormal o excesivo.
e-. Si la conducta es
contraria a las buenas costumbres.
f-. Si actúa de manera no razonable.
Derechos que pueden ejercerse
discrecionalmente.
Hay derechos que se pueden ejercer sin rendir cuenta,
son un número pequeño que escapa al concepto de
abuso.
a-. En los que hay acuerdo prácticamente general.
Ej.:
b-. El de disponer por testamento de la porción
que no corresponde a los herederos forzosos. Ej.: Cualquier
persona que no
incluya a un familiar cercano en el testamento.
c-. A desheredar. Ej.: Padre millonario deshereda al
hijo por ser un jugador empedernido.
A estos los ha llamado derechos incausados, abstractos,
absolutos, soberanos, discrecionales. Los jueces tienen la
necesidad de otorgar estos derechos como un privilegio de
inmunidad.
La Sanción del ejercicio
abusivo.
El abuso del derecho es un acto ilícito, y no
esta protegido judicialmente, quien lo haya cometido debe hacerce
responsable por los daños y perjuicios
coaccionados.
Jurisprudencia.
El abuso del derecho estaría en el ejercicio
anormal del mismo, en la falta de diligencia, en la
desviación del fin social y económico, en la falta
de intereses legítimos, serios y reales y en el ejercicio
de un derecho con mala intención.
El embargo indebido de bienes de un
deudor es considerado abuso de derecho, en el cual el embargante
es el responsable. Se estima que hay abuso del derecho por la
invasión del propio fundo por construcción vecina y luego se quiere la
demolición parcial y la reivindicación de la
porción del terreno ocupados; si se realiza una obra nueva
interrumpiendo la construcción empezada con mala fe o error
grave, demolición de ornamentos del edificio vecino que
avanzan pocos centímetros sobre el jardín de
demandante a una altura determinada, cuando se instala un
prostibulo perjudicando a los vecinos, cuando a una persona le niegan
un servicio que
es prestado a otra en igualdad de
condiciones, cuando un padre ejerce derechos sobre el hijo
provocándole perjuicios.
Legislación
comparada.
La legislación extranjera distingue tres grupos:
1-. Formado por los países que dan la
reprobación del abuso del derecho, sin definir en que
consiste dicha reprobación Ej. : Código
Suizo.
2-. Formado por los países que nos se limitan a
dar una declaración reprobatoria de abuso, sino que
además definen el ejercicio abusivo del derecho. Ej.:
Código Soviético, Código de Obligaciones
del Líbano, Código de Venezuela.
3-. Formado por los países que adoptan el abuso
del derecho. Ej.: Código Civil Argentino.
Concepto (según el
libro Derecho
de Obligaciones):
Es el ejercicio abusivo del derecho, el cual es
considerado como un acto ilícito, el cual en el ambiente
jurídico es tratado como un acto ilícito
abusivo que se diferencia del acto ilícito
común porque en este se violan las normas
legales.
Esta teoría fue también denominada por
otros autores como:
1-. "Logomaquia" por Planiol
- Abuso de los textos legados o reglas jurídicas
por Appleton - Abuso de la libertad por
Ferion - En nuestra ley se denomina "ejercicio abusivo de los
derechos", la cual explica como tienen que ser ejercidos los
derechos, o sea el proceder abusivamente por lo pronto es
ilícito.
Ejemplo:
Si alguna persona produce
ruidos excedentes de lo normal (artículo 2618 del
Código Civil) aunque sea sin culpa, corresponde
suprimirlo.
Para la indemnización solo procede cuando
promedia el factor subjetivo, o sea la culpabilidad, conforme a
los principios
generales a menos que pueda resultar aplicable la
imputación objetiva que resulta del artículo 1113
del Código Civil.5
El cual dice que se tiene que analizar si la culpa de
los "ruidos" en este caso si provienen del vecino y si molestan.
En el caso que esto se demuestre tiene que haber una
indemnización
Situaciones Excluidas.
Dicha teoría no rige en algunas situaciones como
por ejemplo:
- La responsabilidad al manejar frente al
peatón en el caso que lo atropelle, no se lo puede
calificar como abuso del derecho ya que al conductor no se lo
puede restringir sé su derecho de circulación,
este acto seria calificado como un acto
ilícito.
Requisitos para considerar abusivo y
sancionable el ejercicio del derecho.
1-. Que el ejercicio sea contrario a lo que dice la ley,
desde el punto de vista del pensamiento de
la sociedad.
2-. Que el ejercicio sea contrario con la buena fe entre
las partes, la moral y las
buenas costumbres.
3-. Que por las desviaciones sé allá
producido un daño grave, o se produjera en el
futuro.
4-. No es necesario demostrar la intención o
culpa de la persona que ejercicio el abuso del derecho, sino
solamente es suficiente con establecer que se ha transgredido la
buena fe, y que la conducta sea
desleal y abusiva.
Procedimiento para declarar que un derecho a
sido ejercido abusivamente.
La persona interesada en que se sancione a la otra parte
por haber obrado abusivamente debe probar los elementos que
configuran el abuso del derecho; "es posible invocar el ejercicio
abusivo a través de una demanda
judicial o bien contestar a la demanda de la
otra por medio de una defensa"6.
Posibilidades de declararlo de
oficio.
En algunos casos, sin que una parte haya alegado el
abuso de la contraparte, el juez puede de oficio aplicar el
artículo 1.071 del Código Civil respetando el
principio de justicia o de
equidad. La Corte Suprema considera que las partes deben invocar
permitiendo un adecuado derecho de defensa con el fin de
oír las posturas de ambas partes.
Se debe mencionar una siguiente
distinción:
- En el ejercicio del derecho subjetivo (afecta los
intereses particulares de cada parte), el acto abusivo debe ser
denunciado por las personas denunciadas. - Si el acto abusivo viola intereses públicos,
la moral o
las buenas costumbres, el juez lo puede sancionar sin necesidad
de la petición de las partes.
Medidas Cautelares.
Responsabilidad.- Salvo en los casos que la persona
tuviera domicilio en el extranjero (según el
artículo 209, inciso 1º del Código Procesal),
y si el solicitante hubiera obtenido sentencia favorable o que el
acusado hubiese admitido que abuso del derecho.
Cuando se dispusiere levantar una medida preventiva por
cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o
se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla,
estará condenado a pagar los daños y perjuicios si
la otra parte lo hubiere solicitado.
La determinación del monto se sustanciará
por el trámite de los incidentes o por juicio,
según que las circunstancias hicieren preferible uno u
otro procedimiento a
criterio del juez.
Conclusión:
Sintetizando toda esta monografía podríamos concluir
diciendo que el abuso del derecho es el ejercicio de un derecho
cuando sea contrario a las exigencias así como la buena
fe o los fines de su reconocimiento o sea será abusivo
cuando tenga por fin exclusivo daños a terceros el cual
debe ser indemnizado.
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