§ 1. DETERMINACION DE LA
PENA
El abandono del sistema
clásico de las penas rígidas y la adopción
del sistema de las
penas alternativas y de las penas divisibles, trasladó la
cuestión de la individualización legislativa
de la pena a su individualización judicial; de ello
se deduce que ésta última, es el acto
jurisdiccional por medio del cual el juez determina las
consecuencias jurídicas de un delito
según la clase, gravedad y forma de ejecución del
ilícito cometido.
Sin embargo, el tratamiento de la determinación
judicial de la pena debe estar precedido por el estudio de la
individualización legal de la pena y seguido por lo que
ocurre en la faz administrativa, una vez que el juez impuso la
condena.
Efectivamente, el legislador, al sancionar una norma
punitiva puede optar entre predeterminar un marco penal
más o menos amplio del cual, posteriormente, el juez
deberá individualizar la sanción justa -sistema de penas
relativo- o establecer una pena invariable.
Nuestro Código Penal contempla el sistema de penas
relativo pero también prevé sanciones fijas en los
artículos 80, 142 bis y 215.
§ 2. FINES DE LA PENA
Ya sea en su faz legislativa, judicial o administrativa
el proceso de
determinación de la pena no puede prescindir del estudio
de los fines de la pena.
a. Teoría absoluta de la
pena
El fundamento de la teoría
absoluta de la pena reside en la retribución del
daño ocasionado; el verdadero sentido de la
retribución es el de compensar un mal de manera de reparar
la lesión jurídica y extinguir la culpabilidad del
autor.
Para esta teoría,
una vez que el infractor de la norma haya expiado su
culpabilidad, entonces podrá reingresar a la sociedad como un
hombre
libre.
Por ello, una concepción absoluta de la pena
afirma que ésta se libera de toda finalidad
preventiva.
Fue Kant quien
sostuvo que el sentido de la pena es la retribución de la
culpabilidad. Puesto que la imposición de un castigo no se
justifica en virtud de la utilidad social,
éste no podría ser impuesto como
medio para alcanzar otros fines.
Con la inflicción de una compensación
justa, según esta teoría,
se agota el contenido de la pena. Todos los otros efectos,
intimidación, corrección, son, en el mejor de los
casos, efectos concomitantes favorables que nada tienen que ver
con la naturaleza misma
de la pena.
La sanción se impone contra el delincuente porque
ha quebrantado una norma; considerar cualquier otro fin punitivo
atentaría contra la dignidad de la persona y la
reduciría a la condición de un objeto.
Desde una posición crítica puede objetarse
la esterilidad político criminal de la teoría
de la retribución, ya que no pretende corregir
desviaciones sociales que afectan la convivencia en sociedad. Por
otra parte, se sostiene que si la reprobación ya ha
recaído sobre el infractor, el reproche de la condena
pierde toda función.
Otra posición importante, es aquélla que
-con relación a la "expiación" de la culpabilidad-
señala que la teoría
absoluta, en el fondo, tiene un alto contenido
"metafísico".
b. Teoría de la prevención especial
de la pena
Existe una segunda concepción de los castigos
penales que, enfrentando los fundamentos de la teoría
absoluta de la pena, propone como fin de la misma, el de
desarrollar una influencia inhibitoria del delito en el
autor.
Para una teoría de la prevención especial,
esta finalidad se subdivide en tres fines de la pena:
intimidación (preventivo-individual),
resocialización (corrección) y
aseguramiento.
Mientras la intimidación y la
resocialización pueden ser concebidas como objetivos
positivos, en tanto buscan reincorporar al autor a la comunidad, el
aseguramiento da expresión al aspecto negativo de la
resignación en la recuperación del autor para la
comunidad.
Sólo cuando la influencia resocializadora sobre
el autor no ofrezca perspectivas de éxito, la medida de la
pena se orienta conforme a la necesidad del aseguramiento de la
colectividad, donde se acaba toda posibilidad de
corrección.
Von Liszt afirmaba que sólo la pena necesaria es
justa. El castigo era necesario cuando, desde el punto de vista
preventivo especial, impedía la reincidencia del autor en
el delito. En este
orden de ideas, adoptando los lineamientos de la
prevención especial, la culpabilidad carece de toda
función en la determinación judicial de la
pena.
Son varias las críticas que se le han efectuado a
la teoría de la prevención especial. Entre ellas,
consideramos importante destacar que, en pos de una supuesta
"resocialización", esta teoría no pone un
límite fijo a la pena; el término de ella queda
condicionado a la confirmación de un eventual resultado
reeducativo.
Por otra parte, es importante señalar que las
medidas reeducativas impuestas en forma coactiva no son eficaces.
En efecto, se ha demostrado que la resocialización
-organizada mediante la pena privativa de la libertad– no
hace más que acentuar y tornar definitivo el deterioro del
condenado.
Desde un punto de vista preventivo especial sería
factible proponer la privación de la libertad de
una persona que,
aunque "resocializable" no haya cometido ningún
ilícito.
Las teorías
preventivas especiales padecen en gran medida de la insuficiente
distinción entre penas y medidas de seguridad. Si
bien es cierto que dan valiosas explicaciones para una
teoría de las medidas de seguridad,
fracasan ampliamente en la interpretación de la pena. Dado
que toman como medida para la pena no la gravedad del juicio de
culpabilidad, sino la peligrosidad social del autor (en especial
la probabilidad de
reincidencia), para lo cual el hecho cometido tiene sólo
el valor de
síntoma, no pueden dar una medida para la pena: no se
puede determinar en ningún hombre
qué efecto va a tener la pena y cuán grande es el
peligro de reincidencia; por eso, llegan a resultados injustos e
incluso inauditos.
c. Teoría de la prevención general
de la pena
También contrariando los postulados de la
teoría absoluta, la teoría de la prevención
general persigue, mediante la amenaza, disuadir a la generalidad
de obrar contrariando las normas
legales.
Asimismo, en su formulación pura, esta
concepción no se fija en los efectos que la pena puede
tener sobre el autor de un delito.
La idea de la prevención general se emplea, lo
que a menudo se pasa por alto, en dos sentidos: en sentido
estricto, forma en que se le entiende comúnmente, es la
intimidación general mediante la amenaza de la pena y en
virtud de la sanción individual. En un sentido más
amplio es la verificación del derecho como orden
ético y sólo en forma secundario es
intimidación.
La verdadera posición de las teorías
preventivas generales se dirige más bien a la
intimidación, ya sea mediante ejecución
ejemplificadora de la pena o a través de graves
conminaciones de penas; en este sentido, la teoría de la
coacción psicológica de Feuerbach.
Anselm von Feuerbach explicó que la
prevención general encontraba sustento en la existencia de
una coacción psicológica, consecuencia del efecto
intimidatorio que la aplicación de las penas tenía
sobre los potenciales infractores de la ley.
Sin embargo, dentro del complejo de la prevención
general es necesario distinguir entre ésta, en lo que hace
al aspecto negativo de la intimidación y en cuanto al
afianzamiento general de derecho.
En la prevención general subyace la idea de que
el derecho es una institución destinada a la
protección de la sociedad. En este
sentido, las reflexiones de la prevención general
determinan la creación de los tipos penales, condicionando
las conductas de los ciudadanos e inciden en la
persecución del delito.
En la actualidad, Jakobs es el más claro
expositor de esta teoría. Este autor alemán afirma
que la pena pública persigue el mantenimiento
del modelo de
interpretación públicamente válido. La
razón del proceso de la
punición no ha de ser la maldad del hecho sino; por el
contrario, el mantenimiento
de una determinada configuración social.
Justamente, puesto que las sociedades
sólo existen en tanto están reguladas por normas reales y
generales, Jakobs explica que los individuos no deben actuar
conforme a sus esquemas individuales sino, por el contrario, en
concordancia con un ordenamiento jurídico social
general.
Los cuestionamientos a los que debe hacer frente son, en
primer lugar, que no existen criterios definidos acerca de frente
a qué comportamientos el estado
está facultado a intimidar y, en segundo término,
que existe una imposibilidad empírica de demostrar el
efecto intimidatorio que se le asignan a los castigos
legales.
Otro problema consiste en el hecho de que el juez apenas
puede evaluar suficientemente el valor
intimidatorio de las penas ya que desconoce cómo son
apreciadas por la comunidad.
Se ha dicho que esta inseguridad
acerca de la forma de la eficacia de la
prevención general puede conducir a muchos jueces a
plantear consideraciones de orden preventivo general de manera
indiferente. De esta forma, además, se hace evidente una
nueva problemática jurídico constitucional, en
razón de que, para seguir los lineamientos de la
prevención general los magistrados pueden llegar a
abandonar el criterio de la culpabilidad.
En este orden de ideas, los críticos de esta
teoría señalan que resulta peligroso seguir la
propuesta de la prevención general ya que ésta no
fija un límite al poder punitivo
del estado.
En la misma línea de argumentación se
observa que desde una perspectiva preventivo-general se justifica
utilizar al hombre, a
través de la pena, como medio para los fines sociales de
otros hombres; lo que importa reducirlo a la condición de
objeto.
d. Las teorías
mixtas o de la unión
Las teorías
mixtas, reciben su denominación toda vez que median entre
los postulados absolutos y los relativos; afirman que ni la
teoría de la retribución, ni las teorías
de la prevención -por sí solas-, son capaces de
establecer adecuadamente el objetivo y
límite de la pena.
A través de una reflexión práctica,
se sostiene que la pena puede cumplir con la totalidad de sus
funciones y;
puesto que la ley no prescribe
ni prohibe ninguna de las teorías, la aplicación
preferencial de una de ellas -según cuál sea el
caso concreto a
resolver- no encuentra ningún obstáculo
legal.
La teoría preventiva de la unión es una
variante de las teorías mixtas: en su formulación,
la retribución no entra en consideración como
finalidad.
La teoría preventiva de la unión, por lo
tanto, toma los puntos de partida de la prevención
especial y general, de modo tal que tan pronto unos u otros
entren en el primer plano: cuando ambos objetivos se
contradicen, el fin de resocialización preventivo especial
toma el primer lugar; en compensación, la
prevención general domina el ámbito de las amenazas
penales y justifica la pena por sí sola en caso de
ausencia o fracaso de los fines de prevención especial,
mientras que no puede darse una pena preventivo especial, sin
ninguna intención de prevención general, a pesar
del dominio absoluto
del objetivo de
socialización en la ejecución.
§ 3. LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA
PENA
En el proceso de
determinación judicial de la pena (que involucra la
identificación de la pena y la decisión acerca de
si corresponde suspenderla o sustituirla) deben analizarse, en
función de los fines de la pena, las circunstancias
fácticas del ilícito y las condiciones personales
de su autor.
Para orientar al juez penal en su actividad se han
elaborado diferentes teorías que pretenden crear criterios
racionales para la imposición de medidas de
carácter punitivo.
La idea de esta teoría es que la pena
aplicable a cada injusto se halla en el "triángulo
mágico" de la culpabilidad, la prevención
general y la prevención especial.Efectivamente, la teoría de la
combinación sostiene que la pena debe retribuir el
ilícito según la culpabilidad del infractor,
debe servir para reeducarlo y para proteger a la sociedad de
su eventual recidiva en el delito. Finalmente, como si ello
fuera poco, la imposición de una sanción
punitiva debe servir de ejemplo para el resto de la sociedad.- Teoría de la
combinaciónEsta elaboración sostiene que la pena
adecuada a la culpabilidad no es una magnitud exacta y que,
por tanto, no puede ser establecida en un punto
preciso.La teoría del ámbito del juego
postula que existe un espacio cuyos límites
están fijados, hacia abajo, por la pena adecuada "ya"
a la culpabilidad, y hacia arriba, por un máximo
"todavía" adecuado a la misma.Esta formulación es desaprobada por quienes
niegan la existencia de un "marco de culpabilidad". Tal es el
caso de Jescheck, quien asegura que si bien para un hecho
determinado no existe una pena que sea objetivamente justa
considera que, al individualizarla, el juez debe partir de la
sanción que se adapte a la culpablidad del
autor.c. Teoría de la pena
puntualPara los partidarios de esta teoría la
culpabilidad debe establecerse en forma precisa: sólo
existe una pena que se acomode a la culpabilidad del
infractor.Efectivamente, la teoría de la pena puntual
niega la existencia de un "marco de culpabilidad" y, por el
contrario, afirma que la pena adecuada a la culpabilidad es
una sola y que el juez, al momento de decidir qué pena
aplicar no puede guiarse por los fines preventivos. En este
sentido, es correcto afirmar que esta teoría se
fundamenta, principalmente, en la idea retribucionista de la
pena.Las críticas que se levantan contra la
teoría de la pena puntual se vinculan con la
imposibilidad que existe -desde el punto de vista del
conocimiento– de determinar una medida exacta
de la culpabilidad del autor del ilícito y, asimismo,
porque el concepto de
culpabilidad puede ser definido en base a criterios muy
disímiles.Para ejemplificar lo expuesto basta con recordar que
a lo largo de la historia la
culpabilidad fue definida, entre otros, sobre la base de
criterios morales, jurídicos, psicológicos y
normativos. - Teoría del ámbito del
juego - Teoría del valor
relativo
Esta teoría propone, como primer paso, que el
juez gradúe la culpabilidad teniendo como parámetro
la gravedad del hecho.
Luego, cuando la magnitud de la pena ya fue fijada en un
punto exacto, el juzgador deberá seguir los criterios
sentados por la prevención especial y decidir qué
clase de pena aplicar y de qué modo deberá
cumplirse.
Así las cosas, resulta evidente que esta
teoría le asigna a la culpabilidad la función de
codyuvar en la determinación de la pena en sentido
estricto y a la prevención el rol de orientar en la
decisión sobre de si hay que suspender o sustituir la pena
por otra medida.
En síntesis, la teoría del valor relativo
divide el proceso de
individualización de la pena en dos etapas bien
diferenciadas que se guían por criterios de culpabilidad y
de prevención.
Ahora bien, no debe dejar de remarcarse que los
expositores de esta teoría no demuestran cuáles son
las razones o fundamentos que los guían para valerse de
pautas preventivas –y no de la culpabilidad- al momento de
elegir qué pena aplicar.
§ 4. EL SISTEMA DE LOS
ARTICULOS 40 Y 41 DEL CODIGO
PENAL
La formación de la medida de la pena plantea como
tarea previa, la constatación de todos los factores de
culpabilidad y de prevención aplicables en el caso
concreto. El
conjunto de los hechos relevantes constituye la base
fáctica de esta actividad.
Para la obtención procesal de los hechos, que
influyen en la medida de la pena, se debe partir de la premisa
básica de que la aplicación de la pena es
también realización de derecho material y que se
halla sometida a las mismas exigencias probatorias que rigen en
todo proceso penal
para la cuestión de la culpabilidad. Ello importa
reconocer que, respecto del deber de instrucción del
tribunal en el tratamiento de las peticiones de prueba de las
partes y del principio "in dubio pro reo" se deben aplicar
las mismas reglas que garantizan que el aseguramiento
jurídico probatorio se organice sobre la base de criterios
legales.
El artículo 40 del Código Penal prescribe
que para determinar la pena dentro del marco penal
señalado por cada figura legal, deben tomarse en
consideración las circunstancias atenuantes y agravantes
particulares de cada caso. Por su parte, el artículo 41
del mismo cuerpo legal brinda las pautas que deben
valorarse.
Esta última norma enumera en forma no
taxativa cuáles son los criterios decisivos al momento
de fijar la pena. Se trata, por consiguiente, de una
enumeración enunciativa y explicativa que no excluye uno
solo de los elementos referentes a la persona o al
hecho dignos de ser considerados.
La técnica legislativa empleada en estas dos
normas legales
ha llevado a que autores como Nuñez sostuvieran que los
artículos 40 y 41 nada dicen acerca del criterio con que
los jueces deben elegir la pena.
Por su parte, Soler explicaba que el primer inciso del
artículo 41 sentaba pautas de tipo objetivas
–relativas al hecho- y el segundo, de tipo subjetivas
–relacionadas con la
personalidad del autor-.
En la actualidad, autores como Patricia Ziffer
consideran que esta separación no puede ser sostenida de
manera tan radical pues aún cuando es el primer inciso el
que se refiere al ilícito, la existencia de contenidos
subjetivos que inciden en la determinación de su gravedad
hacen imposible mantener una división de este
tipo.
El § 46 inc. 3º del StGH contiene una
disposición que, en lo que hace al proceso de la
determinación judicial de la pena, dispone que las
"circunstancias que por sí mismas constituyen un
elemento del tipo legal" no pueden ser consideradas en la
determinación de la pena.La prohibición de la doble valoración
juega un papel
determinante en el proceso estudiado, ya que no se permite
que aquéllas circunstancias que se hallan contenidas
en el tipo legal y que, con ello, han contribuido a
codeterminar la magnitud de la pena, vuelvan a ser
consideradas en la formación concreta de la medida de
la pena.Si bien nuestro Código Penal no recepta una
disposición como la prevista en la legislación
alemana, es necesario que se la considere vigente.En efecto, la prohibición de la doble
valoración se fundamenta en que el legislador, al
decidir acerca del marco punitivo aplicable a un tipo penal
ha solucionado de manera general cuáles son los
factores que agravan la ilicitud y la culpabilidad y, por
tanto, no puede ser valorada en una nueva
oportunidad.En palabras de Maurach: "…Allí donde un
elemento carezca de todo valor
expresivo del contenido de ilicitud y de culpabilidad del
hecho individual, debido a su incorporación general al
marco punitivo, es improcedente su consideración en
cuanto factor de medición judicial de la
pena".- La prohibición de la doble
valoraciónPara graduar la pena, el juez debe prestar tanto
atención al tipo del ilícito como al tipo de la
culpabilidad. El análisis de los factores que los
agravan o atenúan debe ser realizado en forma amplia,
de acuerdo a las representaciones morales de la comunidad en
su conjunto.En efecto, el ilícito culpable es la base de
la determinación de la pena pues la sanción
penal debe ser proporcional al ilícito cometido, de lo
que se infiere que la medida de la pena se gradúa
fundamentalmente de acuerdo a la gravedad de la culpabilidad
y, en este sentido, los factores generales y los individuales
son decisivos para la determinación del grado de
culpabilidad y la gravedad de la pena.Por esta razón, en primera instancia, luego
de haber individualizado la figura legal aplicable al caso,
el juez debe valorar qué alcance tuvo la lesión
jurídica, analizando la magnitud y cualidad del
daño causado.En efecto, nuestra ley ordena
que, al momento de establecer la pena aplicable al caso
concreto
el juez tenga en cuenta "la extensión del daño
causado".En el derecho penal
este problema es tratado con la denominación de
"repercusiones del hecho". En esta legislación, este
concepto,
tomado en términos amplios, abarca tanto las
consecuencias típicas cuanto las extratípicas,
pudiendo ellas tomar la forma de lesión y puesta en
peligro.Las consecuencias típicas deben ser valoradas
conforme a la intensidad y la extensión de la
lesión del bien jurídico (gravedad de las
lesiones corporales, duración de la privación
de la libertad,
medida de la puesta en peligro producto
de haber conducido en estado de
ebriedad). Sin embargo, al considerar este tipo de
consecuencias no debe obviarse que existe la
prohibición de la doble
valoración.Con relación a las consecuencias
extratípicas, el problema de la prohibición de
la doble valoración no se plantea dado que tales
consecuencias no forman parte del tipo penal. Dentro del
marco de las consecuencias extratípicas pueden
señalarse las que pueden padecer los parientes de la
víctima (supuesto estado de
shock de los padres, etc.).Relacionado con ello, el cuestionamiento que surge
es si la lesión jurídica debe medirse conforme
la magnitud y cualidad del daño causado y si, incluso
deben computarse aquéllos estragos producidos fuera
del ámbito del tipo.No obstante el tratamiento que reciben las
consecuencias extratípicas en Alemania,
en nuestro país, Patricia Ziffer opina que éste
es un problema de limitación de la causalidad y
propone tratarlo según los principios de
la teoría de la imputación objetiva:
"…sólo pueden interesar aquellas consecuencias que
puedan relacionarse con la acción típica por su
especial relación de imputación y, en este
sentido, hablar de consecuencias extratípicas es poco
feliz, pues una consecuencia que se encontrara fuera del tipo
no debería ocupar ningún lugar en la
valoración del hecho". - Circunstancias referidas al hecho y a la
culpabilidadEste problema es uno de los más complejos en
tanto el primer obstáculo se presenta en la
delimitación de la conducta
delictiva. En efecto, el concepto de
las conductas previas y posteriores al hecho sólo
tiene sentido en tanto se pueda determinar con
precisión cuál es la conducta
constitutiva del hecho propiamente ilícito.El conflicto
se relaciona con la valoración de la culpabilidad. Si
se parte de un concepto
estricto de culpabilidad por el hecho se podría
sostener que la culpabilidad se halla fijada sólo por
éste y que no puede ser influenciada por ninguna otra
circunstancia.En este sentido, algunos autores creerán que
es imprescindible realizar una clara distinción entre
el componente de acción y el del resultado. Quienes no
acepten los postulados de una teoría basada en el
disvalor de la acción, afirmarán que la no
producción del resultado es una causa
legal para atenuar la pena. En esta misma línea de
pensamiento dirán que, los esfuerzos
del reo para reparar el daño o para llegar a un
compromiso con la víctima, también operan
aminorando el castigo.En esta línea de pensamiento se ha dicho que medidas materiales
e ideales de indemnización respecto de la
víctima mejoran su posición y en determinadas
circunstancias pueden reducir el monto de la sanción
aplicable. - La relevancia de la conducta
previa y posterior al hechoEl tema tratado en el punto anterior nos introduce a
otro aspecto de la determinación judicial de la pena
que se relaciona con la importancia práctica que
reviste la conducta
de la víctima en la materia
que nos ocupa.Los aspectos centrales de la influencia del accionar
de la víctima son los siguientes: los efectos sobre
las consecuencias del hecho, su influencia en la conducta
del autor y la significación de la víctima para
la prevención especial y general.En primer lugar, y para demostrar la trascendencia
que tiene la participación de la víctima en el
ámbito del derecho
penal, basta con recordar que si la víctima, en
cuanto titular del bien jurídico, teniendo la facultad
de disponer del mismo, lo hace, su consentimiento
excluirá la tipicidad del ilícito.Asimismo, en aquellos casos en los que su facultad
de disposición no sea tan amplia, su aprobación
al hecho, tendrá relevancia para graduar la pena
aplicable.Las cualidades personales y sociales de la
víctima también pueden ser relevantes para
poder
valorar el grado de daño asumido por el autor.
Así, por ejemplo, desde el punto de vista de las
consecuencias del hecho tienen efecto de incremento de la
ilicitud cuando el abuso se comete respecto de una persona
enferma, cuando se sustraen los ahorros de un jubilado, los
abusos sexuales a los niños, etc.Así como determinadas conductas de la
víctima juegan en contra del autor del ilícito,
otras no deben perjudicarlo. Por ejemplo, la omisión
de la disminución del daño por parte de la
víctima debe ser resuelto a través de la
teoría de la imputación objetiva: al autor
sólo se le puede reprochar legítimamente la
parte del resultado que le es imputable y que sólo a
él le correspondía evitar.Otro problema a tratar en este punto se relaciona
con la actitud de
la víctima que, de algún modo, "provoca" la
comisión del delito. La resolución de este tipo
de cuestionamientos, en definitiva, depende de decisiones de
tipo valorativas. - La intervención de la
víctimaEn todos los casos cobra especial relevancia la
naturaleza de
la acción y los medios
empleados para llevarla a cabo.A la ejecución del hecho pertenece la
elección de la modalidad de comisión del
ilícito, para lo cual es necesario conocer en
qué lugar u hora fue cometido. Estas circunstancias de
tiempo,
lugar, modo y ocasión -a las que alude el inciso
2º del artículo 41- son útiles para
revelar la gravedad del ilícito.Asimismo, los medios
utilizados para consumar el delito y la peligrosidad emanada
de ellos, ocupan un lugar importante en la
determinación judicial de la pena.No obstante lo expuesto, también al valorar
estas circunstancias debe cuidarse de no evaluarlas
doblemente. Esto es así ya que en muchos supuestos,
las circunstancias del hecho, ya constituyen el fundamento
del tipo penal; y en esos casos, la prohibición de la
doble valoración impide que esa característica sea considerada
nuevamente.En efecto, en un robo calificado por el uso de un
revólver cargado y apto para el tiro, no se
podría agravar el hecho por el uso del arma. Sin
embargo, sí podría considerarse que "es
más peligroso" utilizar como arma un revólver
cargado que un palo de billar.Las circunstancias que agravan o atenúan
tipos penales básicos pueden ser útiles para
orientarnos en otros supuestos delictivos en los que existan
diferencias semejantes. Es lógico que, si se sigue
esta guía, deberá identificarse previamente la
categoría de delitos
que se va a agravar o atenuar.En cuanto a la intervención del autor en el
hecho corresponde hacer las siguientes distinciones. La
intervención de varias personas en un hecho delictivo,
revelará un ilícito más grave en cuanto
represente un mayor poder
ofensivo para la víctima, derivado de las
circunstancias de comisión del delito
plurisubjetivo.Pese a que el artículo 45 del Código
Penal prevé la misma pena para el partícipe
necesario o primario que para el autor, el ilícito de
este último es más grave que el del
partícipe. Por ello, en todos los casos será
decisivo analizar el aporte de cada uno de los intervinientes
en el hecho investigado. - La ejecución del hecho
Cuando el artículo 41 del Código Penal
enuncia como circunstancias relevantes para la
determinación de la pena a la calidad de
los motivos que determinaron al autor a cometer el delito
está haciendo referencia a uno de los contenidos de la
culpabilidad.La letra del artículo 41 del Código
Penal es clara. Al momento de evaluar cuáles fueron
los motivos que impulsaron al autor de un delito a cometerlo
debe tomarse en cuenta la miseria o la dificultad para
ganarse el sustento propio o de los suyos.Generalmente, una situación económica
apremiante, cuando fue la que condujo a la realización
de un delito contra la propiedad,
será considerada como un factor que disminuye el
reproche penal.Por el contrario, cuando el autor de un delito
actuó movido por sentimientos de odio, codicia, con
placer ante un delito contra la vida o integridad física de una
persona, la
doctrina es conteste en valorar este tipo de motivaciones en
contra del imputado, es decir, agravando el reproche penal.
Sin perjuicio de ello, al considerar este tipo de
motivaciones debe cuidarse de no realizar dobles
valoraciones. En efecto, toda vez que existen algunas
normas
penales que incluyen en el tipo objetivo
referencia a especiales elementos subjetivos, este tipo de
motivaciones no puede ser imputada contra el infractor en dos
oportunidades. - La calidad de
los motivos del autorEl inciso 2º del artículo 41 del
Código Penal hace mención a la
personalidad del autor como un aspecto de particular
importancia al momento de graduar la pena.A las circunstancias personales del autor
pertenecen, entre otras, su edad, su estado de
salud, su
sexo, su
inteligencia, su educación su posición
profesional y social. Esta enunciación demuestra que
el problema que aquí se plantea se relaciona con el
tratamiento igualitario de los casos llevados a
estudio.Al igual que los otros factores enunciados en este
inciso, se plantea la cuestión de si estos factores
son relevantes sólo desde el punto de un enfoque de la
prevención especial o si también entran en
consideración para determinar, en cualquier caso, el
monto de la pena a aplicar.Asimismo podría llegar a discutirse si las
consideraciones de las características personales del autor
deben influir o no en la determinación de la pena ya
que, si así se hiciera, se permitiría el
análisis de la
personalidad del autor, circunstancia que no
debería ser objeto de ningún juicio de
valor.Sin embargo, consideramos que –aún en
un derecho penal
de acto, sería imposible no considerar determinados
aspectos de la
personalidad del autor ya que ellos, es indudable,
inciden en la realización de su
ilícito.Esto rige especialmente para la cuestión
relativa al posible efecto agravante de una elevada
posición profesional o social del autor cuando ella
fundamenta deberes incrementados sobre el bien
jurídico lesionado.El sexo, en
cuanto tal, no es una causa suficiente para la
diferenciación en la pena, sino más bien, se le
debe agregar puntos de vista especiales que caractericen la
situación del hecho (por ejemplo, por la mayor o menor
agresividad impuesta sobre la víctima).La calidad de
extranjero no tiene, por lo general, efecto agravante o
atenuante de la pena. Sin embargo, su condición
sí debe ser tenida en cuenta si alega la existencia de
un error de prohibición ya que la mayor o menor
evitabilidad del mismo puede tener un efecto atenuante de la
culpabilidad.Para algunos autores, la calidad de
funcionario tampoco representa, por lo general, una causal de
agravación. Esto es así ya que lo común
resulta que el elemento de esa calidad
determina la conminación penal en cuanto tal, de
manera que una valoración de esta circunstancia en la
medida de la pena se opone a la prohibición de la
doble valoración.En síntesis, la situación personal del
autor -su nivel de instrucción, su origen social, su
estructura
familiar- resulta determinante para poder
establecer si él pudo ser más prudente, si pudo
conocer la antijuridicidad de su hecho o si, por ejemplo, era
capaz de motivarse en la norma y actuar conforme a ese
conocimiento. - Las circunstancias personales del
autor - La conducta precedente
Reiterando lo que ya fue expuesto en párrafos
anteriores: una concepción estricta del principio de
culpabilidad debe dejar fuera de análisis toda valoración
relativa a la conducta precedente del autor. Esta
fórmula impide que se agrave la pena del autor de un
delito por su carácter o conducción de
vida.La sección más relevante de la vida
previa del autor son sus condenas anteriores.Quienes sostienen lo contrario aciertan dando un
buen fundamento: los antecedentes y condiciones personales
-edad, educación, composición familiar-
permiten reconocer si el autor tuvo mayor o menor
autodeterminación.Un supuesto interesante de tratar es aquél
que prevé la posibilidad de atenuarle la pena al
infractor de una ley, tras
considerar que tuvo -antes del hecho- una buena conducta.
¿Sería ésta una actividad
legítima?He de señalar que, a un planteo que legitime
agravar o atenuar el castigo en función de una
conducta anterior al hecho puede oponérsele un
argumento de gran peso: la ausencia de condenas anteriores no
conforma por sí sola una circunstancia atenuante. En
efecto, existe un obstáculo difícil de sortear:
¿cuáles son los medios
probatorios que, admisibles constitucionalmente, permiten
-sin vulnerar el principio de reserva o la presunción
de inocencia- verificar estos extremos?Este interrogante sólo puede ser contestado
de la siguiente manera. La conducta precedente del autor de
un delito sólo puede ser valorada en forma limitada.
Esto es así puesto que poco aporta a la gravedad del
delito la vida que -"buena" o "mala"- haya llevado el autor
hasta el día del ilícito.La regla podría ser formulada de la siguiente
manera: desde la óptica del ilícito y de la
culpabilidad, la conducta precedente sólo puede ser
considerada en tanto y en cuanto se refleje en forma directa
con el hecho.- Los antecedentes personales
- La reincidencia
La reincidencia agrava la pena, no porque agrave
el delito cometido, sino porque al autor lo hace merecedor de una
pena mayor que la normal; según unos, porque esa pena es
insuficiente en relación con su sensibilidad; según
otros, porque la recaída del autor en el delito a pesar de
la condena anterior, demuestra su mayor rebeldía frente a
la ley penal y
así su mayor peligrosidad delictiva. Este último es
el criterio de nuestro Código Penal.
Hay reincidencia siempre que el condenado por sentencia
firme a pena privativa de la libertad,
dictada por cualquier tribunal del país, cometiere un
nuevo delito (C.P., art. 50, § 1°). La reincidencia es
ficta si basta la condenación anterior; es
real, si el delincuente tiene que haber sufrido la
pena.
La condena anterior, que debe estar firme, vale decir,
que no admita recurso alguno, puede haber sido dictada en el
país o en el extranjero.
La primera condena impuesta a la persona no se
tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia, cuando
hubiere transcurrido otro término igual al de ella, que
nunca excederá de diez años ni será inferior
a cinco (C.P., art. 50, § 4°).
En el plano teórico de la reincidencia, no es
insular la opinión que sostiene que la existencia de
condenas anteriores conllevan una mayor culpabilidad. El
fundamento de tal afirmación es que, con la condena
anterior el autor ya recibió el aviso de que debía
adecuar su conducta a las normas legales
que rigen en la comunidad y que,
en una segunda oportunidad, a pesar de haber recibido esta
primera advertencia, optó por contrariar nuevamente las
normas.
Para esta concepción, parecería que la
mayor reprochabilidad del infractor de la ley penal reside, no
sólo en la existencia de condenas cumplidas sino,
principalmente en que ha cometido nuevos delitos,
aún cuando sobre éstos no haya recaído
condena.
La teoría de la "advertencia" argumenta que la
mayor culpabilidad del autor reside en que éste tiene una
imagen
más vívida de qué es lo que ocurre cuando se
viola una norma penal.
La teoría de la "advertencia" es tan ficticia
como grotesca: la violación al principio de inocencia es
tan burda que no resiste el menor análisis. Por otra parte, de hacer propios
sus postulados debería admitirse que todos los operadores
de la justicia penal
-jueces, fiscales, defensores, etc.- han recibido esta eventual
"advertencia".
Con relación a la determinación de la pena
y al establecimiento de un marco de culpabilidad adecuado, la
reincidencia es uno de los puntos más debatidos en la
doctrina nacional.
El artículo 41 del Código Penal ordena
tomar en cuenta las reincidencias en que hubiere incurrido el
autor. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, se han encargado de
sostener que ésta debe ser valorada como
agravante.
El fundamento de tal afirmación encuentra apoyo
en el artículo 14 del Código Penal que deniega a
los reincidentes la posibilidad de acceder a la libertad
condicional.
Ziffer opina que el carácter agravante de las
sentencias condenatorias previas debería quedar reservado
para aquéllas que merecen la declaración de
reincidencia; las demás, podrían quedar fuera de
análisis.
También en materia de
reincidencia corresponde señalar que, la
consideración misma de circunstancias ajenas al hecho,
debe encontrarse sujeta a estrictas restricciones respecto de la
interpretación, por tratarse de una excepcional
desviación del principio de culpabilidad por el
hecho.
Finalmente, cabe hacer mención a la
modificación introducida al artículo 50 del
Código Penal. En virtud de esta reforma se
reemplazó el sistema de reincidencia "ficta" por el de
reincidencia "real". Hasta ese momento, sólo se
exigía la preexistencia de una condena, sin importar si
había sido efectivamente ejecutada o no. La condena misma
era considerada como advertencia suficiente.
El nuevo artículo 50; en cambio, parece
descartar la teoría de la advertencia en favor de un
concepto de
reincidencia con contenido de prevención especial. Para
que pueda hablarse de reincidencia no basta con la mera
declaración, sino que es necesario que haya sido ejecutada
la sentencia -cumplimiento de pena efectivo– y haberse
demostrado como insuficiente.
V. CONCLUSION
Un derecho penal
liberal debe basarse en el reconocimiento de la existencia de una
relación de proporcionalidad entre la gravedad del
ilícito cometido y la cantidad y calidad de la pena a
aplicar.
No obstante ello, esta premisa se enfrenta a una
problemática de muy difícil resolución: no
existe un criterio único y verdadero acerca de cuál
es la pena específica que corresponde para cada
infracción penal. La determinación de la pena
apropiada a cada delito, tal como quedó demostrado en este
trabajo depende de múltiples factores que se relacionan
con la finalidad que tiene cada sanción penal dentro de
una comunidad, con los valores
éticos, políticos de cada grupo
social.
Tal como fue presentado en la introducción de
este ensayo, la
problemática tratada puede ser analizada en tres niveles:
el de la predeterminación -por parte del legislador- de la
naturaleza y
medida de la pena prevista para cada ilícito; el de la
determinación -por parte del juez- de la sanción
aplicable al caso y; finalmente, en la faz ejecutiva, el de la
duración de la pena que efectivamente debe ser
tolerada.
En el marco estricto de la determinación judicial
de la pena, el problema se identifica con los espacios de
discrecionalidad que se asignan a la actividad
jurisdiccional.
El análisis de los artículos 40 y 41 del
Código Penal, nos lleva a concluir que nuestra
legislación, sin prefijar cuáles son los valores
agravantes y atenuantes para cada caso, ha dejado, al criterio
del juez, la tarea de escoger la pena para el autor de un
delito.
Aceptamos que existe una imposibilidad material de
prever los infinitos factores que pueden incidir en la
determinación judicial de la pena ya sea
agravándola o disminuyéndola. Por esta razón
es atendible que nuestra legislación no ofrezca
ningún criterio objetivo para
el establecimiento de estos extremos.
Por otra parte, es necesario poner en evidencia que para
que el juzgador pueda atender cada caso de manera imparcial y
brinde para cada supuesto una solución ajustada a la
culpabilidad del autor, es preferible contar con un sistema, como
el previsto por nuestro Código Penal, que se caracteriza
por ser indeterminado y por ello flexible.
No obstante aceptamos que no existe una verdad objetiva
acerca de cómo corresponde juzgar cada caso en particular,
no consideramos que no debe rechazarse la posibilidad de pensar y
analizar cuáles son los criterios que deben orientar la
decisión judicial en cuanto al monto y calidad de la
sanción punitiva aplicable en cada caso.
Si bien la determinación judicial de la pena es
una actividad discrecional del juez, no por ello se debe
considerar que su decisión puede ser arbitraria e
irracional. El acto de determinación de la pena es un acto
jurisdiccional que aplica el derecho vigente y, por tanto, debe
ser rigurosamente fundamentado sobre criterios
racionales.
Con relación al contenido que debe primar en la
decisión judicial respecto de la sanción punitiva,
el reproche jurídico penal debe referirse
únicamente al hecho enjuiciado y no debe extenderse sobre
aspectos extraños a éste.
En cuanto al método que
debe utilizar el magistrado para determinar qué condena
corresponde justificarla razonadamente: cuando la pena a aplicar
sea mayor al mínimo legal previsto por la norma
quebrantada el magistrado deberá fundar su decisión
según criterios legales y racionales.
De esta forma, imponiendo a los jueces la carga de
argumentar sus decisiones se abre la posibilidad de exponerlas a
un control y
someterlas a un eventual cuestionamiento.
Entre la fundamentación de una decisión y
la posibilidad de revisarla existe una estrecha relación.
Para que la fundamentación sea correcta y completa no
basta exponer las circunstancias que han sido decisivas para la
efectiva determinación, sino que corresponde incorporar
los hechos que influyen en la medición judicial de la pena
y su valoración jurídica en la
fundamentación de la sentencia, de manera que se permita
verificar si se ha seguido el camino correcto hacia la medida de
la pena.
Así como en el derecho alemán, en una
deficiente fundamentación de la medición judicial
de la pena es frecuente encontrar un doble error, esto es, una
infracción tanto en contra del deber procesal cuanto de la
obligación jurídico material de
fundamentación.
Entre este tipo de motivaciones existe una diferencia de
fundamental importancia.
En este trabajo se ha hecho especial hincapié en
la necesidad de justificar materialmente la imposición de
una pena ya que, por esta vía se logrará un
estricto control legal
sobre esta etapa del proceso que es una de las más
importantes en el proceso penal.
La posibilidad de que todas las partes de un proceso
conozcan los motivos que llevaron a un juez a aplicar una
sanción determinada es indispensable para garantizar un
proceso penal legal.
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