Teoría de la naturaleza de las cosas

• INTRODUCCIÓN
• 1. DESCRIPCIÓN Y FORMULACIÓN DEL
  PROBLEMA
• 2. OBJETIVOS
• 3. JUSTIFICACIÓN
• 4. DELIMITACIÓN TEMÁTICA
• 5. BASES TEÓRICAS
• 5.1. ANTECEDENTES DE LA
  INVESTIGACIÓN
• 5.2. MARCO
  TEÓRICO Y/O REFERENTE CONCEPTUAL
• 6. CONCEPTO DE LA
  LLAMADA "NATURALEZA DE
  LAS COSAS" O "NATURALEZA DE
  LA COSA"
• 6.1. DEL DERECHO
  NATURAL A LA TEORÍA DE LA NATURALEZA DE
  LAS COSAS
• 6.2. NOCIONES SOBRE LO QUE ES LA NATURALEZA DE
  LAS COSAS
• 6.2.1. En la doctrina de
  Aristóteles
• 6.2.2. En la doctrina de Santo Tomás de
  Aquino
• 6.2.3. En la doctrina de Montesquieu
• 6.2.4. En la doctrina de Kant
• 6.2.5. En la doctrina de Geny
• 6.2.6. En la doctrina de Duguit
• 6.2.7. En la doctrina de Del Vecchio
• 6.2.8. En la doctrina de León
  Husson
• 6.2.9. En la doctrina de Legaz y Lacambra
• 6.2.10 En la doctrina de Radbruch
• 6.2.11 En la doctrina de Kelsen
• 6.2.12 En la doctrina de Coing
• 6.2.13 En la doctrina de Welzel
• 6.2.14 En la doctrina de Asquini
• 6.2.15 En la doctrina de Alessandro
  Baratta
• 6.3. PROPOSICIONES RESPECTO AL CONOCIMIENTO
  QUE SE VIENE DE OBTENER
• 7. IMPORTANCIA ACTUAL DE LA NATURALEZA DE LAS
  COSAS
• 7.1. LA DOCTRINA ANTE LA NOCIÓN DE LA
  NATURALEZA DE LAS COSAS
• 7.2. LA NATURALEZA DE LAS COSAS Y LOS
  VALORES
• 7.3. LA NATURALEZA DE LAS COSAS COMO FUENTE DE
  DERECHO
• 7.4. RELACIONES ENTRE LA NATURALEZA DE LAS COSAS Y
  LOS CONCEPTOS DEL SER Y DEL DEBER SER
• 7.5. NATURALEZA HUMANA Y NATURALEZA DE LAS
  COSAS
• 8. RELACIONES DE ESTA TEORÍA CON LA LEY
• 9. RELACIONES DE ESTA TEORÍA CON EL EJERCICIO DE LA
  FUNCIÓN JUDICIAL PENAL
• 10. CONCLUSIONES
• BIBLIOGRAFÍA

INTRODUCCIÓN

En el vórtice de la vida social y de las
relaciones interindividuales jurídicamente reguladas, las
prescripciones de conducta del
Derecho Positivo,
formalmente válidas y vigentes, son prevalentes. Las
decisiones en ellas basamentadas son definitivas.

Pero, en la realidad de la vida, en cambio, no son
la última palabra para el pensamiento,
no son algo definitivo y que no pueda atacarse frente al criterio
de la conciencia
ética,
en procura de resolver justamente el caso penal. Porque hay
varios principios de los
cuales puede deducirse el derecho y cuáles son los fines
humanos o del hombre que
deben regularse.

Es que, en ciertos casos, aplicar la ley no es lo
mismo que administrar justicia. Es
bien sabido que en Colombia la
ley no es lo
mismo que la justicia.
Puede haber leyes en que su
contenido sea ese, pero de allí no puede predicarse que
esa ley sea la
justicia.
Puede ser que en ciertos casos mediante la aplicación de
la ley se administre
justicia, pero
en otros apenas se administraría la legalidad,
según sea la idea de justicia que
contiene o los principios
técnico-organizativos, técnico-funcionales,
políticos, ético-técnicos de las mismas y
que de cierta manera poco o nada tienen que ver con la
justicia.

Ya ARISTÓTELES afirmaba que en el hombre hay
por naturaleza unas tendencias de origen biológico, social
o históricas y al aplicar la ley se debe tener
en cuenta esa realidad. La persona privada
de libertad en
Barranquilla deberá llevar la misma vestimenta que la de
Santafé de Bogotá ? Entonces, al aplicar la
ley hay que tener en cuenta la naturaleza de las cosas, la
naturaleza de esa situación que al aplicar la ley debe
comprenderse. De esa situación para la gente, no para el
funcionario aplicador de justicia. Porque, será justo
sancionar esa persona, cual lo
manda el reglamento carcelario para la generalidad de los presos,
por no llevar puesta la camisa de lana en Barranquilla
?

Es como " … Se pudo sostener también que
Aristóteles tenía en vista
esencialmente "lo justo" concreto, la
situación justa, antes que las normas
organizadas en sistema …
".

Y, el enjuiciamiento resultante puede lograrse gracias a
unos criterios que hacen posible una labor de crítica, de
valoración y de orientación, que nos brinda el
Derecho
Natural Cambiante o Variable y denominada Teoría
de la Naturaleza de las Cosas y que es algo distinto del Derecho
Natural que tuvo origen en la filosofía de SÓCRATES,
padre de la ética,
primer filósofo que preguntó qué es el hombre,
qué es la virtud, qué es la justicia y qué
es el derecho y que " … sólo consiste en los principios
jurídicos universales que Dios ha escrito en el corazón de
los hombres … ", cuyo precedente en el Cristianismo
lo encontramos en la Carta de San
Pablo a los Romanos, así : " … Cuando los paganos,
que no tienen ley, cumplen naturalmente lo que manda la Ley,
están escribiendo ellos mismos esa ley que no tienen, y
así demuestran que las exigencias de la Ley están
grabadas en sus corazones. Serán juzgados por su propia
conciencia, y los
acusará o los aprobará su propia razón … "
Y, la Teoría
de la Naturaleza de las Cosas se aplica puntualmente, en cada
caso particular, concreto, no
generalmente.

Los grandes pensadores de la cultura
occidental, en todas las épocas, se han preocupado por el
tema. En el siglo V antes de Cristo, ya dijo
SÓFOCLES por boca de Antígona cuando
replicó a Creonte, al reclamarle éste por infringir
su prohibición de dejar insepulto a Polinices y ella " …
Considerando un deber sagrado, impuesto por los
dioses y las leyes no
escritas, el dar sepultura a los muertos … ", que : " … No
era Zeus quien me la había decretado, ni Diké,
compañera de los dioses subterráneos,
perfiló nunca entre los hombres leyes de este
tipo. Y no creía yo que tus decretos tuvieran tanta
fuerza como
para permitir que sólo un hombre pueda
saltar por encima de las leyes no
escritas, inmutables, de los dioses : su vigencia no es de
hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe cuándo fue
que aparecieron … ".

Así pues, siempre se ha expresado la
convicción que hay criterios estimativos para lo
jurídico, que la conciencia humana
ha tenido en mira ideales jurídicos que sirven de norma
para la crítica del Derecho Positivo
y de orientación para lograr su mejoramiento y, más
específicamente, para llegar a la resolución justa
de un asunto particular. Porque no pueden haber leyes
etéreas, deben ser cambiantes. El funcionario está
capacitado para ajustar la ley. Nuestra naturaleza social es
variable.

Dentro de los criterios para resolver justamente el caso
penal, tiene especial relevancia el que se relaciona con la
"Teoría de la Naturaleza de las Cosas ", ya que
ésta contiene todas las deducciones del derecho a partir
de la realidad, del deber ser a partir del ser. Impele, en
síntesis, a adecuar las normas a las
situaciones humanas y sociales que pretende regular con el fin de
obviar aquel puente que la tradición ha querido crear y
sostener entre el ser y el deber ser.

Más que un criterio, este trabajo está
encaminado a mostrar que existen mecanismos
filosófico-jurídicos, que enseñan a quienes
corresponde por azar, convicción o vocación juzgar
la conducta humana a
través de las normas penales,
que el análisis fáctico-jurídico, no
se puede quedar en la mera y simple adecuación de una
conducta en el
molde del tipo penal, porque lo que se trata con este ensayo es
cambiar la perspectiva tradicional de que la conducta humana
se observa única y exclusivamente desde la orilla donde
está la ley. Si el juez sólo se coloca de ese lado
sus decisiones caerán en el campo de la
deshumanización del derecho, porque como una
máquina programada aprehenderá norma y hecho, y de
allí deducirá la consecuencia jurídica. Se
quedará en la exégesis, ignorará el entorno
sociológico donde se origina el hecho objeto de la
controversia.

Lo que pretende este ensayo, es que
el lector aprecie que tradicionalmente al caso penal se le ha
querido dar un tratamiento como algo aislado y separado de un
contexto, de algo que se produce espontáneamente y que no
tiene que ver con concretas situaciones sociales, políticas,
económicas, éticas, costumbres, hábitos,
etc., en un momento dado ; en términos generales, al
tratar el caso penal por parte de todos aquellos sujetos
procesales que intervienen, lo resuelven como si se tratara de
que el hombre vive
y actúa como un ser solitario, no enclavado dentro de un
conglomerado social, y que como tal, cumple un papel moral o
inmoral, jurídico o antijurídico, y que su actuar
está influido por una serie de circunstancias que el
cultor de la ciencia
jurídica no puede desconocer.

Si quien aplica el derecho penal, es
el que le da vida a éste, la ley fría no resulta el
único ingrediente para lograrlo. La norma no es el todo,
resulta apenas el mero marco jurídico, cuyo contenido
está obligado a completar quien la aplica y le debe
imprimir elementos de realidad.

He allí, entonces, que el documento que se pone a
consideración de quienes interesa, propende por una
"Teoría de la Naturaleza de las Cosas" como criterio de
interpretación de la ley para resolver justamente el caso
penal.

1. DESCRIPCIÓN Y FORMULACIÓN DEL
PROBLEMA

Puede ser que en ciertos casos mediante la
aplicación de la ley se administre justicia, pero en otros
apenas se administra la legalidad si únicamente se tiene
en cuenta la ley y se deja de lado las directrices que brinda la
Teoría de la Naturaleza de las Cosas.

Y, eso, en materia penal
es de suma importancia porque no resolver justamente el caso, es
afectar gravemente derechos del ser humano que
aparece como imputado de una infracción a la ley
penal.

Entonces, cabe preguntar : Un caso resuelto
únicamente bajo la ley es administrar justicia ? Al
aplicar la ley deberá tenerse en cuenta la naturaleza de
las cosas, de esa situación fáctica para la gente,
no para el funcionario ? Deberá consultarse la
tendencia de la sociedad a
considerar una cosa de un modo o de otro ? Esta
Teoría de la Naturaleza de las Cosas de dónde se
desprende ? Bajo qué norma constitucional puede
ampararse esta Teoría en Colombia ?
La Teoría de la Naturaleza de las Cosas podrá
solucionar estos interrogantes ?

2. OBJETIVOS

1.2.1 Plantear un concepto de la
llamada Teoría de la Naturaleza de las Cosas.

1.2.2 Analizar las relaciones de la Teoría de la
Naturaleza de las Cosas con la Ley.

1.2.3 Estudiar las relaciones de esta Teoría con
el ejercicio de la función judicial penal.

1.2.4 Formular la importancia actual de la llamada
naturaleza de las cosas.

1.2.5 Proporcionar un conocimiento
sobre la disposición de la Constitución Política de Colombia de 1991
bajo la cual puede imperar esta Teoría.

1.2.6 Inquietar sobre el tema a los estudiosos del
derecho
penal.

1.2.7 Contribuir como fuente de consulta sobre el tema
para los estudiantes de Derecho y Abogados.

1.2.8 Producir un documento que brinde un mejoramiento
de los conocimientos sobre esta temática
específica.

3. JUSTIFICACIÓN

Desde la antigüedad se ha sostenido que debe
tenerse en cuenta esencialmente lo justo concreto, la
situación justa, antes que las normas
organizadas en sistema.

Por ello, esta investigación es relevante, es importante,
para la resolución justa del caso penal, dada la
trascendencia que en tal fin tiene la Teoría de la
Naturaleza de las Cosas.

Y lo cual redunda en un correcto desempeño del
funcionario que administra justicia y de los profesionales del
derecho y demás sujetos procesales que intervienen en el
proceso
penal.

Además, la inquietud sobre el tema es de gran
provecho para el desempeño profesional de los amantes del
derecho y para la Universidad de
Medellín al dejar conocer que se inquieta por temas de
palpitante actualidad.

4. DELIMITACIÓN TEMÁTICA

4.1 Concepto de la
llamada naturaleza de las cosas o naturaleza de la
cosa.

4.2 Nociones sobre lo que es la naturaleza de las
cosas.

4.3 Importancia actual de la naturaleza de las
cosas.

4.4 La doctrina ante la noción de la
naturaleza de las cosas.

4.5 La naturaleza de las cosas y los
valores.

4.6 La naturaleza de las cosas como fuente de
derecho.

4.7 Relaciones entre la naturaleza de las cosas y los
conceptos del ser y del deber ser.

4.8 Naturaleza humana y naturaleza de las
cosas.

4.9 Relaciones de esta teoría con la
ley.

4.10 Relaciones de esta teoría con el
ejercicio de la función judicial penal.

5. BASES TEÓRICAS

5.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.

El tema de la Teoría de la Naturaleza de las
Cosas ha sido estudiado por grandes tratadistas de todos los
tiempos y bajo los términos "rerum natura", "la nature
des choses", "données réelles", "datos naturales
como datos reales de
la legislación", "hechos naturales", "hechos dados de
antemano", "datos
ontológicos fundamentales", "estructuras
lógicas en el objeto a regular", "presupuestos
reales", "relaciones objetivas (dadas)", "die Natur der
Sache", etc.

Investigaciones propiamente dichas no pudo
encontrarse.

5.2 MARCO
TEÓRICO Y/O REFERENTE CONCEPTUAL.

Este tema será tratado dentro de las
principales teorías
existentes al respecto, desde la antigüedad hasta la
época actual.

Entre los autores que han tratado la temática,
se buscarán puntos de convergencia, divergencia y
complementariedad.

Y, considerando que debe interpretarse el Derecho positivo
existente, de tal manera que esa interpretación se ajuste
lo mejor posible a la naturaleza de las cosas, a una concreta
situación de hecho y de vida.

Cosa es toda aquella materia
susceptible de regulación jurídica, toda
relación social entre humanos que sea o deba ser regida
por el Derecho ; se refiere entonces, no sólo a cosas
naturales, sino a seres humanos, colectividades, actos, meras
omisiones ; no se refiere sólo a lo material o
puramente físico, sino también a puntos de
referencia de estructuras y
relaciones sociales, a sistemas
normativos extrajurídicos, convicciones,
ideologías, en fin, involucra hasta juicios de valor,
incluyendo la ley objetiva peculiar, propia de los diversos
ámbitos de actividad y comunidades del hombre.
Radbruch, evocando a Montesquieu
acotó que las leyes son las relaciones necesarias derivadas de la
naturaleza de las cosas y explica que "cosa" significa materia prima,
el material del derecho, los factores reales de la
legislación, o sea, los estados naturales, sociales y
jurídicos con que el legislador se encuentra y que somete
a su reglamentación.

Naturaleza es el conjunto de caracteres de todas las
"cosas" que pertenecen a la misma categoría,
experimentalmente comprobables, de donde resulta que "naturaleza
de las cosas" significa conjunto de características empíricamente
verificables que constantemente presentan los hechos sociales que
forman parte de una misma categoría. Esto implica,
además, tener en cuenta dos presupuestos
fundamentales sobre los que descansa tal doctrina : 1) la
concepción normativa del derecho, y 2) el uso de un
método
lógico-empírico para individuar al derecho mismo en
el interior de los hechos, lo que exige rechazar cualquier
elemento que no sea empíricamente demostrable o
lógicamente deducible.

Naturaleza es la esencia, el sentido de las cosas, el
sentido objetivo, tal
como se desprende de la estructura
misma de las relaciones de la vida.

Lo anterior recuerda el eterno dilema "Ser-Deber
ser", que quiere ser neutralizado por la "naturaleza de la cosa"
como premisa que pueda conducir a la conversión en
realidad de determinadas ideas jurídicas, es decir, con
base en ella las ideas jurídicas podrían ser
acomodadas al "tosco mundo". Con razón ha dicho Arthur
Kaufman que la legislación busca igualar la idea de
derecho con futuras situaciones vitales pensadas como posibles.
Trátase, agrega, de poner en correspondencia el ser y el
deber ser, es decir, de hacer coincidir norma y hecho. La
naturaleza de la cosa es, entonces, un intermediario, el punto
que permite la conexión entre realidad y valor. De
ahí que la conclusión a partir del hecho (hacia la
norma) o de la norma (hacia el hecho) pase siempre por la
naturaleza de las cosas.

La interpretación a partir de "la naturaleza
de las cosas" impele, en síntesis, a adecuar las normas a las
situaciones humanas y sociales que pretende regular con el fin de
obviar aquel puente que la tradición ha querido crear y
sostener entre el ser y el deber ser. Si el derecho busca
reglamentar la convivencia y las interacciones, sus reglas han de
sujetarse al contenido de éstas, y si no lo ha hecho,
compete al juez corregir los desatinos por burla a la esencia de
las cosas.

6. CONCEPTO DE LA
LLAMADA "NATURALEZA DE LAS COSAS" O "NATURALEZA DE LA
COSA"

6.1 Del derecho
natural a la teoría de la naturaleza de las
cosas.

Entre las doctrinas del derecho
natural descubrimos la que sostiene que el sistema
jurídico se elabora por vía deductiva a partir de
algunos principios
racionales. Tal principio racional fue, por ejemplo, la voluntad
divina. Otro ejemplo fue el de considerar el orden de la
naturaleza como principio racional para deducir de allí
todo el sistema
jurídico. También se consideró que la
razón humana, la función o facultad consistente en
pasar de lo conocido a la desconocido mediante un procedimiento
lógico (silogismo), era el origen del derecho. Por
supuesto que se entendió en los siglos XVII y XVIII que la
voluntad popular, la voluntad del pueblo o la voluntad de los
representantes del pueblo reunidos en asamblea, era la creadora
del derecho. De estas maneras se elaboraron las distintas
teorías
del derecho natural y, a partir de HUGO GROCIO, la teoría
de los derechos
naturales que tuvo su máxima expresión en la
declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano, primero por los revolucionarios norteamericanos y
luego por los revolucionarios franceses de 1789. Hoy esa doctrina
lleva el nombre de derechos humanos
y en Colombia le dicen
a ello "Derechos
Fundamentales", conforme al Capítulo I del Título
II de la Constitución Política de 1991.
Esta teoría generó la idea de que el
jurídico es un sistema cerrado y
que conforme a él pueden resolverse todos los casos
habidos y por haber.

La doctrina de los derechos naturales,
principalmente la última mencionada se impuso
prácticamente en todo el mundo. Sin embargo, MONTESQUIEU,
afirmó : " … No he deducido mis principios de mis
prejuicios ; los he sacado de la naturaleza de las cosas
…". Lo que este pensador considera naturaleza de las cosas es,
a veces, el conjunto de las leyes naturales, tanto las que rigen
la naturaleza humana como las que rigen el resto de la
naturaleza. En otras ocasiones parece considerar naturaleza de
las cosas a los fenómenos políticos como "el
gobierno" de la
sociedad, como
la democracia,
etc. De todas maneras propone algo distinto a la rigidez
sistemática de los racionalistas de los siglos XVII y
XVIII. La quiebra de la
doctrina del Derecho natural, en los tiempos modernos, obedece,
según parece a : " … La multiplicación de
los nuevos problemas con
las consecuencias económicas y sociales de la revolución
industrial puso de manifiesto de manera irrecusable que el
derecho se forma a través de la observación de los hechos : solo ella
revela los problemas por
resolver, las posibles soluciones,
sus respectivos valores … ".
Todo esto significa que para la elaboración del derecho es
necesario conocer los problemas
económicos, sociales, políticos, geográficos
y de toda índole y, al mismo tiempo, descubrir
las consecuencias de ellos y los valores
que generan, que modifican o que jerarquizan. En efecto, los
mentados fenómenos muestran lo cambiante de las
necesidades humanas y sociales, lo cambiante de la urgencia de
satisfacer esas necesidades, la multiplicidad de los valores y
la jerarquización de los mismos.

De modo que la naturaleza de las cosas es lo que
determina la ética,
los valores,
el derecho, etc. Un caso debe solucionarse teniendo en cuenta
el estado
actual de las necesidades humanas y sociales, pero también
considerando los valores
que tienen prioridad en ese momento histórico. Pero aunque
esto sea así, la noción de lo que la naturaleza de
las cosas sea, es algo que varía de un pensador a otro. A
esas distintas concepciones de la naturaleza de las cosas o de la
cosa nos referiremos en los acápites
siguientes.

6.2. NOCIONES SOBRE LO QUE ES LA NATURALEZA DE LAS
COSAS

6.2.1. EN LA DOCTRINA DE ARISTÓTELES, llamada doctrina de la
entelequia, la naturaleza de las cosas o de la cosa
será : " … las formas originarias que están
activas en un ser para configurarlo y que lo impulsan a realizar
causas primeras dirigidas finalísticamente, principios
formantes y constitutivos, fuerzas de ordenación y de
desarrollo,
tendencias prospectivas de dirección autónoma, potencias
guiadoras de una estructura
total, o como quiera que uno desee llamar esa conexión,
tan difícil de concebir …" y esas fuerzas entelequiales
actuantes en cada persona humana,
en la sociedad y en el
campo jurídico, serían la naturaleza de las cosas.
Y, ello lleva íncito tendencias sobre su propia estructura,
quiere decir que cada sociedad tiene su
propia forma y organización, y por ello coincide en forma
involuntaria en usos y costumbres, y traza sus propias reglas
éticas, y a la vez, se da sus propias regulaciones
jurídicas. Por ello es por lo que un sistema
jurídico no puede en ningún momento ser
trasplantado de un país a otro. Por eso cuando el
legislador trata de copiar una figura jurídica
foránea, esta no tiene la eficacia esperada
porque el derecho debe consultar el etos de esa sociedad. Si la
naturaleza de las cosas, es esa fuerza
interactuante que lleva en sí misma una especie de orden
inmanente, y que muestra
tendencias hacia la estructura y
la finalidad de una sociedad, podríamos entonces decir que
la naturaleza de las cosas es el modo de ser de la convivencia
humana.

6.2.2. EN LA DOCTRINA DE SANTO TOMÁS DE
AQUINO el concepto de
naturaleza involucra todo lo que existe en este mundo. Esta
concepción engloba todo lo animado e inanimado que existe
y reposa sobre la tierra.
Aquí la palabra cosa es omnicomprensiva, significa todo,
material, espiritual y valorativo. Se conciben las cosas en lo
relativo a los seres vivientes, llámese hombre o
animal, el uno racional el otro irracional, con una organización. La misma naturaleza determina
la dinámica de los seres vivos, los cuales
tienen el poder de
manipulación de las cosas inanimadas para su servicio y
supervivencia. El hombre
tiene el privilegio de que sus actos son naturalmente valiosos y
con fundamento en que es libre y tiene capacidad de
autodeterminación, puede separarse del plan de la
naturaleza en forma limitada porque esta, la naturaleza, es una
imitación del orden divino, que es el orden superperfecto.
Quiere decir que si bien el hombre en
ese ámbito de libertad puede
separarse del plan trazado por
la naturaleza, en ningún momento puede renunciar a esa
condición. El hombre puede adoptar sistemas de
organización, pero lo más
próximas a la
organización que le fue dada por la misma
naturaleza.

Esta doctrina sitúa como fuente fundamental
del Derecho a la naturaleza de las cosas y advierte que
aún el Derecho positivo
debe estar informado, aunque indirectamente sobre ella. La
naturaleza tiene una organización y una función que se
podría llamar perfecta ; ejemplificar no cuesta
nada : el sol sale y se
oculta por una misma dirección ; los ríos siempre
corren hacia el mar ; los puntos cardinales siempre se
hallan en la misma dirección ; el firmamento siempre
estará arriba y la tierra
abajo.

" … El concepto de la naturaleza, según los
clásicos, según Aristóteles y Santo Tomás, engloba
todo lo que existe en nuestro mundo : no sólo los
objetos físicos, materiales,
sino también la totalidad del hombre, que es
espíritu y cuerpo, y las instituciones
humanas y las instituciones
sociales : la ciudad, los grupos
familiares, las asociaciones … ".

La doctrina Aristotélico-Tomista, siempre
concibe una sociedad con un grado de organización y dirigentes capaces de
dirigir su destino. No admite un barco sin rumbo, sin
timón y mucho menos sin capitán.

El Derecho natural de Santo Tomás es inspirado
por la ley divina y no puede existir contradicción entre
ese orden divino y el orden natural ; sin embargo puede
existir contradicción entre el orden humano y el orden
natural y puede prevalecer el orden humano, pero por motivos de
conveniencia social. Dice Santo Tomás de
Aquino, ese orden natural, siempre tendrá que estar de
acuerdo a ese orden divino. De acuerdo al plan divino, ese
orden es intocable, no puede estar uno nunca en contra de ese
orden, no se puede contradecir. Ese plan esta calcado
del plan divino o del
plan de Dios para la naturaleza para que nos quedara un
día el orden del derecho divino, del derecho natural y el
derecho humano y quiere decir que si bien el hombre tiene
privilegio sobre la naturaleza y puede separarse del plan de la
naturaleza en forma limitada porque ésta, la naturaleza,
es una imitación del orden divino, que es el orden
perfecto, ese es el límite.

6.2.3. EN LA DOCTRINA DE MONTESQUIEU
será un cierto fatalismo dirigido por la causalidad de la
naturaleza, por las ciencias
causales, carente de significado ético. Y la naturaleza de
las cosas tiene que obedecerse inexorablemente en el proceso
legislativo y las leyes, en la significación más
extensa, son las relaciones necesarias que derivan de la
naturaleza de las cosas, por eso hay que tener cuidado de que las
leyes no choquen contra la naturaleza de las cosas
.

6.2.4. EN LA DOCTRINA DE KANT, para quien
estima : encima de mí el cielo estrellado, y dentro
de mí la ley moral,
será la naturaleza humana, pues niega el concepto de
una naturaleza universal cósmica. Naturaleza humana que se
determina en forma libre por sí propia, en virtud de
situaciones de coexistencia de seres libres en un mundo
común ; no es necesidad cósmica, pero es una
necesidad humana moral. Lo
esencial en él es la ley moral y la ley
moral va a ser
el origen de todo el derecho.

"Antes de Kant, las
diferentes concepciones de derecho natural -tanto la
Aristotélico-Estóico-Tomista, como la escuela
clásica moderna (Althusio, Grocio, Tomasio, Pufendorf,
etc.)- concebían, más o menos, la naturaleza
humana, que era una parte de la naturaleza cósmica, del
orden inserto e inscrito por la naturaleza o por Dios en la
"Natura rerum", la "Natura objecti" del universo".

La doctrina Kantiana niega que la base natural de
todo orden humano sea la naturaleza cósmica, de la cual
apenas el hombre es una mera parte y se gobierna por leyes
naturales de causalidad. Porque para el gran filósofo el
hombre tiene su propia naturaleza capaz de determinarse en
sí misma.

Kant expone su teoría planteando que la
naturaleza humana en tanto que fundamento y medida de todo
Derecho natural, no está predeterminada por el acto de su
creación hacia una finalidad preconcebida.

Entiende que la creación como finalidad en
cuanto a fin de los hombres quedó como un vacío,
algo incompleto y allí quedó abierto un panorama
para que el hombre racionalmente se autodetermine ; pero
Kant no concibe
esa libertad del
hombre aislado, lo concibe como un organismo complejo, enlazados
en su existencia. En un mundo así el hombre es libre pero
esa libertad llega
hasta donde comienza la de los demás. El marco de libertad
está limitado mutuamente por la libertad de los
demás Solo así, en un ambiente de
coexistencia donde los hombres puedan actuar dentro de un
ámbito de libertad sin invadir las esferas de libertad de
los demás, puede pensarse en un derecho como orden de
libertad recíproca. En esta forma los hombres se
autodeterminan y someten a leyes creadas por ellos actuando como
seres libres, ajenos al influjo de leyes cósmicas
determinadas por la naturaleza o por Dios.

Las verdaderas fuentes
naturales y morales de derecho son, según Kant, leyes
humanas producidas por el hombre mismo en el acto de su
autodeterminación. El hombre se labra su propio
destino.

Se puede entonces intentar una frase : La
naturaleza en tanto que fundamento y medida del llamado Derecho
natural, es la libertad del hombre, productora y creadora de la
autodestinación, fuente de todo orden natural y moral
entre los humanos.

La filosofía de Kant es
especulativa y le impide buscar en la naturaleza de las cosas y
del hombre las normas de acción, porque nuestro
espíritu no puede alcanzar esta naturaleza.

Construye la escuela del
Derecho natural partiendo de la conciliación de las
libertades por el contrato social,
pero liberándola de todo fundamento
empírico.

Kant expone, encima de mí, el cielo estrellado
y dentro de mí, la ley moral. Eso lo asombra. Esa es la
idea Kantiana.

Los temas inevitables de la razón pura son
Dios, libertad e inmortalidad. La ciencia
cuyo fin y procedimiento
tiende propiamente a la resolución de las cuestiones, se
le llama metafísica. Los principios prácticos son
proposiciones que contienen una determinación universal de
la voluntad que tiene bajo sí varias reglas
prácticas. Son subjetivos o máximas, cuando la
condición es considerada por el sujeto como válida
solamente para su voluntad. Objetivos o
leyes prácticas cuando la condición se reconoce
como objetiva, esto es, válida para la voluntad de todo
ser racional. Entonces tendríamos aquí lo de lo de
la autonomía y autodeterminación. Cuando un ente
racional pretende pensar sus máximas como leyes
universales prácticas solo puede pensarlas como principios
que no son por la materia, sino
solo por la forma, contienen el motivo determinante de la
voluntad y la forma es el deber, la razón pura es de suyo
únicamente práctica y da una ley universal que
denominamos ley moral que es la que está dentro y lo
asombra a él. La ley moral nos podrá conducir a
cumplir el deber sin ninguna otra motivación, cumplir el deber por el deber
mismo, no tengo miedo a nada. La ley moral es una ley universal,
que es de la razón pura práctica. La
autonomía de la voluntad es el único principio de
todas las leyes morales y de los deberes que les conviene. Por el
contrario, toda heteronomía del arbitrio, no solo no funda
obligación alguna sino que más bien es contraria a
su principio y a la moralidad de la voluntad. Cuando él
habla de la heteronomía, del arbitrio, de mi libertad,
está hablando del derecho. Entonces si mi libertad depende
de otros y de lo que otros dicen o de otras cosas, será de
una vez el derecho. Pero la verdadera autonomía de la
voluntad es el único principio de todas las leyes morales
y de todos los deberes. Mi deber es de ser honrado, no porque me
conviene ser honrado para que no me metan a la cárcel,
para que no se hable mal de mí, sino porque mi deber es el
de ser honrado mi deber es no robarle a nadie. Mi deber es no
hacerle daño a nadie porque va a aparecer un imperativo
moral, que todo el mundo lo ha entendido que es de Kant, el
imperativo moral que es un imperativo de conciencia que
nos dice "haz el bien y evita el mal". "… Obra de tal modo que
la máxima de tu voluntad pueda valer siempre al mismo
tiempo como
principio de una legislación universal … "
.

Luego Kant llega a los imperativos que es donde nos
dice de la típica de la facultad de juzgar práctica
pura y trae estos ejemplos : móviles de la
razón pura práctica, lo esencial de todo valor moral de
las acciones
depende de que la ley moral determine directamente la voluntad.
Si la ley moral es imperativa : haz el bien y evita el mal,
no es el que determina la voluntad, entonces no hay ley moral. Lo
esencial de toda determinación de la voluntad por la ley
moral, es que se determine solamente por la ley moral como
voluntad libre ; por consiguiente, no solo sin la
intervención de impulsos sensibles sino aún
rechazándolos y menoscabando todas las inclinaciones que
pueden ser contrarias a esa ley moral.

En Kant, pues, lo esencial es la ley
moral.

Esa ley moral va a ser la fuente de todo el derecho.
Ley fundamental de la razón práctica pura, que es
para el servicio
nuestro : obra de tal modo que la máxima de tu
voluntad pueda valer siempre al mismo tiempo, como
principio de una legislación universal. Si nosotros
logramos obrar de esta manera estamos haciéndole el bien a
todo el mundo.

Entonces cuál es la naturaleza de las cosas
para Kant. Es la naturaleza humana y la ley moral que alberga la
autonomía de la voluntad y la libertad. Eso es lo que nos
lleva a cumplir esta máxima o esta ley fundamental :
obra de tal forma que la máxima de tu voluntad pueda valer
siempre al mismo tiempo como un
principio de una legislación universal.

La autonomía de la voluntad es el único
principio de todas las leyes morales y de los deberes que les
conviene y es por eso por lo que uno no puede ser moral si no
tiene autonomía de la voluntad. Si no puede uno
autodeterminarse. si lo heterodeterminan no puede hablar yo soy
moral. La conciencia de
libertad no puede identificarse con nuestra libertad, pues esto
suprimiría la obligatoriedad. El derecho es una ley moral
imperfecta ; por qué es imperfecta, porque es
heterónoma. Entonces mientras nosotros estemos regidos por
el derecho no seremos libres, no podemos ser libres. No es una
realidad cósmica, pero es una realidad
humana.

6.2.5. EN LA DOCTRINA DE GENY será dada
por dos tipos de ingredientes que se mezclan entre sí, se
combinan y hasta pueden fundirse con otros, a fin de producir
ciertos resultados. Unos dados por las realidades del hecho de
los cuales se sacan consecuencias independientes de la voluntad y
otros artificiales sometidos en forma directa a la acción
de los juristas y que son variables y
contingentes.

Entiende el derecho de acuerdo a dos componentes, a
saber : A) Elementos cuya naturaleza proviene de situaciones
fácticas y que tienen relación a principios
generales del mundo y con un grado de permanencia ; conjunto
de datos que exigen
el reconocimiento humano, de los cuales se pueden extraer todas
las consecuencias que ellos contienen, independientemente de
nuestra voluntad y tampoco exigen una acción creadora, ya
que pertenecen al mundo de la realidad. Se trata pues, de hechos
reales. B) El derecho también tiene otros ingredientes de
naturaleza artificial, que para su construcción sí requieren el
sometimiento a la acción de los juristas, de la cual
derivan su valor y su
eficacia,
elementos que resultan variables y
contingentes.

Resulta por demás interesante esta doctrina
construida por FRANCOIS GENY, porque ella corrobora, en una forma
más clara, lo que otros doctrinantes han dicho sin tanta
nitidez, que ciertamente el derecho es una amalgama de hechos
más o menos estables y con alguna permanencia, que ellos
pertenecen al mundo de la realidad y que son aprehensibles a
través de los sentidos, los
cuales son captados por los juristas a manera de datos. Otro tanto
son las construcciones que informan la materia, y le
dan forma. Así como el oro en bruto que requiere
aleación para que permita su manejo hasta formar la
filigrana. Así el derecho habrá que adecuarlo a
exigencias, incesantemente renovadas de lo social.

A pesar de la acción intelectual del jurista
para configurar "lo construido", lo que prevalece será lo
dado como característica misma de la justicia. Quiere
decir, que a pesar que el derecho no debe resultar algo
petrificado, y que al aplicar lo que se ha dado en denominar la
naturaleza de las cosas para que ese derecho recobre vida, no
puede de ninguna manera esa acción racional e intelectual
desfigurar el derecho so pretexto de encontrar el sentido.
Implica pues, un acatamiento de la norma jurídica la que
sirve como marco para considerar situaciones que GENY los
llamó datos, los que clasifica en : A) Datos reales o
estrictamente naturales ; B) Datos históricos ;
C) Datos racionales ; y D) Datos ideales. En conjunto
suministran las direcciones del derecho
positivo.

Los datos reales hacen relación a condiciones
de hecho en las cuales se sitúa al género humano,
perceptibles por observación. Ejemplo : realidades
físicas, biológicas y psicológicas. Dentro
de esta última se hayan : los hábitos
sociales, las tradiciones, las aspiraciones morales, los
sentimientos religiosos ; también las condiciones
económicas que influyen en la actividad del hombre y las
fuerzas políticas
y sociales existentes.

Ciertamente, esos datos reales, no crean directamente
las reglas jurídicas de comportamiento. Pero lo que resulta innegable es
que ellas crean un ambiente
propicio al dibujar los contornos en donde necesariamente se
creará y aplicará las normas jurídicas.
Cuando se dice que esos datos reales que son aprehensibles a
través de la observación, son los que se deben tener en
cuenta en la creación y aplicación de las normas
jurídicas ; se está diciendo con ello que las
normas deben hacerse y aplicarse consultando la idiosincrasia de
cada pueblo, para no ir a constituir ordenamientos
jurídicos que choquen en un momento dado con el modo de
ser de las gentes. Es una adecuación que la comienza el
legislador y la debe completar el funcionario judicial, porque es
éste último quien debe llenar los vacíos
jurídicos de las leyes generales cuando de aplicarlas a un
caso concreto se
trata. Eso que se está mencionando no es otra cosa que
aplicar el derecho consultando la Naturaleza de las Cosas. Las
leyes generales son frías y quizás muertas, quien
les da vida sin desbordar el marco trazado por el código
civil, pero más allá del código civil, es el
funcionario judicial al aplicarlas, al hacer el derecho concreto.

Los ejemplos que trae GENY respecto al matrimonio y la
paternidad, ilustran el
conocimiento acerca de que las reglas jurídicas no
pueden ir contra la naturaleza misma : si el matrimonio es la
unión de dos seres humanos, la función
biológica es la prolongación o perpetuación
de la especie y sería contrario a la propia naturaleza que
ese matrimonio
estuviera instituido y reglamentado para personas del mismo
sexo. Juega
papel
importante lo que insistentemente las doctrinas han denominado
Naturaleza de las Cosas. Igualmente, el otro ejemplo sobre
certidumbre de la maternidad contrasta con la incertidumbre de la
paternidad. Es notorio que una mujer para dar a
luz ha debido
permanecer en estado de
embarazo o
gravidez por un lapso de tiempo
prolongado. Que los efectos del parto causan
en la madre un deterioro de su salud y algunos estragos a
nivel orgánico. Al mismo tiempo siempre, sin importar si
vive o muere, habrá la evidencia de un feto o de una
criatura, de allí que se pueda hablar, que en cuanto a la
maternidad existe la certidumbre, porque todos los
fenómenos enunciados dan como resultado la evidencia. No
ocurre igual con la paternidad, cuya certidumbre siempre resulta
imperceptible para él y su pareja. La mujer cuando
es exclusiva tiene un grado de certeza mayor sobre la paternidad,
que quien es promiscua. Llega hasta tal punto, que aún
dentro del matrimonio la
legitimidad de la prole se hace a través de una
ficción legal, como cuando la norma dice que todo hijo
nacido dentro del matrimonio se
reputa legítimo, pero esa es una mera presunción
legal que admite prueba en contrario, porque el padre
legítimo puede impugnar la paternidad.

Entonces la naturaleza de las cosas según
Geny, está constituida por estos datos reales o
estrictamente naturales y entre los datos reales y estrictamente
naturales está el clima, la
humedad, está la topografía, la altitud, está la
latitud, está la longitud, todo eso está
ahí, entre esos datos, por lo que cuando uno va a hacer
una ley, debe tomar en consideración esos datos
geográficos que podríamos llamar geografía
jurídica, que es precisamente uno de los hechos. Los datos
históricos, que son el pasado, pero no solamente el pasado
legal o jurídico, sino el pasado económico, el
pasado social, todo ese pasado.

6.2.6. EN LA DOCTRINA DE DUGUIT será los
hechos de la vida social que producen por sí mismos, en
forma espontánea, Derecho y justicia. De la estructura y
desenvolvimiento de la sociedad surge una regla de solidaridad que
implica un criterio orientador valorativo para que se produzca un
Derecho justo.

Estas ideas están dentro de la teoría
del poder
normativo de los hechos, que también la desarrolla
Jellinek.

6.2.7. EN LA DOCTRINA DE DEL VECCHIO se tiene la
naturaleza humana con dos significados, en el campo de la
causalidad la totalidad de lo real empírico, la suma de
todos los fenómenos ligados entre sí por
vínculos causales y en la región del finalismo o
teleología el reino de la libertad dominada por la
razón, el hombre posee la libertad de determinarse a
sí mismo y se proyecta y se desenvuelve en el reino de los
fines. La naturaleza de las cosas es de carácter
racional.

Para Del Vecchio la conclusión que se
desprende de esta sumaria crítica de los sistemas
expuestos en torno al
fundamento del derecho, es que son insuficientes los intentos de
negar este fundamento, el escepticismo, o de fundar el derecho
sobre cosas externas, realismo
empírico o historicismo en sus varias formas, o sobre el
mero mandato de un ser trascendente, teologismo, o de reducir el
derecho a la utilidad,
utilitarismo, no queda por tanto más que recurrir a la
naturaleza humana, o sea buscar en la conciencia de nuestros
seres fundamento último del derecho, de modo que hay que
enlazar con la tradición clásica de nuestra
disciplina
procurando, sin embargo, revalorizarla con dilucidaciones
críticas metodológicas ya que este principio es en
sustancia el mismo que indicó
Cicerón.

Pero conviene advertir que al tratar de poner en
claro a la luz de nuestra
razón cómo está constituida la naturaleza en
general y la humana en particular, no se toca ni se prejuzga otro
problema, del todo trascendente, que es de por qué la
misma naturaleza está constituida precisamente así
y no de otro modo, porque nuestra razón tiene estos y no
otros límites y facultades y que es lo que hay más
allá de esos dos límites, es claro que estas
preguntas exceden no solo de la esfera propia de la
teología del derecho, sino en general la del conocimiento
científico, ante el misterio del ser en sí
nuestra razón debe inclinarse, no se olvide que lo
relativo postula lo absoluto. Concesión causal y
teleológica de la naturaleza, como lo que nos interesa es
la concesión teleológica de la naturaleza, esto
dice Del Vecchio " … Por naturaleza entendemos en este sentido
el principio que se despliega en el mundo a través del
orden ascendente de los tipos, la razón que vivifica la
materia, y la
esfuerza en organizarse e individulizarse, hasta que se hace
sujeto, que siente y quiere y se refleja sobre sí como
pensamiento
… ". Él comprende la naturaleza como un principio
animado, racional, en cuya cúspide o altura máxima
está el hombre y esa es la naturaleza, tal es la
condición del hombre en la naturaleza, entonces por eso
él define la ley diciendo, pensamiento
jurídico deliberado y consciente.

La naturaleza de las cosas en Del Vecchio es de
carácter racional y esa racionalidad es la que produce el
derecho. Entonces vemos que el derecho es una obra
racional ; lo cual siempre es como discutible o sospechoso,
Podemos decir, dominada por la razón ; no es un
determinismo, pero tampoco es una libertad como loca, sino la
libertad racional porque lo otro sería la locura.
Así, además de esa libertad vamos a tener otras
cosas. Libertad racional " … es el desvalor absoluto de la
persona, la
supremacía del sujeto sobre el objeto, la facultad de
abstraer y de encontrarse a sí mismo fuera de la
naturaleza, de referir al Yo, por medio de las ideas, toda la
realidad, que en él converge, constituye el ser propio y
específico del sujeto, su naturaleza en eminente sentido
…".De donde resulta que el Derecho y la Moral son
distintos, pero son hijos de lo mismo, de la razón, de la
libertad. Es un poquito distinto de lo que estaba pensando Kant,
porque en Kant al meter la heteronomía ya como que no son
hijos, sino como parientes apenas en la moral y el
derecho, de la razón ; entonces los seres no
racionales no son morales ni son jurídicos, esos no tienen
derechos
humanos.

6.2.8. EN LA DOCTRINA DE LEÓN HUSSON la
estructura del mundo en que vivimos, la estructura de la
organización social, y la estructura del organismo
cuyas actividades se regulan y cuyo equilibrio se
trata de salvaguardar, y a ello debe adaptarse las normas
jurídicas. De allí que pueda indicarse que tales
normas tienen un fundamento en la naturaleza de las
cosas.

6.2.9. EN LA DOCTRINA DE LEGAZ Y LACAMBRA dice
relación tanto a la naturaleza del hombre, con sus
facultades naturales, sus instintos, su teleología, como
la legalidad objetiva que es propia de los distintos
ámbitos de la actividad y la convivencia humana, y al
orden que penetra a todas las cosas del mundo social. Para ello
no bastan criterios jurídicos, pues se hace necesario
tener en cuenta muchos aspectos de hecho que valen como
imperativos y que ponen límite a la libre voluntad del
legislador positivo. Agrega que en la ciencia
jurídica moderna, especialmente por obra de autores
germanos con IHERING, RADBRUCH, WELZEL y COING, la
expresión "naturaleza de las cosas" adquiere significado
de una categoría especial, no necesariamente
iusnaturalista , que en muchos casos vendría a obrar como
enlace entre en Derecho abstracto y un Derecho existencial.
Más generalmente se usa esta expresión en un
intento de buscar las conexiones reales y fácticas que
necesariamente debe tener en cuenta el Derecho positivo y de las
que no puede prescindir .

6.2.10. EN LA DOCTRINA DE RADBRUCH se trata de datos
de una realidad objetiva, concreta. La cosa está dada por
las relaciones de vida, por lo cual estima que el derecho debe
fundarse en lo que la vida ofrece espontáneamente
atendiendo a la estructura ontológica que la
caracteriza.

6.2.11. EN LA DOCTRINA DE KELSEN por naturaleza del
hombre se entiende esencialmente su naturaleza psíquica,
esto es, su constitución interna, y que las
circunstancias externas en las cuales la naturaleza interna del
hombre se manifiesta al exterior y ante las cuales el hombre, en
virtud de su naturaleza interior, reacciona con un comportamiento
exterior, se aviene con la expresión "naturaleza de las
cosas", permaneciendo no obstante, como factor determinante la
naturaleza del hombre.

6.2.12. EN LA DOCTRINA DE COING se parte de la
noción de los valores, de
los cuales destaca, para servir de centro del Derecho, a la
justicia. Pero son en definitiva, el valor de la
persona
humana, como idea de la dignidad humana que se ha ido
desarrollando en la humanidad, y su concepto de la naturaleza de
las cosas, en los que va a asentar su concepción del
Derecho como orden de paz y de organización externa de una
comunidad. Con
ello el concepto de naturaleza de las cosas "Por una parte
incluye la naturaleza del hombre, sus capacidades naturales, sus
impulsos, sus objetivos
volitivos, etc., tal como se presentan en las diversas edades de
su vida. Por otra, incluye además en sí la característica objetividad propia de los
diversos ámbitos de actividad y de las diversas
comunidades del hombre".

6.2.13. EN LA DOCTRINA DE WELZEL se prefiere hablar
más bien de objetividades lógicas o de "estructuras
lógico-objetivas". Entiende que una regulación
justa es posible solamente si se tienen en cuenta las
circunstancias empíricas temporalmente condicionadas y que
esa regulación es adecuada únicamente para el
período durante el cual esas circunstancias se mantienen.
Porque el Derecho solamente adquiere su carácter
específico de valor cuando posee suficiente fuerza para
conformar la realidad y para ello no es admisible cualquier
contenido, sino aquel que tiene en cuenta las limitaciones
objetivas que una regulación puede encontrar en la
realidad a la cual corresponde aplicarlo. La cosa son los
esquemas lógico-objetivos,
aparte de la naturaleza física, que deben
examinarse cuando se trata de estructurarlas
jurídicamente.

6.2.14. EN LA DOCTRINA DE ASQUINI se ha distinguido
la naturaleza de las cosas como fuente del Derecho y
quizás determinando, que hace parte de los principios
generales del Derecho. Al englobarla dentro de esta
categoría, es lógico que advierta, que debe
funcionar solo como fuente formal y supletoria,
asignándole un grado de validez solo cuando en los casos
se presentan lagunas. Tiene la particularidad éste
tratadista, que su concepción sobre la naturaleza de las
cosas, la ubica dentro del plano subjetivista ; basta
entonces observar, cómo define su doctrina, referida a la
naturaleza de las cosas : "La representación que la
conciencia humana hace de la función de las relaciones
sociales y de sus exigencias económicas".

Contrasta la doctrina objetivista, respecto del
trabajo de Calogero Gangi, en el sentido, que de acuerdo con Del
Vecchio, "los principios generales son verdades generales comunes
a todo Derecho y … son revelados y dictados por la razón
humana, la cual los extrae de la naturaleza de las cosas, de la
cual el hombre es una parte".

Entra a terciar en su crítica Emilio Betti,
quien es citado por Recaséns, según el cual
éste vuelve a la doctrina de la interpretación
subjetivista de Alberto Asquini, al mismo tiempo que condena la
"ilusión ingenuamente objetivista" de Calogero Gangi. "Tal
objetivismo es rechazable, porque no se trata de tomar nota de
datos externos, antes bien, de apreciar las exigencias de la vida
social".

6.2.15. EN LA DOCTRINA DE ALESSANDRO BARATTA, en
oposición a la filosofía naturalista, matriculado
dentro de una orientación subjetivista del idealismo
Italiano, se puede sintetizar en que "Para él no existe,
como no sea solo por abstracción, una naturaleza separada
del espíritu, ni, por consiguiente, un hecho separado del
acto" y he allí, que analizando esta concepción de
la naturaleza de las cosas, es dable arribar a una
conceptualización tal, que se pueda predicar que su
construcción requiere de dos elementos que
se complementan : naturaleza y espíritu o hecho y
acto. No se podría concebir al hombre en un estado
meramente natural, porque sin el espíritu o alma,
desaparecería la razón ; el hombre
quedaría reducido a un estado
puramente animal. Ocurre igual respecto al acto, que separado de
un impulso o dirección humano voluntario, carece de
sentido jurídico, el cual sería objeto en ese caso,
de las ciencias
causales .

6.3. PROPOSICIONES RESPECTO AL CONOCIMIENTO
QUE SE VIENE DE OBTENER

Para algunos la naturaleza de las cosas o naturaleza
de la cosa viene a ser un concepto intermediario por el que se
pasa del Derecho racional abstracto de los siglos anteriores a
las construcciones actuales, que tienen fundamentalmente en
cuenta la realidad existente,

Según se advierte la noción de la
naturaleza de las cosas presenta, en cierto modo, la apariencia
de un iusnaturalismo de tono menor. Puede ser considerada como
una idea que tiende a poner de relieve que el
Derecho no queda librado al arbitrio total de una voluntad
legislativa, sino que ha de existir ligado a las realidades del
mundo, consideradas objetivamente en sus aspectos reguladores y
delimitantes.

Dentro de las idea examinadas en éstos
acápites, podemos observar puntos que están
presente como tendencias muy claras y generalizadas en muy
prestigiados sectores del pensamiento
jurídico moderno, aun cuando no siempre concurran ellos
acumulativamente en sus respectivos sostenedores. Son,
principalmente  :

La consideración de la persona humana y la
proclamación del valor absoluto de su dignidad, como ser
autónomo, que es fin en sí mismo.

La inclinación a apoyar en la conciencia del
hombre los valores
absolutos que reglan su obrar, sin que ello signifique que tales
valores van a
ser tenidos como puramente subjetivos.

El afán de evidenciar que el Derecho cumple no
solamente funciones de
justicia, sino también fines de utilidad
común para la sociedad en que rige.

El reconocimiento de que el legislador positivo tiene
límites infranqueables en el dictado de los preceptos
jurídicos que han de regir una sociedad humana,
límites que provienen de la realidad objetiva en la que el
Derecho debe tener su efecto.

El mérito de señalar principios o
distinciones con arreglo a los cuales hay una diferencia entre la
actividad que el hombre pudiera hipotéticamente
desarrollar, conforme a su imaginación o sus deseos, y la
actividad que realmente puede llevar a cabo en una época y
en un ambiente
determinados.

En la teoría de la naturaleza de las cosas hay
que apreciar algo de común con el Derecho natural, como es
la apelación a realidades objetivas, metajurídicas,
como fundamento de la legalidad positiva ; lo cual implica
otra coincidencia : el decidido carácter
antipositivista en ambas doctrinas.

No obstante, se diferencia la teoría de la
naturaleza de las cosas del Derecho natural en que mientras
éste enraíza el derecho en un principio
absolutamente supremo, que está incluso por encima de las
relaciones de vida, aquélla, en cambio, busca
el fundamento jurídico en el seno de esas relaciones, en
un orden inherente a las mismas.

Lo anterior tiene como consecuencia, y en ello se
encuentra otra diferencia entre ambas posturas, el que, en tanto
el Derecho natural es concebido como un ordenamiento inmutable,
la naturaleza de las cosas o naturaleza de la cosa adopta
necesariamente la forma histórica de esas relaciones de
convivencia en cada momento.

7. IMPORTANCIA ACTUAL DE LA NATURALEZA DE LAS
COSAS

7.1. LA DOCTRINA ANTE LA NOCIÓN DE LA
NATURALEZA DE LAS COSAS

A la naturaleza de las cosas se llega por
múltiples caminos. Nos la había planteado ya la
fenomenología axiológica, había sido
considerada como uno de los grandes componentes de las bases
extralegales de valoración por el mismo ESSER, y en
especial por LARENZ, e incluso la referencia a ella es constante
en las doctrinas de un derecho natural de contenido
concreto.

En el pensamiento de
los juristas constitucionales del siglo XIX y comienzos del XX,
mientras el derecho natural era rechazado, la noción de la
"naturaleza de las cosas" o de "la naturaleza de la cosa" fue
acogida sin excesivo rigor jurídico, como fuente especial
o como fuente subsidiaria del derecho. Así lo hizo
SAVIGNY, DERNBURG y otros autores alemanes, como THOL, STOBBE,
JACOBI, ADICKES, LEONHARD y VON THUR; en Italia, debe
recordarse sobre todo a VIVANTE.

Otros autores reducen "la naturaleza de las cosas" a
puro criterio de interpretación. Así, en Alemania,
REGELSBERGER, en Italia, ANZILOTTI
y ALFREDO ROCCO.

No faltan, sin embargo, algunos que han rechazado el
recurso de utilizar el concepto de la naturaleza de las cosas
como fuente de derecho. WINDSCHEID la define como una
teoría desacreditada y en esta misma línea GIERKE,
SCIALOJA y FERRARA. Esta fase de la historia de la noción
de la naturaleza de las cosas puede considerarse concluida en el
artículo de ASQUINI del año 1921, que
representó el primer intento serio para estudiar
jurídicamente la noción. Sus palabras fueron
estimadas entonces decisivas : cuando se habla de naturaleza de
las cosas como fuente del derecho, se usa una expresión
elíptica, ya que las normas no derivan de la naturaleza de
los hechos, sino de la valoración subjetiva de los hechos
mismos, de tal modo que la naturaleza de las cosas se resuelve en
la EQUIDAD o en la interpretación creadora del
derecho.

Es en la filosofía del derecho del siglo XX
cuando la noción de la naturaleza de las cosas viene a
configurarse como una teoría autónoma. Las
referencias más antiguas se encuentran en EHRLICH, YSAY y,
sobre todo, GENY, quienes oponiéndose al formalismo a que
había conducido el positivismo
jurídico, dan comienzo a la concepción
sociológica o relativa del derecho. El mérito de
haber promovido el desarrollo de
esta materia le corresponde a RADBRUCH, que le dedicó en
1941 un estudio monográfico reimpreso y ampliado en 1948.
Este estudio terminaba con estas palabras : "el problema de la
naturaleza de las cosas es en el momento presente de la
teoría del espíritu bastante importante para
constituir el tema de una asidua y común investigación científica". La
invitación de RADBRUCH fue ampliamente recogida y el tema
constituyó la materia de la reunión de la
"Asociación internacional de filosofía" celebrada
en SAARBRUCKEN en 1957, así como el objeto de la
importante monografía
de MAIHOFER en el Archivo de la
filosofía del derecho de 1958, donde también
había realizado un estudio sobre la materia el profesor
BOBBIO. Por último, recordamos que el coloquio de Derecho
Comparado de Toulouse de 1964 versó también sobre
esta materia.

En aquellas palabras de RADBRUCH, figura
implícita la primera de las grandes funciones que la
doctrina actual pretende atribuir a la naturaleza de las cosas.
En tal sentido especifica BATIFFOL que con ella lo que se
persigue es marcar los límites a la ciencia
jurídica, señalar las condiciones de la actividad
legislativa y judicial, y denunciar el grado de vigencia del
derecho positivo. Es a la misma conclusión que llega el
filósofo argentino GARZÓN VALDÉS, que ha
dedicado a este tema dos trabajos, publicados en los años
1963 y 1970, en los que, después de afirmar que en algunos
supuestos la naturaleza de las cosas es útil, en parte
para explicar desde el punto de vista psicológico e
histórico-psicológico la génesis de algunas
normas, rechaza que la naturaleza de las cosas sirva como
inspiración para los contenidos del derecho, aunque deba
ser tomada en cuenta como límite negativo en la
creación del derecho. También en línea
análoga se manifiesta RECASENS SICHES cuando nos habla de
que desde la antigüedad, pasando por MONTESQUIEU,
por GENY, por VILLEY, hasta RADBRUCH, y bajo los términos
de rerum natura, la natura de las cosas, datos reales, datos
naturales, hechos naturales, hechos dados de antemano, datos
ontológicos fundamentales, estructuras
lógicas, presupuestos
reales, relaciones objetivas, existen una serie de conceptos, de
estructuras,
de elementos naturales del obrar humano que muestran, o al menos
delimitan en sus contenidos el derecho.

7.2. LA NATURALEZA DE LAS COSAS Y LOS
VALORES

Se ha tratado la naturaleza de las cosas como algo
que actúa de límite, que señala los linderos
que el derecho debe respetar. Pero, además, a
través de la naturaleza de las cosas hay que reconocer la
existencia de valores que se
imponen como dados al derecho. Valores que se ofrecen, a su vez,
al derecho mismo para darle justificación y
fundamento.

ENGISCH que, como dice RECASENS SICHES, ofrece una
brillante representación global del tema de la naturaleza
de las cosas, afirma que navegan bajo pabellón de la
naturaleza de las cosas todas las deducciones del derecho a
partir de la realidad; del deber ser, a partir del ser.
Después concluye escépticamente en su obra sobre la
idea de la concreción en el derecho, no hay más
remedio que reconocer que todas estas posiciones conducen al
iusnaturalismo. ENGISCH se niega a elucubrar sobre este tema que
reputa metafísico y desea mantenerse dentro de los
límites de la mera ciencia
jurídica, pero confiesa que el derecho, al tender hacia la
realidad, hacia la vida, intenta orientarse hacia la naturaleza
del hombre, la naturaleza de la sociedad y la naturaleza de las
cosas. Y así intenta basar un deber ser en el ser, en lo
óntico, en lo existencial, y conseguir a su modo un
fundamento "in re".

El hombre que de un modo constante persigue con
afán construir la doctrina de la naturaleza de las cosas
como una parte integrante de la concepción tomista del
derecho natural es VILLEY quien observa que hoy en día,
muchos de los pensadores que sostienen que la naturaleza de las
cosas es una fuente de derecho, oponen esta idea a la de la
concepción iusnaturalista. Pero es que al hacerlo
así, tienen sólo a la vista las teorías
racionalistas abstractas del derecho natural, y olvidan la
concepción clásica Aristotélico-Tomista del
auténtico derecho natural. Derecho natural significa lo
que es justo en cada una de las situaciones históricas que
se presenten. No es un conjunto de reglas expresas ; antes
bien, un valor cuyo cumplimiento debe perseguirse
incansablemente; es la solución justa que buscamos en cada
situación y en cada caso y que no conocemos de antemano, y
esa solución es cambiante, como debe serlo, si resulta de
la naturaleza de las cosas.

Es interesante poner de manifiesto dos posiciones que
nos van a situar en camino hacia una noción más
completa del concepto difuso de la naturaleza de las cosas. En
primer lugar, LARENZ insiste en un tema importante, al conectar
la naturaleza de las cosas con la naturaleza de la
situación vital misma, y nos explica que la naturaleza
de las cosas no constituye una regla imperativa, una orden
normativa por sí misma, desligada de la situación
vital para la cual debe ser válida. Por el contrario, se
conecta la naturaleza de la cosa con la naturaleza de la
situación vital, la cual está llena de sentido y,
además, ya ordenada con plena significación. Los
conceptos de la naturaleza de las cosas se refieren a una
situación ya vital, per se, que tiene o está dotada
de sentido y que tiende a una ordenación de un modo
natural. También con una orientación
útil, aunque reconociendo que la noción de la
naturaleza de las cosas es vaga y que no ha sido analizada
suficientemente, se encuentra NORBERTO BOBBIO. Para él hay
que partir de la relación entre medio-fin, que en el fondo
presupone el principio fundamental enunciado por JHERING de que
el fin es el creador de todo el derecho. Para el jurista, dice,
la naturaleza de un objeto es la posibilidad que tiene de
ser empleado como medio para alcanzar ciertos fines; la
naturaleza de un sujeto es su capacidad de cumplir ciertas
acciones para
conseguir determinados fines; la naturaleza de un
comportamiento es su capacidad de lograr ciertos fines, y
la naturaleza de una institución no es otra cosa que su
función económica social. La regla fundamental
en la cual se inspira el jurista para crear nuevas normas basadas
en la naturaleza de las cosas es la siguiente : si un cierto fin
es obligatorio, precisa considerar como obligatorio todos los
medios
objetivamente adecuados para alcanzar este fin.

Más preciso aún resulta MAIHOFER. Este
profesor, después de reconocer que en la doctrina de la
naturaleza de las cosas el enfoque axiológico lo
realizó RADBRUCH, apunta de modo concluyente que hay que
entender por naturaleza de las cosas la naturaleza de la
situación jurídica, la estructura y orden
inmanentes en las propias situaciones jurídicas. La
posición de MAIHOFER permitirá empalmar, en el tema
de los principios jurídicos, la teoría que
estudiamos con las tesis
institucionales, que reconocen en toda institución cierta
capacidad genética
dirigida a su propia regulación.

Por todo esto, puede decirnos PUY, en el resumen que
ha hecho del coloquio de Derecho Comparado de Toulouse de 1964,
que el concepto de la naturaleza de las cosas ha surgido con una
fuerte vocación para constituirse en criterio
suministrador de datos de valor y de contenidos materiales,
ético-materiales
para el mundo jurídico. Es lo que quería afirmar G.
MARTY cuando la identificaba con una tercera vía entre el
iusnaturalismo clásico y el positivismo
legalista, o lo que BATIFFOl sostenía, de otra manera, al
entenderla como una posición, también entre los
sociologismos y los logicismos jurídicos. Por eso,
resumiendo, podemos afirmar : en el pensamiento jurídico
la noción se presenta en uno de sus aspectos parciales,
como cierta seguridad de ser
posible, hasta determinado límite, derivar del conocimiento
empírico de los caracteres que presentan los hechos
sociales, relativos a una disciplina
jurídica, las normas mismas de tal disciplina. Toda la teoría de la
institución y en especial su capacidad de
autorregulación y de creación de principios se
encuentra fundamentada aquí, en la naturaleza de las
cosas.

7.3. LA NATURALEZA DE LAS COSAS COMO FUENTE DE
DERECHO

Por todo lo dicho no resulta extraño que al
discutir la función que la naturaleza de las cosas tiene
en el sistema de las fuentes del
derecho, la coincidencia general parta de reconocerle el
carácter de una fuente informal, indirecta o real o
material del derecho positivo. Pues, según GENY, las
fuentes reales
o materiales son
los fundamentos de todo sistema jurídico que están
constituidos por una realidad dada. Esta realidad está
integrada por un conjunto de datos o factores reales o naturales,
históricos, racionales e ideales. Los factores reales o
naturales están constituidos por realidades
físicas, biológicas, psicológicas,
económicas, políticas
y sociales que determinan o intervienen en la creación del
derecho. Los factores históricos están constituidos
por lo que el hombre ha hecho en materia de regulación
jurídica, de las relaciones sociales y son entonces las
costumbres y las normas jurídicas del pasado. Los factores
racionales son las reglas del derecho natural racionalista. Los
factores ideales están constituidos por las aspiraciones
humanas ético-sociales. Son las direcciones que deben
seguirse en el futuro y se manifiestan como inclinaciones,
sugerencias, deseos, anhelos y afanes.

Tampoco debe extrañar, como nos recuerda PUY
en el resumen a que hemos hecho referencia, que incluso en
algunos aspectos puede ser estimada como fuente formal en
determinados ordenamientos jurídicos; por ejemplo, en el
"case law".

El reconocimiento como fuente principal, conferido a
la naturaleza de las cosas, se debe a MAIHOFER, que dice que
excede con mucho de una fuente subsidiaria o suplementaria del
derecho. MAIHOFER, partiendo de su concepción de un
derecho natural concreto, con base en la filosofía
existencialista, intentó reelaborar el concepto de
naturaleza de la cosa y convertir a ésta en idea operante.
La naturaleza de las cosas, señala, no es simplemente un
medio subsidiario para resolver problemas
marginales, según había puesto de manifiesto
RADBRUCH; antes bien, es una fuente de derecho. Toda norma
jurídica abstracta no es más que la tentativa de
proponer una valoración materialmente correcta y
humanamente justa de unos hechos jurídicos, y es
vinculante tan sólo cuando consigue captar
íntimamente de modo correcto estos hechos. Por eso el
juicio hipotético contenido en la norma queda siempre
subordinado a la condición de que el deber ser,
predibujado por la regla jurídica abstracta, esté
en concordancia con el deber ser exigido por la índole de
derecho jurídico concreto : índole determinada por
la naturaleza de las cosas. También por esa misma
razón pudo ser estimada por DEL VECCHIO como "equivalente
a los principios supremos del derecho natural" y por otros
autores como un principio general del derecho. Precisamente,
decía ASQUINI, aquel que puede funcionar como "principio
tapón" de la plenitud del ordenamiento jurídico
positivo.

7.4. RELACIONES ENTRE LA NATURALEZA DE LAS COSAS Y
LOS CONCEPTOS DEL SER Y DEL DEBER SER

En la referencia a la llamada naturaleza de las cosas
sostienen variados autores, existe siempre un afán de
querer derivar de la realidad del ser unas normas del deber ser.
En este sentido, el carácter normativo del ser es llevado
hasta sus últimas consecuencias.

En contra de esta tesis nos
recuerda PUY la posición de BASTIDE, afirmando que el
decano de la facultad de Toulouse niega que la naturaleza de las
cosas sirva como criterio jurídico, porque naturaleza,
vida e historia lo
contienen todo y lo justifican todo; la naturaleza es amoral, las
exigencias apriorísticas del factum iuris no derivan de la
naturaleza, sino de la conciencia-razón. Esta fue la
postura del profesor australiano ILRMAN TAMMELO; todas las
teorías
contemporáneas sobre la naturaleza de las cosas,
considera, intentan tender un puente entre el ser y el deber ser.
Lo han intentado, pero no lo han conseguido, y es que una
proposición fundada sobre el deber ser no puede ser
derivada lógicamente de una posición fundada sobre
el ser. No hay ningún procedimiento
conceptual que pueda realizar el milagro lógico de
convertir la diversidad, entre el ser y el deber ser en identidad.

El último intento de esta
sincronización, dentro de su conocida ideología, lo
realizó POULANTZAS. En su obra, "Naturaleza de las cosas y
Derecho", tiene como subtítulo "Ensayo sobre
la relación del hecho y el valor", y en ella mantiene la
siguiente tesis : "el
valor no es preconstituído e impuesto por la
naturaleza". Toma como premisa la tesis del
existencialismo de SARTRE, y
afirma que el hombre crea los valores por su "proyecto libre".
POULANTZAS explota los recursos de la
dialéctica hegeliano-marxista y muestra el valor,
en un primer momento, cargado de proyecto humano,
encarnado en las cosas, porque las cosas son producto del
trabajo del hombre; por tanto, la naturaleza queda transformada
por la acción humana. Dialécticamente, el valor se
totaliza con el hecho, en una naturaleza que es enriquecida y
humanizada por un devenir incesante y que se encuentra así
cargada de sentido.

Son los hombres, dice POULANTZAS, quienes con su
actividad en el interior de un mundo natural, material y
práctico, en su lucha por la humanización de la
naturaleza, fundan su propia historia. El hombre alimenta
él mismo a la naturaleza : la conquista para la
satisfacción de sus necesidades.

7.5. NATURALEZA HUMANA Y NATURALEZA DE LAS
COSAS

El hombre, en primer término, pertenece al
género animal porque se trata de un ente dotado de vida
vegetativa y de vida sensitiva. Pero, desde luego, el hombre es
algo más. La diferencia específica que contrae el
género animal a la especie hombre es la racionalidad. El
hombre es un animal racional. La razón, que es lo mismo
que se llama inteligencia,
es la facultad de conocer en forma abstracta y, por ende,
universal. Por ello es una facultad del espíritu, del
alma. Pero la razón es algo más. A ella corresponde
dirigir nuestros actos, orientarlos, distinguiendo entre el bien
y el mal, entre lo conveniente y lo inconveniente, entre lo
útil y lo inútil, etc. En otros términos,
compete a la razón regular nuestros actos a través
de juicios.

Como ente racional, el hombre está dotado de
una voluntad libre. La voluntad es la facultad que mueve al
hombre a obrar ilustrada por los dictámenes de la
razón.

Y, además de pertenecer al reino animal y
poseer una razón y una voluntad libre, el hombre es un
ente sociable. Quiere decir que es un ser que ha vivido, vive y
vivirá en grupos, que es un
ser que por naturaleza debe convivir con sus
semejantes.

El hombre, pues, es un animal dotado de razón
y de una voluntad libre y que, además, como consecuencia
de ello, es un ente social o sociable. Tal, su naturaleza
constitutiva de la cual surgen innumerables inclinaciones,
tendencias, pero tendencias e inclinaciones que al mismo tiempo
son racionales en el sentido que van reguladas por la
razón. No son así ni ciegas ni mecánicas
como los instintos animales.

Más, esas tendencias e inclinaciones
originadas en su naturaleza constitutiva tienen que adaptarse a
lo que podemos llamar las transformaciones sociales, esto es, a
la diversidad de medios y
factores nuevos que intervienen tanto en la vida social como
individual. Así, las cosas suministran datos para la
elaboración del derecho. Estos datos se ordenan o colocan
en función de lo que es el hombre, particularmente de su
razón, que los impregna de valor, para que sirvan al
ordenamiento jurídico. Por ello, la razón construye
la regla según lo que es el hombre adobado con el agregado
dado por la naturaleza de las cosas.

Así pues :

Consultar la tendencia de la sociedad a considerar
esto es así o asá, es naturaleza de las cosas. Y,
debe actuarse racionalmente, racional como capacidad de ir de lo
conocido a lo desconocido y razonablemente como obrar conforme a
las lecciones que hemos extraído de lo que nos ha pasado,
de lo que les ha pasado a otros. Pues, para ser justo se debe ser
razonable y obrar con racionalidad. Tener en cuenta un punto
medio que está relacionado con la naturaleza de las cosas
o como dice ARISTÓTELES, ni demasiado poco ni demasiado
mucho. Los dos extremos serían viciosos, no serían
justos. Un aumento patrimonial de un millón de pesos es
incremento para alguien, pero puede no serlo para otra persona,
de acuerdo con el patrimonio de
cada uno ; así pues, sería relativo a la
cuantía del patrimonio.

De este modo, encontramos el postulado de la
Teoría de la Naturaleza de las Cosas que brinda
parámetros para decidir en justicia y que adviene, entre
nosotros, en el criterio auxiliar de la equidad dispuesto en el
artículo 230 de la Constitución Política de Colombia y que
sirve como norma, regla o medida, conforme a la cual puede
decidirse justamente sobre dicho caso frente a los intereses de
los individuos, de la sociedad, de la familia,
los instintos de libertad y naturales, como los de
conservación del individuo y de la especie, que
resultan.

" … La teoría de la naturaleza de las cosas
dice relación al pensamiento según el cual, de la
realidad del ser derivan normas del deber ser … ". Karl
Engisch, citado por Recasens Siches, y éste, a la vez por
el maestro Alfonso Ortíz Rodríguez, dice : "
… Navegan bajo el pabellón de la "naturaleza de la cosa"
todas las deducciones del derecho a partir de la realidad, del
deber ser a partir del ser : que el derecho no puede
pretender nada imposible ; que los fines del derecho se
derivan de determinados medios ;
que los instintos, las necesidades y los intereses exigen
consideración ; que deben respetarse las valoraciones
tradicionales o las contemporáneas … "

Es una realidad que el ser humano se mueve entre
fenómenos cuyas relaciones constantes obedecen a leyes
naturales cuyos juicios son enunciativos y su fin estriba en
mostrar relaciones indefectibles que en la naturaleza existen.
La ciencia que
estudia los fenómenos se rige por un principio de
fatalidad : las ciencias
naturales, también ciencias del
ser.

Pero el hombre concebido como integrante de una
sociedad, su hacer o no hacer se rige por normas o reglas de
conducta, que a
modo de juicios normativos imponen deberes o conceden derechos,
pero he aquí la gran diferencia : mientras los
fenómenos naturales se cumplen fatalmente, las normas
regidas por el deber ser se pueden cumplir o no, porque
están dirigidas a seres dotados de albedrío,
capaces de violarlas, de ello deriva su positividad, su
observancia o no de la norma, no resta validez a la misma,
mientras en la ley natural su validez depende de la
confirmación por la experiencia.

Cuando se acuñó la frase Teoría
de la Naturaleza de las Cosas, se dotó de un instrumento
al funcionario que aplica la ley, basado en el pensamiento de
Aristóteles, que concibió al legislador impotente
para regular todos los casos, correspondiendo a aquél
obrar con equidad, moderación y buen sentido. El aforismo
"Dura Lex", debe ser superado porque si las normas del deber ser,
deben ser informadas de las posibilidad, a ellas se les debe de
adaptar de tal manera que consulten la naturaleza de las cosas
que incluyen las limitaciones del individuo que abarcan desde lo
físico, lo moral, intelectual y volitivo.

Inspirados en las lecturas que tratan la
teoría de la Naturaleza de las Cosas, hemos llegado a
intentar un concepto que pudiera dar una idea del tema que se
trata.

Acondicionar la norma que se aplica al caso concreto,
implica decir que si las normas penales están hechas para
seres humanos, y esa norma cuando el legislador la produce es
general, fría y abstracta ; cuando el funcionario
judicial la aplica a una conducta, que
implica todo un devenir de un comportamiento
necesariamente humano y responsable, con todas las connotaciones
de intencionalidad, voluntad y finalidad, resultado de toda una
elaboración psíquico-volitiva de un ser humano
capaz, la norma debe adecuarse en sus efectos a las condiciones,
teniendo en cuenta todas las circunstancias que rodearon el
hecho, las motivaciones, la necesidad, y sobre todo teniendo en
cuenta que el ser humano obra dentro de un ámbito de
albedrío enmarcado en la libertad que la norma del deber
ser le permite. Se quiere ejemplificar : no siempre matar es
delito, a pesar
de que el precepto jurídico de la norma lo prohibe, como
cuando se mata en defensa propia que existe una causal de
justificación que impide la antijuridicidad y por lo tanto
no se da el hecho punible, porque este es conducta
típicamente antijurídica y culpable. Pero el
funcionario judicial, para poder absolver
debe precisamente hacer todo un análisis sobre la naturaleza de las cosas.
Es que defenderse de una grave e injusta agresión
constituye el obedecimiento a un instinto natural de
conservación de la vida.

La necesidad es la constante en la existencia del ser
humano, la satisfacción de ellas implica una actividad del
individuo ; cuando para realizar esa satisfacción se
invaden esferas de bienes
jurídicos protegidos, al juzgar, habrá, en aras de
aplicar la teoría de la Naturaleza de las Cosas, que
examinar, no solo el qué, cómo, cuándo y
dónde ; sinó también el por qué
y para qué. Ejemplo : constitucionalmente,
según el artículo 25 de la Constitución Nacional, el Estado
está en la obligación de proporcionar un trabajo en
condiciones dignas y justas. Sin embargo, existe un
ejército de desempleados, además, de los que se
dedican a una economía informal,
viven del crimen, o de qué se podrá mantener una
persona con su familia, como los
que viven debajo de los puentes como ratas, sino tratando de
apropiarse de algo ajeno y en ocasiones para conseguirlo tienen
que agredir a las personas, por la necesidad natural de no morir
por inanición. Pregunta : El funcionario judicial
estaría en la obligación de examinar la naturaleza
de las cosas para colegir que se está frente a una causal
de justificación dispuesta en el artículo 29 del
Código Penal ?

Se han hecho acerbas críticas acerca de la
rigidez del Derecho Natural. Sin embargo, se ha llegado a
conclusiones conciliadoras que propenden porque este derecho sea
la base para construir un ordenamiento universal. " … Buscar en
la observación de la realidad el justificativo
de las normas de conducta, especialmente de las normas
jurídicas, parece responder a una tendencia profunda del
espíritu … posibilidad de construir por vía
deductiva y a partir de algunos principios establecidos
racionalmente, un sistema jurídico completo … ". Es
decir, nuestro trabajo inspirado en autores ilustres, tiende a
abogar por un Derecho Natural Variable que teniendo principios
comunes y estables, se informe de otros
principios necesariamente establecidos racionalmente que
consulten la naturaleza de las cosas y que hagan el derecho
más humano. Depurar un derecho con bases del ser, pero con
principios del deber ser que lo hagan flexible, dúctil y
maleable, que por el hecho de su rigidez, al moldearlo a la
realidad, no se rompa ; que tienda a lo que hemos tratado de
acuñar : "Humanizar el Derecho". Sería como la
cita de Batiffol, al referirse a los civilistas franceses :
" … Ve en el derecho natural lo dado – incluso todo lo dado –
pero sobre la cual se inserta lo "construido", cuya plasticidad
adapta las soluciones a
las exigencias de la vida …" .

A esta altura de nuestro trabajo hemos llegado a
concluir, que la unión del Derecho Natural con lo
Racional, lo vemos representado en la construcción teórica de la norma
jurídica : Dado A, debe ser B. Dado un hecho punible,
debe ser una sanción. El primer enunciado pertenece a la
realidad, "dado A" sin la ocurrencia de ese hecho no hay discurso,
corresponde ese hecho a la transformación de algo natural
o mundo fenoménico ; el segundo enunciado "Debe ser
B", es algo contingente, pertenece al mundo de la razón,
la sanción puede ser o no ser, por eso la consecuencia
jurídica la matriculamos en el deber ser. Antes lo
dijimos, matar está prohibido, quien mata transforma el
mundo fenoménico, pero puede suceder, que quien mata lo
hace amparado en una causal de justificación, entonces el
deber ser de la sanción resulta
contingente.

Aristóteles, siempre en sus obras nos
enseña, lo que nosotros entendemos como : "La
razón de ser de las cosas", y vemos allí :
Naturaleza y Racionalidad. El trabajo
tiende a demostrar, al menos teóricamente, la
conciliación de esos términos, en otras palabras se
propende por una Naturaleza Variable. Nos ha llamado la
atención la definición Aristotélica
traída por Batiffol : " … se trata siempre en la
observación de la naturaleza de las cosas,
y en primer lugar del hombre, los rasgos que delinean la ley de
los procesos a
cumplirse … " . Sin embargo para Santo Tomás de
Aquino, la deducción no es fundamentalmente
extraída de la razón pura, sinó de la
observación empírica, para concluir que lo justo se
encuentra fuera de lo natural, Ex ipsa natura rei . Entendemos el
por qué, ya que lo natural es permanente, estático,
perenne, y lo empírico es cambiante, variable,
dinámico y sujeto a valoraciones.

" … La naturaleza del hombre puede indicar las
tendencias cuyo desarrollo es
necesario favorecer en él. La naturaleza de las cosas,
principalmente de las situaciones sociales en las que se
encuentra el hombre, da también indicaciones sobre lo que
conviene hacer para que la vida social se desarrolle y sea
conveniente para los que participan en ella … ". El hombre
tiene la tendencia a ser creativo, inventa cosas, transforma el
mundo y su naturaleza en muchos campos : científico,
tecnológico, cultural, artístico, político,
social y económico. El Estado debe
propender por el desarrollo de
esas tendencias, estimulando, proporcionando los medios,
capacitando al hombre, creando centros de experimentación.
En cuanto hace relación a la naturaleza de las cosas, que
infiere principalmente con la vida en sociedad, el Estado
establece mecanismos jurídicos para proteger los derechos,
entre ellos los fundamentales, ejemplo : El derecho a la
vida, el derecho a no ser desaparecido o torturado, igualdad ante
la ley, reconocimiento de su personalidad,
derecho a la intimidad, libre desarrollo de
la
personalidad, a no ser esclavizado, derecho al trabajo, etc.
El Estado
establece normas que protegen otros derechos, como el de acceso a
la propiedad, a
no ser molestado injustamente, etc.

La naturaleza de la cosa está basada en la
experiencia jurídica .

La naturaleza de las cosas en un plano
problemático, involucra al hombre como eje central de todo
discurso
jurídico, pero no al hombre en su estado
meramente natural y primitivo, o como un Robinson Crusoe en su
isla alejado del mundo y la civilización. El derecho
concibe a un hombre como tal, regido en su estado natural
por leyes del ser, pero enclavado en primer término en una
sociedad determinada, en relación con otros sujetos,
realizándose dentro de una esfera jurídica en
libertad, pero sin invadir las otras esferas jurídicas
ajenas, teoría idealista porque al derecho interesan
conductas en interferencia intersubjetiva, y esa es la que regula
la norma. Así estaba concebido el Derecho
Romano.

Para los juristas romanos, la jurisprudencia
se antepone a la ley. Mientras la ley es fría, la jurisprudencia
es vida. Tienen prioridad los fines y necesidades de la vida,
sobre la letra de la ley como tal.

Los juristas romanos pretendían era encontrar
la regla correspondiente a la naturaleza de las cosas, a una
concreta situación de hecho y de vida. En suma, el ius
naturale era para ellos no un sistema de normas completo y
acabado, sino un medio de interpretación. En la tarea
jurídica romana de interpretación del Derecho y de
creación simultánea del mismo, la búsqueda
del Derecho natural no es la búsqueda de una imprecisa
norma jurídica latente en la naturaleza, es algo
más sencillo, consiste en crear normas positivas
interpretando el Derecho positivo existente, de tal manera que
esa interpretación se ajuste lo mejor posible a la
naturaleza de las cosas, para que así el Derecho cumpla
sus fines de la manera más racional.

El romano, también sin largas disquisiciones,
creía que hay una naturaleza de las cosas, independiente
del conocimiento
que cada cual tuviera de ella y creía, además, que
la inteligencia
humana tiene la capacidad de conocer tal naturaleza
objetiva.

Cuando estos juristas romanos actúan
consultando en primer término la naturaleza de las cosas,
" … se sienten sacerdotes …".

Se puede afirmar, que siendo la ley un rigorismo
extremo, sus efectos podrían morigerarse y ser menos
inclementes, cuando el funcionario judicial, Fiscal o Juez,
aplicara la ley consultando la naturaleza de las cosas.
Ejemplo : quien hurta a un rico una moneda, no debiera tener
el mismo castigo, que quien hurta esa misma moneda a un
pordiosero. A pesar de que la tipicidad resulta igual, la
antijuridicidad material no puede tener el mismo grado, hasta el
punto que podría resultar una conducta que no lesiona el
interés
jurídico tutelado por la ley.

Sin embargo, parecería que existe un
obstáculo de orden constitucional en el artículo
230, al tratar sobre el impero de la ley, dejando por fuera todo
principio que adecue los casos a las circunstancias de los hechos
y la situaciones de los sujetos procesales.

8. RELACIONES DE ESTA TEORÍA CON LA
LEY

El artículo 230 de la Constitución
Política
de Colombia de 1991 especifica que "los principios generales del
derecho" son criterio auxiliar de la actividad judicial y ello
indica a los que existen fuera del orden jurídico
colombiano y a los que están expresamente consagrados en
dicho orden o derivan de las normas establecidas.

El sentido jurídico de la expresión
naturaleza de las cosas o naturaleza de la cosa, apunta al hecho
de que el derecho debe tener en cuenta la realidad
ontológica sobre la que va a operar, adaptándose a
los datos objetivos de
la cosa y al orden metafísico de la naturaleza, de manera
que la ley no podrá volver la espalda a esas constancias
evidentes so pena de conducir a un resultado absurdo y de ser por
ello inoperante.

Muchos mantuvieron la idea de una naturaleza regida
por leyes de las cuales uno no se puede salir.

Desde el punto de vista fenomenológico ha de
ponerse en evidencia el ligamen que el derecho positivo no puede
dejar de tener, bajo pena de ser una pura abstracción
intelectual, con la denominada naturaleza de las cosas, en el
entendido de aquellas características estructurales del
individuo, y aquellas realidades del fenómeno social que
constituyen el inevitable dato, empíricamente constatado y
constatable, del que tiene que partir todo intento
normativo.

La naturaleza de las cosas circunscribe y limita, de
hecho, la capacidad normativa, solo en abstracto ilimitada y
arbitraria, del legislador.

Pero no tiene sólo esta función
negativa de límite, sino también una positiva,
porque actúa en relación con la producción normativa a través de
unas realidades objetivas y la condiciona, la orienta o la dirige
de un modo más o menos preciso.

Como no siempre el texto positivo
es claro y como, además, para el infinito número de
casos que se presentan no siempre hay disposición
exactamente aplicable, la ciencia
jurídica debe dar precisamente solución a todos los
conflictos e
iluminar todas las oscuridades, ya que también ha sido de
universal aceptación la norma que entre nosotros
está consagrada por el artículo 48 de la Ley 153 de
1887, según la cual son responsables por denegación
de justicia "los jueces o magistrados que rehusaren juzgar
pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la
ley".

En circunstancias tales y habiéndose agotado
la claridad de la ley existente, como lo expresa el
artículo 32 del Código Civil "se
interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del
modo que más conforme parezca al espíritu general
de la legislación y a la equidad natural", y nada mejor
para atender este postulado que recurrir a la naturaleza de las
cosas.

Por lo tanto, el derecho que debe usarse para
resolver justamente el caso penal es aquel que tiene su
fundamento y su justificación en la naturaleza de las
cosas y no en la pura y simple voluntad del
legislador.

Para EDMUNDO MEZGER " … Derecho Penal es
el conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio
del poder punitivo
del Estado, conectando en el delito como
presupuesto la
pena como consecuencia jurídica …" y FILIPPO GRISPIGNI
por ciencia del
derecho penal
entiende " … la disciplina que
estudia el contenido de aquellas disposiciones que forman, en el
seno del ordenamiento jurídico-positivo, el derecho penal
…" . Entonces, mediante esta ciencia se
hace un proceso
reflexivo de explicación objetiva y racional y la
interpretación de las normas jurídico-penales
mediante el método
jurídico, lo cual brinda respaldo a la
decisión.

En el derrotero de su vida, el ser humano vive
atenido a la circunstancia, y ésta debe ostentar una
estructura mundana, sintáctica, firmemente ordenada. Este
orden basamenta la consistencia de las cosas que permite al ser
humano contar con ellas en la elaboración de su vida. De
ahí que la aprehensión de la realidad deba captar
los seres del entorno en su contexto situacional. Toda
interpretación de una entidad se reduce a enmarcarla en su
sistema peculiar de conexiones. Y, el acceso a la realidad en su
intervinculación sintáctica
histórico-circunstancial es tarea propia de la
razón. La actividad racional tiene como fin
específico la aprehensión de la realidad en su
conexión, aprehensión que es el correlato
conceptual de la función de la verdad como saber a
qué atenerse. La aprehensión de la realidad
debe traducirse en comprensión , pues en ella toda
referencia a lo real complica un contexto. La razón
no es una instancia que funciona en abstracto, en un nivel de
vagas irrealidades, o de modo asépticamente espectacular,
antes debe moverse en íntima conexión con la vida
personal del
hombre que conoce y, por tanto, con la plenitud de lo real en que
éste se halla engarzado nutriciamente .

Por eso, en el acaecer jurídico, tanto
teórico como práctico, se ha querido recurrir a la
realidad del hombre y a la realidad de las cosas, cual se aprecia
en las " … concepciones acerca del carácter
tópico, asistemático del Derecho y en la permanente
referencia a la naturaleza de la cosa y a las estructuras
lógico-objetivas, no sólo como criterio negativo de
orientación, sino también como fuente positiva del
deber ser jurídico … " .

Se quiere derivar de la realidad del ser unas normas
de deber ser. Entonces el carácter normativo del ser es
llevado hasta sus últimas consecuencias.

Se desea asignar a ciertos sucesos una función
normativa ; partiendo del ser, se pretende deducir de
éste un deber ser. Se aspira descubrir en la realidad del
hombre, en la de sus relaciones sociales y en la de las cosas, de
las cuales y con las cuales se ocupa en su vida, un orden
normativo, que debe ser el criterio y la medida "naturales" del
Derecho positivo.

En nuestro medio la naturaleza del derecho positivo
penal, difiere en sumo grado de la escuela del
derecho natural inspirada por Kant, porque esta, se divorcia
totalmente de todo fundamento empírico, en cambio el
legislador, cuando implanta una norma jurídica lo hace
para remediar una conducta inveterada y repetitiva o generaliza,
dañina para un bien jurídico determinado, queremos
decir, que la norma jurídica en nuestro medio tiene un
fundamento empírico y por lo tanto, su construcción no resulta a
priori.

Al igual que Montesquieu y
Portalis, las leyes deben conciliar con las condiciones del medio
y también con la Naturaleza de las Cosas, resultado que
deriva de esa naturaleza y el sentimiento de legitimidad. El
equilibrio se
alcanza, a través de adaptaciones creadoras de la ley
positiva y esa es función jurisdiccional. Stammler y
Grocio, dicen : " … se trata, según la
inspiración del formalismo Kantiano, de un derecho natural
"de contenido variable" que se reduce a una mera forma, a una
aspiración a la justicia … ".

Las exigencias de Justicia están presentes
tanto en la ley como en la teoría de la Naturaleza de las
Cosas. Por eso, la gran tradición moral del Derecho,
griegos, romanos, Edad Media y
muchos autores posteriores, pensaba que "la ley que no es justa
no parece que sea ley". Pero ha diferencia en cómo se
plantean esas exigencias. En la teoría de la Naturaleza de
las Cosas, las exigencias de Justicia se plantean como criterios
generales de perfección ontológica que deben ser
plasmados en la realidad concreta y particular ; en la ley,
esas exigencias deben precisarse y concretizarse, teniendo en
cuenta las posibilidades permitidas por la realidad
histórica, es decir por toda la realidad que se da en un
tiempo y en un espacio determinados, realidad en la que
intervienen factores económicos, sociológicos,
psicológicos, etc. Siempre ha subsistido en todos los
hombres la convicción que el Derecho, para ser tal, debe
ser justo, y que nadie está obligado a acatar las
disposiciones injustas de los gobernantes, a no ser para evitar
mayores males. " … se trata, en suma, del problema de lo que
sea justo aquí y ahora, o en otro tiempo o en otro lugar
… ", dice Recaséns Siches

La dialéctica jurídica consiste en la
búsqueda de una respuesta para cada problema nuevo
planteado; con la solución, el problema desaparece,
produciéndose simultáneamente un fenómeno de
dogmatización o positivación. Lo que interesa
señalar es que quien resuelve en último
término, es decir, quien positiviza una solución,
puede ser tanto el legislador como el juez.

Hay una alta "devaluación legislativa"; debido
a que las leyes, más que en reveladoras de principios, se
han convertido en "actos de conformación política orientados a
un fin", o dicho de otra forma, en "medidas determinadas para
superar una situación totalmente concreta". Si a esto se
añade un sentimiento generalizado de descontento
político con respecto al Poder
Legislativo y de pérdida de autoridad en
los legisladores, se comprenderá el nacimiento de una
cierta admiración con respecto a otros sistemas
jurídicos más abiertos, como el norteamericano,
fundamentalmente basados en la creación judicial del
Derecho, cual lo patrocina la Fiscalía General de la Nación en sus
famosos seminarios sobre el sistema acusatorio americano. No
resulta inoportuno deducir la obvia conclusión que se
desprende de cuanto queda dicho : la importancia que tiene
preservar de toda contaminación política a los
órganos a través de los cuales se positiviza el
Derecho por vía de aplicación; pues si
también surge la desconfianza ante el juez, lo que se
desvanecerá pura y simplemente será todo el sistema
del Derecho.

La teoría de los principios se renueva
profundamente como consecuencia de la jurisprudencia
valorativa o axiológica. Se entra por aquí en la
más importante fuente originaria de principios que incluye
los principios derivados de las teorías
iusnaturalistas, tanto de la concepción clásica del
Derecho natural como de la racionalista; los que derivan de " la
naturaleza de las cosas "; los principios tradicionales; los
políticos y, en general, cuantos son consecuencia de
concepciones que admiten la existencia de una idea del "deber
ser" anterior a todo Derecho positivo.

Para MONTESQUIEU " … Las leyes son las relaciones
naturales que se derivan de la Naturaleza de las Cosas … ",
"… las leyes son, según su famosa fórmula, las
relaciones necesarias que derivan de esa naturaleza ; el
sentimiento de la legitimidad de una evolución es innato en todo jurista que
tiene una formación histórica … ". Y, " …
Portalis ya había puesto de manifiesto, en su
célebre discurso, esta
doble vinculación : con principios fundados en la
naturaleza de las cosas y con adaptaciones creadoras de la ley
positiva … ".

9. RELACIONES DE ESTA TEORÍA CON EL EJERCICIO
DE LA FUNCIÓN JUDICIAL PENAL

" … El juez está sometido al derecho
positivo escrito, a su criterio jurídico y a los criterios
de justicia que informan el orden jurídico al cual
está sometido. De modo que las deficiencias del derecho
escrito y de los criterios de justicia que lo han inspirado
influyen tremendamente en la prontitud y eficacia de la
administración de justicia penal (…) se
puede concluir que, la decisión del juez, aparece como la
expresión concreta e individualizada de lo que en un
momento dado considera justo y conforme a la Ley …
".

La Naturaleza de las Cosas, es la que permite
despejar una serie de interrogantes sobre la efectiva
aplicación del derecho. Antes, se dificultaba el
entendimiento de situaciones que resultaban a la postre
utópicas. Es precisamente, el desarrollo de la
teoría de la Naturaleza de las Cosas, la que contribuye a
volver por el camino de lo tópico. Llama la
atención en aras de un mejor entendimiento, el ejemplo
traído por Batiffol " … hay situaciones cuya naturaleza
exige una norma si se trata de salvaguardar los objetivos
enunciados. La servidumbre de paso en beneficio de los fundos
encerrados está vinculada con la Naturaleza de las Cosas,
si se quiere permitir la explotación de esos fundos … "
. El derecho que se funda en la Naturaleza de las Cosas, tiene y
debe tener, un origen empírico porque es la
observación la base de su
justificación.

Se espera desde luego, que el derecho tienda hacia
una sistematización y para lograrlo, es preciso utilizar
como medio la Naturaleza de las Cosas. Se trata pues, de
conciliar la fuerza con la
flexibilidad. El juez, en el ejercicio de su función
judicial penal, pues, debe tener muy en cuenta esta teoría
para poder resolver
justamente el caso penal.

Escribe acertadamente Recaséns Siches " …
Las normas del Derecho positivo no son enunciados de ideas con
intrínseca validez – como lo son, por ejemplo, las
proposiciones matemáticas - ; ni son tampoco
descripciones de hechos ; ni son expresión de
ningún ser. Las normas del Derecho positivo son
instrumentos prácticos, elaborados y construidos por los
hombres, para que, mediante su manejo, produzcan en la realidad
social unos ciertos efectos, precisamente el cumplimiento de los
propósitos concebidos … ". Y a continuación
aclara cuáles sean esos propósitos : " … El
Derecho es un conjunto de medios al
servicio del
propósito de una convivencia y cooperación
sociales, ordenadas, justas, posibilitadoras del cumplimiento de
los más importantes fines humanos, y serviciales al
bienestar general o bien común … ". Estas palabras
pueden resumirse bajo el término de "la Justicia" y puesto
que toda Justicia es concreta, su realización debe
constantemente plasmarse en las nuevas situaciones concretas de
la realidad puestas a consideración del funcionario en el
ejercicio de la función judicial penal. Por eso, el
Derecho en cuanto instrumento de la Justicia debe ser renovado
incesantemente, no sólo porque aparecen nuevas situaciones
en la realidad, sino también porque la realidad nos va
enseñando cómo mejorar el
instrumento.

" … El derecho, tal como lo entienden los romanos,
es justicia, y la justicia se cierne sobre la realidad viva del
suceso humano. El derecho es justicia y, por ello, debe adecuarse
a los hábitos, costumbres, sentimientos e instintos
morales e intelectuales arraigados en las convicciones colectivas
… ". Podemos entonces decir, que el derecho habrá de
adecuarse al etos de la sociedad. Que a pesar de ser el
ordenamiento punitivo uno solo y unificado para un país
como Colombia, al ser aplicado por las instancias
jurisdiccionales, al dejar de ser la norma jurídico-penal
letra fría y muerta, y haber recobrado vida por el
acaecimiento del hecho, y ser vivenciado por el Fiscal o Juez
que administra justicia, esa norma creada y que se agota en el
caso mismo, debe contener ingredientes, como que cada una en
particular haya sido adecuada, teniendo en cuenta eso que los
romanos llamaron hábitos, costumbres, sentimientos e
instintos morales e intelectuales arraigados en las convicciones
colectivas, se podrá decir así que se ha tenido en
cuenta al aplicar la norma jurídica, la naturaleza de las
cosas, y por ende, se habrá humanizado el derecho. De la
misma naturaleza de las cosas habrá brotado
espontáneamente la regla adecuada para resolver el caso
penal.

Es que : A) El derecho no pretende nada
imposible y el funcionario que juzga ese caso penal debe
aceparlo : nadie está obligado a lo imposible. B) Los
fines del derecho derivan de determinados medios y si estos
conducen a aquellos, el funcionario debe reconocer que los medios
con conformes a derecho y que si conducen a la justicia tales
medios son justificados. C) Los instintos exigen
consideración por la justicia y, si se obra conforme a
esos instintos, debe comprender el funcionario que a nadie se le
puede exigir que obre contra sus instintos naturales. D) Es
lícito satisfacer las necesidades naturales del hombre y
tal hecho debe tenerlo en cuenta el funcionario. E) Los intereses
deben ser jerarquizados y en los conflictos
tenerse en cuenta junto los instintos y las necesidades. F) Los
valores tradicionales y contemporáneos deben respetarse,
entonces el funcionario debe tener en cuenta el valor de la
conducta individual. G) Como debe obrarse conforme al principio
de solidaridad
social, respondiendo con acciones
humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la
salud de las
personas, el funcionario debe tener en cuenta esta regla como
criterio orientador valorativo. H) En síntesis, el
funcionario debe tener en cuenta, para resolver justamente el
caso, tanto el hecho como la situación de carácter
físico, económico, social, etc., en la que se
llevó a cabo.

CONCLUSIONES

La lógica
de lo razonable concentra el estudio de todos los elementos
decisivos en las providencias jurídicas para resolver
justamente el caso penal. Ciertamente estas determinaciones no
son el producto de la
mecánica deductiva del proceso
discursivo, sino que son antes que nada elecciones entre varias
posibles soluciones,
cada una de ellas con su coherencia formal, y elecciones que se
toman interviniendo todo el ser humano.

Mientras que la lógica
formal únicamente estudia la coherencia lógica
entre unos determinados supuestos y su conclusión, la
lógica
de lo razonable abarca todos los aspectos decisivos de las
decisiones jurídicas  donde cabe destacar : el
planteamiento del
problema es en la realidad concreta, donde sólo
existen seres particulares y donde los seres particulares
sólo tienen sentido en su relación con los
demás seres particulares ; percibe que puede haber
varias soluciones,
cada una justificada formalmente a partir de sus presupuestos
propios y escoge la mejor para resolver justamente el caso
penal ; enfoca el problema desde la integridad total del
sujeto cognoscente, sirviéndose de todas las facultades y
ello hace que el problema jurídico no aparezca como algo
meramente teórico o especulativo, sino como algo
existencial y vital que afecta al hombre en toda su
dimensión ontológica ; la solución se
plantea en el plano ontológico y ya no meramente en el
lógico, que es lo que hace la lógica
formal, es decir, busca una solución que, además de
poseer coherencia, plano lógico, contribuya al desarrollo
integral humano, plano ontológico ; y el desarrollo
integral se hace bajo el signo de la Justicia.

Si la decisión justa se encuentra en la ley,
de allí se debe deducir. Pero si no, entonces se siguen
deduciendo decisiones de los criterios auxiliares de la actividad
judicial hasta elegir la más justa para resolver el caso
penal, no en general. De este modo, " … el juez consigue que
las pruebas
iluminen su entendimiento y obtiene el
conocimiento claro, preciso y exacto de lo que tiene que
conocer para aplicar correctamente el derecho material en el caso
concreto … "

El Derecho es el instrumento, incesantemente
renovado, para realizar la Justicia y de imponerse así a
lo que pueda haber de injusto en las relaciones
interindividuales, ya se deba esta injusticia al mismo hombre y a
condiciones derivadas de la
realidad.

¡ Ay del jurista que ignora las
enseñanzas de la realidad y la experiencia de las
generaciones pasadas ! Está condenado a producir
soluciones
que, por excelentes que sean en teoría, sólo
engendrarán confusión y desaliento, ya que
serán incapaces de responder a las exigencias reales del
ser humano.

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UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN

INSTITUTO DE DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGÍA

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGÍA

Autor:

Miguel Arcila Montoya