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El contrato de Franchising (franquicia)



    INTRODUCCIÓN:

    SISTEMAS DE COMERCIALIZACIÓN EN LA
    ORGANIZACIÓN DE MERCADO
    ACTUAL.-

    En las modernas formas de Comercialización, las bases de toda
    organización comercial se han visto
    sensiblemente alteradas con el objeto de roformularlas y
    repotenciarlas, alcanzando niveles de excelencia casi exacerbados
    lo que ha ocasionado obligatoriamente una reformulación en
    el aspecto jurídico de la
    cuestión.-

    En este orden han aparecido modalidades
    contractuales en las que una de las partes fija condiciones, como
    forma de asegurar la calidad del
    producto y la
    atención en cualquier lugar, asegurando la notoriedad y
    popularidad de su marca; dejando en
    claro que en este caso y como pasa con las restantes modalidades,
    son modelos
    construidos por la realidad, por la costumbre comercial, al
    margen del derecho, desarrollándose paralela e
    independientemente y a los que se les aplica
    analógicamente las instituciones
    y/ o normas ya
    reguladas en nuestro derecho. El rasgo característico de todas ellas es el de
    cumplir con una función económica de integración de empresas en
    formas de comercialización en un mundo globalizado
    que se guía muchas veces por la
    apariencia.-

    En la modalidad que nos ocuparemos en particular,
    podríamos afirmar que es una actuación
    independiente dentro de una integración empresaria, en donde mediante
    un acuerdo de partes en donde una de ellas poseedora de un
    determinado producto,
    sistema de
    comercialización y o de producción, hace un licenciamiento a favor
    de la otra, para que esta lo produzca, comercialice y utilice la
    marca del
    mismo siguiendo las mismas pautas de la
    primera.-

    ORIGEN Y ANTECEDENTES
    HISTORICOS.-

    Originariamente, la palabra franquicia, es
    sinónimo de privilegio. En la Edad Media, en
    Europa, existian
    las denominadas Ciudades con Cartas Francas,
    garantizaban ciertos privilegios a las ciudades y/o ciudadanos y
    también surge en virtud de la concesión hecha por
    la Iglesia
    Católica, a ciertos señores de tierras para que
    actuaran en su nombre recolectando los impuestos para la
    misma. Este Contrato surge,
    como Franquicia comercial, en los Estados Unidos de
    Norteamérica, en el año 1850 aproximadamente,
    cuando la compañía SINGER & CO o Singer
    Sewing Machine Company
    , crea una novedosa forma de
    distribución y venta, que
    continua hasta nuestros días, para sus maquinas de
    coser, producto base
    de dicha empresa. No demos
    olvidar a la empresa
    GENERAL MOTORS, que a partir de 1898, adopta el
    franchising como estrategia de
    expansión para su red de distribuidores.
    Otros, manifiestan que históricamente, fue en la
    década del treinta que HOWWARD JOHNSON establece la
    primera franquicia con
    una cadena de mas o menos 25 franquiciados y luego a partir de la
    década del cincuenta aparecen las grandes franquicias.-

    Es importante recalcar que la legislación
    específica sobre la materia surge
    recién en la década del setenta en
    California.-

    En América
    Latina, se ha receptado bajo diversas denominaciones, sin que
    se hayan concretado norma específica alguna. En
    Centroamérica particularmente se ha legislado sobre el
    distribuidor en forma tan genérica que el contrato de
    franquicia
    puede considerarse alcanzado por sus disposiciones, ej. Guatemala
    ley 78/71,
    Honduras ley 50, Costa Rica, ap.
    21 Cod. De Comercio, etc;
    En nuestro pais, ya es una realidad, en virtud de la
    invasión progresiva de las cadenas de comercialización de comidas rápidas
    o FAST FOOD.-

    TERMINOLOGIA.-

    En el ámbito internacional, este modelo de
    contratación es conocido por su nombre o
    designación dada en su país de origen, Estados Unidos de
    América, mientras que en el mundo de habla
    hispana traducido a idioma castellano es
    "FRANQUICIA", pero lamentablemente, el significado
    idiomático de esta palabra no expresa el concepto y el
    contenido del " Contrato de Franchising", en su totalidad.
    Pero a nuestro humilde entender, siguiendo a MARTORELL se lo debe
    denominar "FRANQUICIA COMERCIAL", ya que, es la
    terminología utilizada en los proyectos de
    legislación española .-

    CONCEPTO.-

    A nível doctrinario, no existe un consenso
    sobre su conceptualización, siendo en aproximación
    un contrato por
    el cual, un comerciante (franquiciante), otorga a otro
    (franquiciado), la licencia, para que venda productos o
    servicios de
    su titularidad. Generalmente, se paga un canon por este
    privilegio, mas una regalía (royalti) sobre grandes
    ventas.- Para
    otros, es un sistema de
    distribución comercial llevado a cabo por
    empresas
    independientes y con una organización piramidal basada en una
    relación contractual , la que engloba, la
    transmisión de un know how, la licencia y
    usos de una marca, asistencia
    técnica y contable bajo control de
    otorgante y de conformidad con un método
    preestablecido por él, en contraprestación de lo
    cual se paga un canon y otras prestaciones
    adicionales.- Otros entienden, que este contrato, es una
    forma de la Concesión (Guyenot), postura a la que se
    adhiere el Dr. Jose Ignacio Romero para la
    comercialización de un producto ,
    siendo un contrato en virtud del cual, un comerciante otorga la
    concesión para la comercialización de un producto
    determinado, pero además, con el aditamento de la
    transferencia de los signos distintivos, las técnicas de
    comercialización y el savoir faire comercial,
    asegurando, una forma de explotación rentable ya
    probada.-

    NATURALEZA
    JURIDICA.-

    La doctrina mas autorizada califica al
    FRANCHISING, como un contrato de colaboración empresaria,
    que implica básicamente, un modelo de
    colaboración entre distintas empresas
    independientes, a los fines de que por medio de la acción
    común de las mismas, se logre, el desarrollo de
    los negocios en
    forma más eficaz. Pero si bien debería existir un
    equilibrio de
    poder, en
    realidad es el franquiciante quien somete al franquiciado y pone
    a disposición del mismo dos elementos: el primero, es una
    técnica empresarial para asegurar el éxito de la
    franquicia y
    en segundo lugar, producto, marca en el
    mercado que gozan
    de una fama y buen nombre en el mercado. Siendo
    uniforme tales elementos para todos los franquiciados que
    integran la red del franquiciante,
    creando así una imagen de
    distribución.-

    Para otros autores, el franchising contiene todas
    las características del contrato de
    concesión manifestando que son de aplicación las
    normas
    reguladoras de la misma y agregando las normas relativas
    a la transferencia de marcas,
    designaciones comerciales y tecnología.-

    Desde el punto de vista del Código Civil,
    opinan los autores, que se trata de un contrato atípico,
    innominado, conmutativo, no formal, bilateral, oneroso de
    ejecución continuada, siéndole de
    aplicación, los principios
    generales de los contratos, la
    autonomía de la voluntad y los principios de
    orden público y buena fe en su celebración y
    ejecución.-

    RAZONES DE SU APLICACION Y
    ÉXITO.-

    La razón fundamental del éxito del
    contrato de franquicia es que resulta el vinculo ideal entre los
    grandes capitales y las pequeñas y medianas empresas,
    además de ser estrategia de
    diversificación y marketing
    extraordinaria, como sistema de
    comercialización de un producto o servicio; Ya
    que permite por un lado la expansión geográfica y
    la conquista de mercados
    desconocidos, ocupar zonas, controlar la distribución de los productos en
    dichas zonas y por sobre todo valorizar la marca. Un ejemplo
    de esto es la red multinacional de
    franquicias
    COCA-COLA, la que se expandió por diferentes
    países del mundo con un éxito sin precedentes,
    tampoco hay que olvidar cadenas como
    MC’DONALDS que se encuentran en casi todos
    los paises del mundo utilizando este sistema de
    distribución y venta, agregando
    cada vez un mayor valor a la
    marca en cuestión.-

    EL CONTRATO DE FRANQUICIA PROPIAMENTE
    DICHO.-

    CLASES.-

    Existen en la Practica distintos tipos de
    contratos de
    Franquicia:

    1. Franquicia de Servicio: Simplemente se suministra un
      servicio,
      como técnica determinada, ej. Asesoramiento
      inmobiliario, enseñanza, hotelería, etc.-
    2. Franquicia de
      Distribución:
      Se fija en este caso al
      franquiciado, los productos
      que tiene que vender con la aportación de la marca, ej.
      Productos
      alimenticios, textiles, etc.-

    Dichas clases estan contenidas en dos grandes
    categorías clasificadas como:

    • DE PRODUCTO Y MARCA REGISTRADA (de
      venta):
      Cuando únicamente se
      limita a la distribución y venta de
      productos
      con marca registrada.-
    • NEGOCIO LLAVE EN MANO O PAQUETE:
      Cuando la franquicia consiste en la habilitación de una
      unidad completa de comercialización y
      explotación.-

    CONTENIDO ESENCIAL DEL CONTRATO DE
    FRANQUICIA.

    • Debe aportar el Know How del
      franquiciaante.
    • Debe indicar las fuentes de
      suministro de los productos.
    • Debe aportar los derechos de propiedad
      industrial relacionados con el objeto del
      contrato.
    • Debe definir las contraprestaciones
      económicas.
    • Debe establecer el cuadro de
      exclusividades.
    • Debe establecer los medios de
      control
      sobre la gestión del
      franquiciado.

    ESTRUCTURA DEL CONTRATO DE
    FRANQUICIA.

    • Manifiestos.
    • Establecimiento de la independencia empresarial de las
      partes.
    • Ubicación física de la
      franquicia.
    • Duración y condiciones de
      renovación.
    • Determinación de la zona de exclusividad
      territorial
    • Condiciones de
      aprovisionamientos
    • Contenido del Saber Hacer.
    • Confidencialidad.
    • Cláusulas de no competencia.
    • Obligaciones financieras: Canon y
      royalties.
    • Obligaciones del
      franquiciante.
    • Obligaciones del
      franquiciado.
    • Limitaciones de responsabilidad.
    • Condiciones de cesión y
      transferencia.
    • Término y resolución del
      contrato.

    ELEMENTOS.-

    Los elementos que hacen a la esencia del
    contrato de franquicia comercial, coinciden los autores, siempre
    presentes tanto en el ámbito nacional cuanto
    internacional, son los siguientes:

    1. Licencia de Marca: Hace a la
      esencia del contrato de franquicia comercial, que el
      franquiciante sea titular de una marca sobre un producto o
      servicio,
      ya que la clientela es atraida por el renombre y prestigio de
      la misma, y por supuesto que el franquiciado además de
      utilizar su marca, utilice también sus signos y
      símbolos distintivos, juntamente con una serie de
      normas con
      relación a la forma de actuar del franquiciado, en
      cuanto a la actividad y administración a
      desarrollar.-
    2. Transferencia de un know how:
      El franquiciante tiene la obligación de poner en
      práctica al franquiciado con respecto a la
      conducción, estructura
      y organización del negocio y por
      supuesto, este, debe seguir las instrucciones al pie de la
      letra, logrando una uniformidad en el producto y en la
      presentación del mismo. Esto puede incluir desde la
      decoración del local, cuanto el listado de proveedores y entidades
      financieras.-
    3. Regalías o Canon: Se
      debe establecer alguna forma de retribución del
      franquiciado al franquiciante, ya que estamos frente a un
      contrato oneroso, en contraprestación a los servicios,
      asistencia, marca, etc. Durante la vigencia del
      contrato.-
    4. Territorio: Se trata de la
      delimitación de un ámbito territorial a favor
      del franquiciado en donde desarrollara el contrato, el mismo
      puede ser elemento esencial para el éxito de la
      operación comercial.-
    5. Asistencia del franquiciante al
      franquiciado:
      la misma puede estar condensada en un
      manual
      operativo, dependiendo el grado de los términos del
      acuerdo pudiendo crearse un centro de asistencia y servicio
      mínimo para los franquiciados que componen la cadena,
      donde se brinda información de mercado,
      técnica o simplemente de compras.-
    6. La no competencia y/o las posibilidades de
      subfranquiciar:
      Impidiendo por un lado de forma
      expresa la posibilidad de que el franquiciante realice
      negocios
      competitivos y por otro lado prohibiendo o no la posibilidad
      de subcontratar.-
    7. Confidencialidad: Consiste el
      la obligación de secreto, ya que, el franquiciado
      tiene acceso a información confidencial del
      franquiciante, prolongándose aun por un plazo
      prudencial posterior a la conclusión del
      contrato.-
    8. Plazo de duración del
      Contrato:
      Por lo general las partes tienden a
      establecer un plazo lo suficientemente largo para recuperar
      la inversion inicial hecha por el franquiciante. En nuestro
      derecho y en virtud de la autonomía de la voluntad,
      las partes pueden rescindir sin causa y en cualquier tiempo. Lo
      aconsejable en definitiva, es un término de entre dos
      a cinco años con opción a renovarlo por iguales
      plazos inclusive en forma
      automática.-

    DERECHOS Y OBLIGACIONES
    DE LAS PARTES.-

    Del Franquiciante:

    • Adjudicar el derecho de explotar una unidad
      negocial u operativa en franquicia.-
    • Suministrarle al franquiciado el Know-how, las
      técnicas e instrucciones y el sistema para
      operar.-
    • Otorgarle al franquiciado exclusividad
      territorial o zonal.-
    • Otorgarle al franquiciado licencia para la
      utilización de nombres, marcas,
      emblemas, etc.-
    • Proporcionarle los manuales que
      contengan un detalle de los sistemas y
      procedimientos
      de operaciones de
      la franquicia de que se trate.-
    • Proporcionarle especificaciones de relaciones
      con terceros, clientes,
      publicidad,
      promoción, diseño y equipamiento del local o
      locales, pautas contables, cursos de
      capacitación del personal,
      seguro de
      los bienes,
      atención al público.-
    • Suministrarle productos y servicios.-
    • Limitar o vetar la elección de los
      locales.-
    • Actos de fiscalización o control del
      cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato de
      franquicia.-
    • Establecer condiciones para la
      revocación o extinción del contrato y sus
      causales.-

    Del Franquiciado:

    • Pagarle al franquiciante una tasa inicial por
      entrar a la cadena, adquiriendo el derecho de
      utilización de la franquicia.-
    • Pagarle al franquiciante una regalía
      periódica, calculada en función de la venta bruta
      del negocio franquiciado.-
    • Ajustarse a todas las instrucciones de
      comercialización y técnicas del
      franquiciante.-
    • Adquirir la licencia de utilización de
      nombre, marca, etc.-
    • Dar cumplimiento al programa de
      entrenamiento
      dictado por el franquiciante.-
    • Guardar la debida reserva, secreto, de toda la
      información suministrada por el
      franquiciante.-
    • Satisfacer los aportes porcentuales
      oportunamente convenidos para las campañas
      publicitarias.-
    • Dar intervención al franquiciante en la
      elección de local o locales en donde se va ha establecer
      la franquicia.-
    • Aportes para la elección y puesta en
      marcha del local .-
    • Ajustar el sistema informático y
      contable al los requerimientos del
      franquiciante.-
    • Dar cumplimiento a la normativa vigente que
      regule los distintos aspectos que hacen a la operatividad de la
      franquicia.-
    • Mantener el esquema de atención al
      publico.-
    • No ceder ni subfranquiciar.-
    • Abstenerse de seguir utilizando el nombre y /o
      la marca una vez concluida la relación
      contractual.-

    VENTAJAS E INCONVENIENTES DEL CONTRATO DE
    FRANQUICIA.-

    .

    Ventajas para el
    franquiciante

    • El franquiciado corre con los
      gastos de inversión
      .
      El franquiciante encuentra en esta fórmula de
      comercio asociado gran capacidad de
      expansión de su negocio con una
      aportación no muy elevada de capital.
    • La expansión se produce
      con personal ajeno
      .
      La expansión del negocio a través de la
      apertura de sucursales exigirá un incremento de
      la plantilla de la
      empresa, no siempre motivada, con el consiguiente
      incremento de costes de personal.
    • Creación de una fuerte
      imagen de marca
      .
      Se producirá un efecto multiplicador que
      fortalecerá la presencia de la marca del
      franquiciante en el mercado.
    • No será necesario un
      control tan directo de la gestión.

      La mayor motivación por parte del
      franquiciado comparada con la que tendría como
      empleado le incentivará a la consecución
      del éxito y resultados de su propio
      establecimiento. Su interés en el éxito de
      la
      empresa es mayor al haber invertido su capital y su trabajo en la
      misma.
    • Facilidad para acceder a
      mercados exteriores.

      Las posibilidades de expansión exceden del
      ámbito local o incluso nacional pudiendo
      desarrollarse en otros países a través de
      la fórmula de master
      franquicia.
    • Mejor planificación de las funciones de fabricación y
      aprovisionamiento.
      El desarrollo de una red de
      franquicias supone poder realizar grandes economías
      de escala en fabricación, compras de stock, materiales, bienes de equipo, …
    • Rentabilización de los
      esfuerzos de marketing y
      comunicación
      .
      Aprovechamiento de las múltiples
      economías de escala que pueden derivarse de la
      coexistencia de varios establecimientos que desarrollan
      una misma actividad operando bajo la misma imagen

    También el Franquiciado
    puede beneficiarse de numerosos
    factores.

    • Garantía de independencia y de integración en una red
      comercial claramente apreciada e identificada por el
      público. .
    • Adquisición del know-how del
      franquiciador y conocimiento a priori de la rentabilidad y posibilidades del negocio
      que se pretende acometer.
    • Aprovechamiento de las múltiples
      economías de escala que pueden derivarse de la
      coexistencia de varios establecimientos que desarrollan
      una misma actividad operando bajo la misma imagen (condiciones de compra más
      favorables, rentabilización de los esfuerzos de
      marketing y comunicación
      …)
    • Frecuentemente el franquiciante
      aportará ayudas financieras al franquiciado para
      acometer las inversiones iniciales
      necesarias.
    • Asistencia al franquiciado en la
      realización de estudios de mercado,
      localización del emplazamiento más
      adecuado, formación del personal, empleo de medios publicitarios y promocionales,
      merchandising y decoración del
      local, aspectos técnicos y de gestión, contabilidad e informática,
    • Dado que el franquiciante
      continuará con su labor de investigación y
      experimentación de nuevas técnicas y
      productos/servicios, el franquiciado podrá
      beneficiarse sin riesgo de aquellas pruebas que resulten
      exitosas.
    • El franquiciado podrá explotar
      el know-how del franquiciante bajo unas condiciones
      geográficas preestablecidas ya que
      dispondrá de una zona de exclusividad
      territorial para la explotación del know-how del
      franquiciante.

    INCONVENIENTES.-

    • La integración en una red de Franquicia
      representará tener que soportar unos costes adicionales
      que no encontraríamos en caso de apertura de un comercio
      independiente (derecho de entrada y royalties de funcionamiento
      y publicidad).
      Sin embargo deben contemplarse como una inversión dirigida a la reducción
      de riesgos.
    • El franquiciado tendrá un margen
      reducido de creatividad
      ya que todos los aspectos de la explotación del negocio
      están predefinidos por el franquiciante y estipulados en
      los manuales.
    • Si el negocio consigue superar las previsiones
      iniciales de rentabilidad
      establecidas por el franquiciante, es muy posible que el
      franquiciado comience a cuestionarse la necesidad de pagar los
      royalties de funcionamiento y termine por no aceptar de buen
      agrado las visitas periódicas del personal de
      control del
      franquiciante.
    • El bajo rendimiento y capacidad de otros puntos
      de venta de la red pueden afectar gravemente la imagen y
      reputación de nuestro negocio.
    • Pueden darse limitaciones para la venta o
      traspaso del negocio. El franquiciante puede tener derechos de compra y de
      rescisión del contrato según las condiciones
      definidas en el mismo.
    • Existencia de riesgos
      asociados a la gestión del
      franquiciante.-
    • Un franquiciante en fase de lanzamiento
      pondrá más esfuerzos en la captación de
      nuevos franquiciados que en la prestación de servicios
      adecuados de asistencia y apoyo. La limitación de
      recursos
      financieros puede generar importantes deficiencias en la
      prestación de estos servicios.
    • Un franquiciante no ético que con
      ánimo de lucro no pretende establecer una correcta
      relación de apoyo al franquiciado.
    • Un franquiciante falto de los recursos
      financieros y humanos necesarios o simplemente explotador de un
      negocio carente de la suficiente solidez y
      fiabilidad.

    .

    ASPECTOS ECONOMICOS FINANCIEROS A TENER
    EN CUENTA-
    .

    La adopción
    de cualquier decisión respecto a la integración en una red de franquicias
    mediante la apertura de uno de sus puntos de venta debe siempre
    partir de un minucioso análisis económico y financiero. El
    candidato a través de este estudio deberá conocer
    cuáles son sus posibilidades de ganarse la vida
    razonablemente bien, al tiempo que
    obtiene un rendimiento adecuado a su propia inversión. Cabría preguntarse
    ¿qué renta, sin riego alguno obtendría si
    hubiera colocado este dinero en una
    cuenta a plazo fijo?.

    Interesa destacar que el franquiciado debe poseer
    capital
    suficiente para iniciar el negocio. Una parte sustancial del
    capital
    necesario, la aportará él mismo. La
    financiación y préstamos se formalizará en
    bancos,
    entidades financieras, instituciones
    de capital-riesgo, etc. El
    franquiciado deberá recibir por parte del franquiciante
    una información en detalle sobre los fondos que
    deberá aquél destinar y el destino de los mismos.
    En esta previsión se especifican por separado el coste de
    adquisición del derecho al uso de la franquicia unido a la
    documentación confidencial y operativa, y por otro lado
    los cálculos del franquiciante en cuanto a su
    previsión del capital circulante necesario.
    Se trata por tanto de transmitir al potencial franquiciado una
    proyección lo más realista de los fondos requeridos
    para la apertura, lanzamiento y desarrollo de
    una nueva unidad. Por otra parte el concepto de
    inversión va estrechamente unido al de
    rentabilidad,
    y también al concepto de
    riesgo. El
    franquiciado está dispuesto a realizar una inversión, para convertirse en un miembro
    más de la red, con unas condiciones más favorables
    de riesgo que las
    que tendría si actuara de forma autónoma. Todo
    candidato a franquiciado deberá conocer antes de firmar un
    contrato, las inversiones
    totales necesarias para la puesta en marcha de la franquicia
    seleccionada, una cuenta de explotación que transmita la
    rentabilidad
    del negocio basada en casos reales, así como los plazos de
    amortización.

    CONCLUSION.-

    En definitiva la Franquicia tiene por
    objeto el desarrollo
    acelerado de las empresas
    contratantes mediante la conjunción de recursos
    financieros y humanos en el marco de una relación
    comercial solidaria.

    Presentado en la Universidad
    Austral – Facultad de Ciencias
    Empresariales

    Master en Asesoramiento Jurídico de
    Empresas.

     

     

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