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Derecho Laboral




Enviado por latiniando



    Capítulo 1

    LAS FUENTES DEL
    DERECHO EN GENERAL Y DEL DERECHO DEL
    TRABAJO EN PARTICULAR

    1.- Generalidades. El Derecho ,
    según la gráfica definición de Stammler , es
    el querer inviolable, entrelazante y autárquico. Querer
    significa principio teleològico de acción. El
    querer jurídico se presenta autárquico porque
    entraña obligatoriedad. No mera invitación a obrar
    como los usos y convenciones sociales. Derívase la
    inviolabilidad de su carácter coercitivo, y obliga,
    mientras esta vigente, a los gobernados y a los órganos
    del Estado. Tal se
    concibe la propiedad
    entrelazante, en la sociedad
    democrática. Si la norma es irrefragablemente obligatoria
    y si despliega una fuerza capaz
    de obtener la observancia generalizada, debe tener un
    órgano adecuado para conseguirla. Actualmente, tal entidad
    es el estado,
    organización colectiva de un pueblo en
    unidad de querer y de acción. El Estado,
    pues, aparece como el órgano del querer unitario y de la
    fuerza
    organizada, para hacer valer la norma jurídica contra los
    deseos individuales anarquistas y las voluntades particulares
    contrarias a los fines sociales. La tutela del Derecho es
    ejercida por el Estado en
    forma preventiva, cuando pretende impedir la violación de
    la norma jurídica y en forma represiva, dirigida a
    constreñir –si todavía es posible- a la
    ejecución de la norma o a sufrir las consecuencias de la
    violación. El juez, constatando la infracción,
    restablece coactivamente el orden alterado en
    representación de la Sociedad. Esta es
    la relación entre Derecho y Estado en el
    momento de la actuación de la norma.

    2.- ¿Cómo se genera la
    norma?
    – En sentido lato, la realización del
    Derecho es función y vocación del Estado; pero
    esto no significa también que la formación de la
    norma se cumpla sólo por el estado. En
    efecto, además de la Ley, hay
    distintas maneras de realización del Derecho, emanadas de
    otros órganos; tales son, por ejemplo, la costumbre
    derivada de la conciencia
    popular, la jurisprudencia, como labor humanizaste e
    integradora del Derecho, y el Derecho autonómico mismo de
    las instituciones
    y entes colectivos. No es menos cierto, sin embargo, que si la
    formación del Derecho no constituye la obra exclusiva del
    Estado, es
    éste el que le imprime el sello de verdadera y propia
    norma jurídica, como órgano superior y depositario
    del querer colectivo.

    3.- Las fuentes del
    Derecho.-
    Este examen nos lleva necesariamente al
    planteamiento del
    problema relativo a la fuente del Derecho que analizaremos
    especialmente desde el punto de vista laboral, pero
    relacionado con las fuentes
    generales. Nosotros concebimos unitariamente el
    Derecho.

    Con todo, y de modo amplio, debemos considerar
    fuentes del
    Derecho, no sólo los modos reconocidos como capaces de
    crear normas
    jurídicas, sino también los medios
    necesarios para que nazcan. Así en Roma eran tan
    fuentes del
    Derecho la Ley y el edicto
    del pretor, por ejemplo, como los comicios.

    Dentro de la amplitud de los conceptos que estamos
    tratando, pero con significación ya mas concreta, fuente
    del Derecho equivale a "toda norma jurídica en general no
    sólo la norma abstracia, sino también la individual
    en tanto de ella fluye en cuanto Derecho Objetivo, el
    Derecho en sentido subjetivo, es decir, un deber jurídico
    o una facultad".

    Como ya se adelantara, la teoría
    general de las fuentes del
    Derecho desarrollada por tratadistas de las diversas ramas
    jurídicas es aplicable- en sus fundamentos- al Derecho del
    Trabajo, en el que cobra especial interés un
    aspecto: el relativo a la jerarquización de las fuentes en el
    Derecho del
    Trabajo , aspecto que abordaremos dentro de los limites naturales
    de la obra.

    En el orden interno la doctrina y el Derecho positivo
    reconocen a la ley, a la
    costumbre, a la jurisprudencia
    y a la doctrina, como fuentes
    principales y comunes a la mayoría de las ramas
    comprensivas de la Ciencia
    Jurídica. La índole propia de cada una de las ramas
    obliga a otorgar preferencias o exclusividad a una sola de ellas,
    como en el Derecho Penal,
    estrictamente legalista por su carácter restrictivo de la
    libertad; y
    permite a otras formarse con todas ellas, como la mayoría
    de los Derechos
    Privados, en que s envuelve a observar el auge de la costumbre,
    que la concepción racionalista del siglo XIX había
    relegado a un modesto segundo termino.

    4.- Fuentes del
    Derecho Laboral
    .- Tributan en principio, pues, en la
    formación del Derecho del
    Trabajo las fuentes
    generales o clásicas. Pero por la naturaleza misma
    del Derecho Laboral
    el estudio de sus fuentes tiene un carácter practico
    más inmediato: buscar de dónde provienen las reglas
    aplicables a las relaciones a que da lugar la propia existencia
    del Derecho del
    Trabajo. En efecto, nos encontramos frente a una rama nueva
    en formación inspirada en principios
    totalmente opuestos a los que informan al Derecho clásico,
    protectora, foral y en su generalidad conteniendo mandatos de
    orden público. Bajo estos respectos, el Derecho Social
    reconoce fuentes diversas y de orden original.

    5.- Formación del Derecho del
    Trabajo.
    – A causa de estas características "hay contrastes notorios
    entre los métodos de
    emanación del Derecho Común y las Fuentes del
    Derecho
    Laboral. Hay en primer término, la enorme
    participación del ejecutivo frente al legislativo. Hay que
    tener en cuenta, asimismo, la aparición de nuevos
    protagonistas en la tarea de elaboración de las normas. A la gran
    polémica del siglo XIX acerca de sí el Derecho es
    obra del Estado o del
    fluir espontáneo del pueblo, acuden nuevos contendientes
    que se desembarazan de las dos facetas iniciales. El Derecho no
    es obra exclusiva del Estado ni tampoco un reflejo irisado del
    espíritu del pueblo. El Derecho es obra de la Sociedad, Estado
    y Pueblo son categorías abstractas, muy generales, que no
    pueden concentrarse en la asequible, pero complicada tarea de
    hacer las leyes.
    También, quizá, a primera vista parecerá que
    la Sociedad es obra
    abstracción y que escrito así con mayúscula,
    su nombre es tan vacía de concreción
    orgánica como el de Estado o Pueblo. Aparte de que, en
    último término, habría mucho que pensar en
    la similitud que guardan dos de las tres figuras del
    tríptico. Mas, al hablar de la Sociedad,
    alúdese, no sólo a la reunión global de
    todos los hombres que conviven en determinada porción de
    territorio, sino también a los grupos
    sociales que esos hombres forman entre sí. Grupos
    sociales que tienen una existencia concreta, tangible, que
    participan, adelantando conceptos, de un modo directo e inmediato
    en la elaboración de normas que
    regulan las relaciones económico-sociales. Son los
    Sindicatos.
    Son las Empresas. Son los
    Colegios profesionales" .

    6.- Consecuencias.- Con motivo de lo
    anterior y considerando, además, la naturaleza propia
    del Derecho Obrero, las conquistas sociales, con la consiguiente
    aparición de instituciones
    adecuados a su objeto, las propias relaciones
    internacionales, las nuevas concepciones
    filosófico-jurídicas y, en fin, la revisión
    de los conceptos fundamentales que sobre el Derecho General se
    viene operando en los últimos años, las fuentes del
    Derecho Social se ven considerablemente aumentadas con
    relación a las clásicas.

    Por lo mismo, se hace difícil
    jerarquizarlas y obtener el acuerdo de los tratadistas sobre
    ellas, porque, si bien algunos las aceptan en su totalidad, otros
    les niegan su carácter de fuente, disintiendo acerca de su
    naturaleza
    jurídica (caso específico que estudiamos). Tampoco
    puede exigirse uniformidad desde el punto del cual deben
    clasificarse, ni su sanción uniforme por las
    legislaciones.

    7.- Cómo se clasifican las fuentes en el
    Derecho Laboral
    .- Para los fines pertinentes a nuestro
    trabajo haremos una síntesis de las divisiones más
    importantes, con lo que esperamos aportar algunas luces ala
    cuestión debatida.

    1. Desde el punto de vista de la función
      que desempeñan dentro del ordenamiento y con
      relación al Derecho chileno, Gaete y Figueroa
      distinguen:
    1. Fuentes que concretamente crean derecho; como
      leyes,
      decretos, reglamentos, contratos
      colectivos.
    2. Fuentes que contribuyen a aclarar o a suplir un
      Derecho o una laguna que pueda presentarse: Derecho
      Natural, analogía, equidad, principios
      generales del Derecho.
    3. Fuente intermedia: La jurisprudencia, cuya misión
      es más bien dar mayor realce a la aplicación
      concreta de cada una de las fuentes
      mencionadas.

    "Frente a la clasificación anterior
    podemos afirmar que el Derecho nacido de las fuentes
    clasificadas en el 2º grupo, no
    puede derogar al que tiene como fuente el primero. Así
    puede resolverse el problema de la jerarquización de las
    fuentes en términos generales. Entrando a valorizar cada
    fuente en especial se presentan numerosas dificultades. Pero
    teniendo en cuenta los principios
    generales de nuestro Derecho, es posible establecer el
    siguiente orden de prelación:

    1. Código del Trabajo, con sus leyes
      complementarias;
    2. Decretos y Reglamentos complementarios del
      Código;
    3. Reglamento Interno de Empresa:
    4. Contrato individual, y
    5. Contrato colectivo .

    Razonando con estricta lógica jurídica se llega a la
    conclusión de "que la reglamentación de cada caso
    concreto se
    encuentra más detallada a medida que es menor el rango
    jurídico de la norma laboral, la que
    cuanto más elevada contiene disposiciones más
    generales y amplias, que pueden ser desenvueltas, pero no
    contradichas, por las fuentes que les son
    jerárquicamente inferiores" , y

    1. Fuentes especiales: a) Dictámenes de la
      dirección General del Trabajo; b)
      Reglamento interno; c) Convenios Internacionales del Trabajo, y
      d) contrato
      colectivo del Trabajo.
    1. Antokoletz, para formular su
      clasificación distingue: fuentes Directas e Indirectas;
      Nacionales e Internacionales .

    Son fuentes de orden interno:

    1. Directas: usos, costumbres, leyes,
      decretos, reglamentos, ordenanzas municipales, edictos de
      policía, reglamentos de higiene y
      seguridad:
    2. Indirectas: jurisprudencia judicial o administrativa, los
      contratos
      colectivos, reglamentos de fábrica o taller, doctrina de
      los autores, principios
      generales del Derecho, justicia,
      social, moral,
      equidad.

    En el orden internacional constituyen fuentes
    directa los tratados bi
    o plurilaterales.

    Consideránse fuentes indirectas de orden
    internacional las recomendaciones o votos que se aprueban en
    Congresos Oficiales;

    1. Pérez Botija , con su filosófica
      posición frente al Derecho, logra distinguir,
      según su origen:
    1. Fuentes que se confunden con los propios
      órganos de legislación o gobierno de los
      Estados, como leyes y
      reglamentos.
    2. Fuentes extraestatales, como normas de
      carácter supernacional en unos casos y de orden
      subnacional en otros; así, por ejemplo, las Convenciones
      Internacionales del Trabajo, así también, los
      estatutos de los Colegios Profesionales, y Corporaciones
      Obreras.
    1. Según Rouast y Durand , en materia de
      fuentes del Derecho del Trabajo, es preciso distinguir;
      también según el origen de las normas, las
      siguientes fuentes:
    1. Fuentes internas de origen estatal: Leyes,
      actos del poder
      ejecutivo, jurisprudencia;
    2. Fuentes internas de carácter privado: El
      Derecho Profesional, el reglamento interior, la costumbre,
      y
    3. Fuentes de carácter internacional:
      Tratados
      bilaterales, Organización de N.U.(Consejo
      Económico y Social).
    1. Por nuestra parte, estimamos que las fuentes
      del Derecho deben clasificarse así:
    1. Teóricas o de formación de la
      Ciencias del
      Derecho del Trabajo, y
    2. Practicas o de aplicación del
      Derecho.

    Ambas categorías pueden encontrarse en el
    plano nacional o en el internacional.

    Al primer grupo
    corresponden la acción científica o doctrinaria
    (enseñanza a los autores, recomendaciones o votos
    aprobados en congresos oficiales y
    científicos).

    En el segundo grupo- que es
    aquel que el juez encuentra las normas que rigen las relaciones
    laborales – se hallan, por ejemplo: Las Convenciones
    Internacionales del Trabajo, la ley, los
    decretos, los contratos
    individuales y colectivos, el reglamento de fabrica, etc. La
    trascendencia practica de esta clasificación nos induce a
    preferirla.

    8) Estudio sobre las manifestaciones de las
    principales fuentes
    :

    I.- La ley:
    Manifestación primigenia de la voluntad estatal, en la
    labor interna de formación Del Derecho del Trabajo, la
    ley, se encuentra en el primer rango dentro del cuadro de las
    fuentes del Derecho. Debemos entender por tales, no solo las
    leyes en sentido formal, de conformidad con el artículo
    1º del Código Civil, sino también la serie de
    Decretos-leyes, dictados en la República durante periodos
    críticos, leyes igualmente por el contenido y
    reconocimiento y sanción forales. Como fuente, crea
    directa y concretamente el Derecho, pero dada su alta
    jerarquía, a menudo aunque no siempre, prescinde de los
    detalles. En la mayoría de los casos, contiene los
    principios
    más abstractos y las disposiciones más generales de
    la reglamentación del trabajo.

    II Decretos y Reglamentos complementarios del
    código. Como la Ley, constituyen fuente interna de origen
    estatal. Por más abundantes que sean las manifestaciones
    legislativas, no constituyen hoy día, sino una parte del
    Derecho social, emanado de los competentes órganos del
    estado. Los actos del Poder
    Ejecutivo son numerosos y son los organizadores de la
    reglamentación concreta del Trabajo. Mediante ellos
    manifiesta el Gobierno su
    voluntad social. Si no crean Derecho, al menos lo desenvuelven
    permitiendo la aplicación practica de los preceptos
    legales con carácter general. En efecto, como fuente
    jerárquicamente inferior y subordinada no pueden dar lugar
    a obligaciones y
    derechos
    distintos a los impuestos o
    reconocidos por la Ley Laboral.

    Es precisamente en la materia social
    donde la facultad reglamentaria se presenta con toda amplitud en
    consideración al complejo carácter de las relaciones
    laborales. Justamente, porque las leyes no pueden prever
    todos los detalles y circunstancias, se las complementa con
    decretos reglamentarios como parte integrante de la ley
    correspondiente. Bajo estos respectos estimamos que la Ley del
    Trabajo no puede ser interpretada con independencia
    o abstracción de los actos ejecutivos en ejercicio de la
    potestad reglamentaria. Contribuyen muchas veces a determinar la
    verdadera intención del legislador.

    III Reglamento Interno o de taller. Consiste en la
    verdadera ley del asalariado, mientras presta servicios
    dentro de la
    empresa.

    Como institución desconocida en otras ramas
    del Derecho se discute su naturaleza
    jurídica.

    El objeto de nuestro trabajo consistirá
    precisamente en esclarecer todas aquellas cuestiones capaces de
    llevarnos a una conclusión universalmente verdadera acerca
    de la real ubicación que le corresponde en el orden
    jurídico.

    IV Contrato
    Individual. De conformidad con el articulo 1º del
    Código pertinente, debe entenderse por "contrato de
    trabajo la convención en que el patron o empleador y
    el obrero o empleado se obligan recíprocamente,
    éstos a ejecutar cualquier labor o servicio
    material o intelectual, y aquéllos a pagar por esta labor
    o servicio una
    remuneración determinada".

    En el Derecho del Trabajo, el contrato no solo
    es fuente de obligaciones,
    sino fuente también del Derecho Laboral y
    en su expresión más tangible: fuente para la
    aplicación misma Del Derecho a un caso concreto.

    La realización viva de la Doctrina del
    Dirigismo Jurídico tiene en el antiguo contrato de
    "arrendamiento de servicios" su
    más potente realización.

    La intervención cada vez mas acentuada del
    Estado en la vida contractual da fe de ello.

    Figuradamente podemos decir, que la redacción de los contratos de
    Trabajo esta a cargo del propio legislador por la necesidad en
    que se encuentran las partes de respetar estrictamente las
    disposiciones legales por el dictadas, sin que sea posible
    interpretarlas como supletorias de las voluntades concurrentes.
    Así, pues, no cabe duda acerca de que el contrato de
    Trabajo es fuente del Derecho
    Laboral.

    V.- Contrato
    Colectivo. Como el contrato individual, es también fuente
    que concreta y directamente crea un Derecho.

    En atención a los elementos legales que lo
    forman se le acostumbra definir como aquel que celebra un
    Sindicato
    legalmente constituido con un patron o empleador o con una
    asociación de patrones o empleadores y que tienen por
    objeto la estipulación de cláusulas uniformes para
    el cumplimiento de las mutuas prestaciones.
    Corresponde a una fuentes indirecta concebida por las
    legislaciones más avanzadas. Caracterizan a un instituto
    igualmente nuevo, acerca de cuya naturaleza hace
    muy poco que se dejo de discutir.

    1. Dictámenes de la Dirección General del Trabajo. Tiene por
      objeto la interpretación del Derecho Social. He
      aquí otra diferencia entre el Derecho Laboral
      y la generalidad de las restantes ramas de la Ciencia
      Jurídica. Un Organismo de la Administración, cuya principal misión
      consiste en obtener la correcta aplicación de la Ley
      Laboral y con
      atribuciones fiscalizadoras, tiene también facultades
      para señalar el alcance de las disposiciones
      laborales.

    Los dictámenes que evacua de oficio o por
    consulta de interesados tienen el carácter de una
    verdadera interpretación auténtica del Derecho,
    del mismo modo que lo haría el propio legislador cuando
    de modo propio fija sentido a las expresiones de su voluntad,
    por la vía autoritaria.

    VII.- Convenios Internacionales del Trabajo. Se
    clasifican principalmente en bi y plurilaterales. En principio
    unos y otros no obligan sino a los Estados contratantes, siendo
    para los terceros res inter alios acta. Se acepta, sin embargo,
    que las normas generales reconocidas en los tratados de la
    mayoría de los países civilizados forman un Derecho
    común al que ningún Estado no contratante puede
    sustraerse moralmente. Las Conferencias Internacionales del
    Trabajo; han dado nacimiento a los Tratados
    Colectivos más notorios desde 1919 hasta la fecha. Los
    órganos creadores de esta fuente están
    representados por las entidades internacionales del Trabajo;
    papel
    preponderante tiene en la actualidad el Consejo Económico
    y social de las N.U.

    Aunque fuentes especial, los convenios -puesto
    que no es lo ordinarios generarlo internacionalmente- deben
    considerarse directamente productores de Derecho. Legalmente
    suscritos y ratificados, dan lugar al nacimiento del Derecho en
    forma inmediata.

    VIII.- Jurisprudencia. En Derecho del Trabajo, la
    jurisprudencia puede emanar tanto de la judicatura especial, como
    de organismos que ha semejanza de la Inspeccion del Trabajo
    tienen funciones
    tutelares que cumplir.

    Su misión es
    mas bien dar mayor realce a la aplicación concreta de las
    fuentes del Derecho. Judicial y administrativa la jurisprudencia,
    como fuente indirecta, ocupa un lugar destacado entre todas
    ellas. Es verdad que los jueces no crean Derecho, pues
    únicamente se dedican a la interpretación en los
    casos concretos que le son sometidos, pero como no pueden negarse
    a juzgar por obscura o insuficiente que sea la ley, tienen la
    facultad de aplicar las leyes análogas o los principios
    generales del Derecho, llenando así una misión
    supletoria.

    Cuando por una serie de fallos sucesivos se
    obtiene una interpretación uniforme, la jurisprudencia
    recibe una aplicación tan firme como la misma ley. La
    jurisprudencia que se ha formado alrededor del Derecho Del
    Trabajo es , desde un doble punto de vista, una fuente de este
    Derecho.

    Los Tribunales intervienen tanto en
    carácter de autoridad
    jurisdiccional, como autoridad
    reglamentaria. La función jurisdiccional representa en el
    tiempo la
    primera labor del foro. Como hemos visto, los
    tribunales se limitan en su intervención a aplicar la
    regla individual para solucionar el conflicto cuyo
    conocimiento
    se le s lleva ; con esta intervención no dan lugar mas que
    , excepcionalmente, a la formación de reglas de Derecho.
    En efecto, los tribunales en la mayoría de las ocasiones
    se inclinan a hacer la hermeneútica legal de los textos
    vigentes. Sin embargo, los jueces pueden, en ejercicio de la
    labor jurisdiccional, crear verdaderas reglas de Derecho, cuando
    lo dicen en materias no legisladas o insuficientemente
    reglamentadas. Con el nuevo espíritu que se va originando
    en torno al Derecho
    del Trabajo, poco a poco se ha dado nacimiento a una
    jurisprudencia de equidad, menos estricta que la jurisprudencia
    legalista.

    IX.- Derecho
    Natural. Como "el dictado de la recta razón que hay en
    nosotros, acerca de aquellas cosas que han de hacerse u omitirse
    para la conservación de la vida" , es evidente que el
    Derecho
    Natural preside las decisiones de la magistratura, la cual
    determina lo que es justo y bueno.

    X.- Usos y costumbres. Los usos y costumbres han
    desempeñado en el Derecho del Trabajo un papel similar
    al que en otras materias jurídicas en formación.
    Algunas normas tuvieron su primera manifestación en las
    prácticas industriales. Ellas fueron impulsadas ciertas
    veces espontáneamente por los patrones y, otras, por la
    acción directa y solidaria de los obreros. Determinado
    número de usos recibió la confirmación del
    legislador moderno; otros quedaron derogados por su
    incompatibilidad con los nuevos conceptos tutelares del Estado.
    En los últimos tiempos, sin embargo, el avance del
    Derecho, escrito en materia
    laboral ha
    hecho perder jerarquía a la costumbre. Justamente en
    Reglamento de Taller tiene origen en las viejas "costumbres
    industriales". Los usos desempeñan, con todo, en el siglo
    XIX un papel
    preponderante en el Derecho del Trabajo. Parece que
    después de la abolición del Derecho Antiguo,
    empleadores y asalariados se encontraron bruscamente privados de
    una abundante fuente de reglamentación del trabajo,
    originadas principalmente en los Gremios. Espontáneamente
    con la naturalidad de quien regresa a la casa paterna, se
    volvieron hacia las normas tradicionalmente observadas , las
    cuales se habían cristalizado en los estatutos y
    reglamentos de las usinas. Los Códigos Civiles
    clásicos aportaron en suficiente apoyo legal al reconocer
    valor a las
    costumbres del lugar en lo concerniente a relaciones entre
    principales y dependientes.

    Por causas inversas, según establecimos, la
    costumbre iba perdiendo jerarquía.

    XI. El Derecho Profesional. Como especificamos mas
    arriba, no todo el Derecho del Trabajo reconoce origen estatal.
    Existe un Derecho del Trabajo de formación profesional
    cuyo nacimiento se verifica en la Edad Media y
    que la Revolución
    Francesa condena al desaparecimiento más tarde. No
    estaba en la mentalidad del siglo XIX concebir la
    concreción de una regla de Derecho por otros
    órganos de autoridad que
    el Estado. En
    virtud del principio de la soberanía nacional, ningún cuerpo
    debía interponerse entre la nación y sus
    representantes. Los individuos aislados no podían ser sino
    sujetos. Pero en la actualidad, el renacimiento
    de los grupos ha hecho
    reaparecer la legislación gremial: Los Colegios dictan
    reglas para el ejercicio profesional que los miembros deben
    respetar son pena de sanción.

    conoce al hombre mas
    cool

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