Monografias.com > Derecho
Descargar Imprimir Comentar Ver trabajos relacionados

Publicidad y Oferta: Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor




Enviado por fpoggi



    Publicidad y Oferta

    Aplicación de la Ley de Defensa
    del Consumidor.

    Introducción:

    La publicidad puede
    ser analizada desde varios puntos de vista diferentes,
    sociológico, económico, psicológico y
    evidentemente jurídico.

    Se ha dicho que el hombre
    aspira permanentemente a alcanzar la felicidad; y en el
    empeño por lograr tal objetivo,
    llega a equiparar la posibilidad de ser feliz con la
    posesión y acumulación de diferentes
    cosas.

    Esta conducta seguida
    en mayor o menor medida por todos, es indudablemente el sello
    distintivo de la sociedad de
    consumo en la
    cual nos hallamos inmersos. Todos consumimos y nos gratificamos
    mediante la adquisición de un determinado bien o servicio,
    algunos de estos son absolutamente innecesarios y superfluos
    otros en cambio no lo
    son, tener un buen servicio
    médico que nos permita conservar un estado
    saludable, ha dejado de ser un beneficio social otorgado por
    el Estado para
    convertirse en un costo
    indispensable del grupo familiar
    medio.

    El presidente Kennedy hizo famosa la frase en la cual
    decía que "todos somos consumidores" es decir: somos la
    base sobre la cual se sustentan las sociedades
    modernas, esta cultura
    consumista debe situarse a partir de un momento histórico
    determinado y desde un sistema de
    producción específico.

    La publicidad ha
    desarrollado un papel
    determinante dentro de esta nueva estructura
    socioeconómica impulsando el desarrollo de
    la figura del "hombre
    consumidor", a
    través de la publicidad se nos
    conmina a todos a que en algún momento seamos consumidores
    de algo, determinado alimento, bebida, cigarrillos, etc., la
    estructura
    mediática es tan importante que hasta puede llegar a
    definir al presidente que elegimos, ya casi no hablamos de
    propaganda
    política
    sino que nos referimos a la publicidad de uno
    u otro partido o candidato.

    Según Guido Alpa la publicidad es el
    símbolo propio y característico de las sociedades
    modernas, y el elemento fundamental sin el cual estas no hubiesen
    podido desarrollarse tal y cual hoy las conocemos.

    Generalmente cuando escuchamos hablar de publicidad
    tendemos a pensar que este proceso de
    condicionamiento de la voluntad que se logra en base a ella, y la
    inducción al consumo que
    deviene de la constante reiteración de los avisos
    publicitarios, es algo que le sucede a los demás y que a
    nosotros como individuos racionales no nos afecta, pero la
    realidad es muy diferente.

    El proceso
    evolutivo
    :

    La publicidad no es algo novedoso, el primer aviso
    publicitario escrito del que se tiene noticias es del año
    1477 y se refería a un libro
    religioso en Inglaterra. Y es
    a partir de la última década del siglo XIX en los
    EE.UU. en que la publicidad comienza a ganar espacios
    consumándose el fenómeno publicitario en masa
    paralelamente al fenómeno de la producción en masa.

    Hasta los años 20 la publicidad era
    fundamentalmente informativa y fue modificándose
    paulatinamente hasta llegar a los años 50 en que se
    transformó en la publicidad estilo de vida que hoy
    conocemos y padecemos.

    A partir de fines del siglo pasado la cultura
    alemana comienza el estudio de estos fenómenos, creando el
    término empatía para hacer referencia al mecanismo
    psíquico que prepara a los individuos para operar
    eficientemente ante un estímulo.

    La empatía que tiene fundamento en la teoría
    del papel
    desempeñado (rol talking) alimenta las mayores
    aspiraciones en relación a la adquisición de
    bienes o goces
    de ciertos servicios para
    la obtención de un determinado nivel de status, y le
    genera al receptor del mensaje la idea de que a través del
    consumo
    logrará un estado de
    bienestar; en base a este mecanismo se logra colocar al
    espectador en el lugar del actor.

    Desde la perspectiva clásica respecto de la
    influencia de la publicidad y los medios de
    comunicación (especialmente la
    televisión), partiendo del modelo
    comunicativo emisor/ mensaje/ receptor, señala
    cómo; dentro de una relación asimétrica y
    vertical, el emisor transmite un producto
    unívoco cuya intencionalidad solo él conoce y ante
    el cual el receptor es considerado pasivo e indefenso.

    Una segunda perspectiva nos muestra un
    modelo de
    comunicación similar al anterior
    asimétrico y unidireccional con la salvedad de la
    afirmación de la presencia de "filtros" tanto culturales
    como psicológicos que influirán en la
    recepción de los distintos mensajes.

    La mediación social y cognitiva
    condicionaría la codificación de estos mensajes por
    parte de cada sujeto con cierta independencia
    de la intención del emisor.

    Según esta teoría
    el receptor reelaboraría la información dentro de ciertos
    límites que también son previstos por el emisor,
    Kaplun en 1978 propuso "Aprender a leer críticamente los
    signos que emiten los medios de
    difusión y descubrir el propósito con que estos
    signos son seleccionados para librase así de su dominio"

    La publicidad provoca un condicionamiento de la voluntad
    del consumidor en
    mayor o menor grado y esto depende fundamentalmente del nivel de
    desarrollo
    intelectual del receptor del mensaje publicitario, los menores
    reaccionan mucho más rápido que los adultos frente
    al estímulo.

    Podemos por ejemplo ver la nueva publicidad de Mc.
    Donald´s en la cual un bebé ríe o llora
    según el momento en que puede ver o no el logotipo de
    la empresa, y,
    a pesar de que este bebé aún no ingiere
    hamburguesas lo cierto es que realmente los menores reconocen a
    través de la publicidad determinadas marcas mucho
    antes de lo que pueden por ejemplo incorporar palabras complejas
    a su vocabulario y esto no se relaciona con el grado de inteligencia
    del menor sino con el estímulo permanente al cual es
    sometido, con el proceso
    evolutivo y especialmente con el tiempo
    libre.

    En un estudio hecho por la Universidad
    Valenciana denominado "Los valores de
    los niños españoles" en el capítulo dedicado
    al "Ocio y Tiempo libre" el
    estudio determinó que el 79,2% de la población infantil ve la
    televisión a diario y luego de un entrecruzamiento de
    datos
    concluyeron en que los niños están frente al
    televisor 207 minutos diarios siendo estos los más
    teleadictos del conjunto europeo. Estos menores teleadictos de
    hoy serán indudablemente los consumidores compulsivos del
    mañana.

    La necesidad de las empresas de
    favorecer la introducción del producto o
    servicio en el
    mercado ha
    llevado a la creación de diferentes procesos de
    gestión
    como el marketing.

    En forma sintética puede definirse como el
    proceso que
    acompaña el producto desde
    su producción hasta su destrucción por
    el consumidor final,
    esto equivale a decir que el marketing
    acompaña al producto desde
    su nacimiento, hasta la realización de la venta y durante
    la post – venta creando en
    el consumidor una
    imagen de
    seguridad y
    garantía que lo conduce a mantener su fidelidad a
    determinada marca.

    Este proceso de
    mercadotecnia
    no es ajeno a las empresas de
    salud y tampoco
    lo es al profesional independiente; en un mundo cada vez
    más agresivamente competitivo no basta con superarse en
    conocimientos y/o servicios sino
    que también y tal como las reglas del mercado lo exigen
    hay que saber venderse. Y la publicidad es uno de los elementos
    más importantes y visibles en este proceso.

    Quizás a esta altura del análisis sería conveniente
    señalar que dicen los publicistas sobre la publicidad: "La
    publicidad es comunicación pagada para conseguir un
    objetivo
    concreto que
    es vender, es un instrumento de un sistema que se
    llama sociedad de
    consumo que a
    su vez forma parte del sistema
    capitalista"

    De tal modo, los publicistas tienen absoluta conciencia de que
    es y para que les sirve la publicidad el tema es que durante
    mucho tiempo el
    conjunto social no lo tuvo demasiado en claro y el derecho
    especialmente permaneció ajeno a este fenómeno. Y
    es a partir de diferentes artículos doctrinarios, y de
    distintos fallos jurisprudenciales, que se constituyeron en un
    valioso aporte (ej. C.Civ. y Com. de Rosario Sala 2º
    18/12/81) que comenzó a dársele a la publicidad su
    real valor
    jurídico.

    La Publicidad y la Ley de Defensa
    del Consumidor (LDC)

    Argentina, no tiene una ley única
    que regule todo lo relativo a la publicidad como la Ley 34/88 de
    España
    sino que el tema está disperso en diferentes normas: 22.802 de
    lealtad comercial; 24.241 el nuevo régimen previsional
    (art. 64) o también el art. 10 de la ley 17.132 de
    ejercicio de la actividad médica por nombrar sólo
    algunas.

    El anuncio publicitario tiene una faz subjetiva que la
    encontramos manifestada a través de un mensaje subliminal
    que provoca la inducción al consumo y otra
    objetiva en la cual generalmente encontramos un cierto grado de
    información y pueden distinguirse tres
    tipos de daños ocasionados por la publicidad
    engañosa:

    Los originados en las exageraciones o falsedades sobre
    las cualidades o calidades de un producto o
    servicio que
    en realidad no tiene (ej. Hepatalgina)

    Es dispar el criterio con el cual se miden o sancionan
    estas exageraciones en el derecho comparado, en Italia los jueces
    son bastante reacios a sancionar por las exageraciones
    publicitarias ya que consideran que son un elemento propio de las
    mismas y que el espectador tiene una natural desconfianza
    respecto de ellas.

    En Francia en
    cambio se
    obligó a retirar una publicidad sobre pañuelos de
    papel
    embebidos en líquido desinfectante ya que
    transmitían un mensaje poco claro respecto de su
    utilización y la prevención del SIDA (se
    limpiaban TE. carritos de supermercados, etc.) que atentaba
    contra las campañas públicas al
    respecto.

    Los provocados por el retaceo en la información relativa al consumo de
    determinados productos o
    servicios. El
    art. 4 párrafo segundo de la Ley de Publicidad
    española 34/88 dice: "es asimismo engañosa la
    publicidad que silencie datos
    fundamentales de los bienes
    actividades o servicios
    cuando dicha omisión induzca a error de los Un ejemplo
    claro fue la publicidad de AFJP Orígenes que expresaba
    "une lo estatal más lo privado" creando en el receptor del
    mensaje una idea de garantía o aval del Estado que en
    realidad no era tal, o las empresas de
    medicina prepaga
    que anuncian coberturas totales pero luego las restringen
    mediante la utilización de cláusulas limitativas en
    las cartillas.

    Los que derivan de la frustración del contrato por el
    desbaratamiento de las expectativas del consumidor cuando
    descubre que lo publicitado no condice con la real calidad del
    producto o servicio que
    adquirió y la satisfacción experimentada no es tal
    ( Tiempo
    Compartido )

    La Ley 24.240 de Defensa del
    Consumidor:

    Siguiendo a las legislaciones más modernas la
    norma regula orgánicamente lo atinente a la publicidad y a
    sus efectos dentro del ámbito contractual y todo lo
    relativo al derecho a la información de los consumidores y usuarios,
    analizaremos especialmente a los usuarios de los servicios
    profesionales y más específicamente a los usuarios
    de los servicios de salud.

    Si bien la LCD según su art. 2º excluye a
    los servicios profesionales de su ámbito de
    aplicación cosa que no ocurre en otras legislaciones por
    ej. el Código de Brasil art. 14
    última parte incluye la responsabilidad del profesional en base a una
    merituación de su accionar culposo.

    Ya sea que esta exclusión haya sido producto de
    una actitud
    corporativa de los profesionales, o bien por que la ley no
    establece un tope máximo para lo que puede ser considerado
    relación de consumo, o por otras múltiples razones,
    lo cierto es que esta norma no es aplicable al servicio
    profesional, creando una situación de privilegio frente a
    los prestadores de otros servicios para los cuales no se requiere
    título universitario o terciario habilitante, pero este
    mismo art. 2 dispone la aplicación de esta ley "a la
    publicidad que el profesional haga de sus servicios".

    La LCD regula claramente el derecho a la información que se brinde al usuario y a la
    publicidad que se haga del servicio profesional en general, y
    obviamente incluye al servicio de salud, tanto sea a nivel
    empresarial o institucional como a nivel individual.

    En este último supuesto se debe diferenciar
    claramente entre la publicidad del servicio profesional
    médico, que es optativa y la publicidad que el profesional
    realice de su actuar o accionar médico, ya que nos
    referimos en este último caso específicamente a la
    publicidad del acto médico en sí mismo.

    Publicidad abusiva:

    La Ley 24.240 regula en forma escasa, todo lo referente
    a los efectos de la publicidad en el ámbito contractual en
    el art. 8, que hace referencia exclusivamente a la publicidad
    engañosa, dejando de lado otros tipos dañinos de
    publicidad como son por ej. la publicidad abusiva, que si es
    regulada por otras legislaciones como la brasileña o la
    española considerándose como abusivas "las
    publicidades que atenten contra la dignidad de las personas,
    inciten a la violencia,
    vulneren los valores y
    derechos
    reconocidos constitucionalmente, sean discriminatorias ya sea por
    razones de sexo, religión, raza, que
    desprecie valores
    ambientales etc."

    Tenemos claros ejemplos de la utilización de este
    tipo de publicidad en nuestro medio por ej.:

    – la publicidad de "Ford Fiesta" en la cual se atenta
    contra la propiedad
    siendo esta actitud
    contraria a la normativa vigente según el art. 2513 del
    Cód. Civ. modificado por la ley 17.711 que introduciendo
    un criterio social de la propiedad
    elimina la posibilidad de destrucción de la
    cosa,

    – la publicidad de una agencia de personal
    temporario de nivel gerencial donde se enseña a despedir a
    las personas, esto resulta angustiante máxime si tomamos
    en cuenta la situación laboral que se
    vive en la actualidad, o,

    -la publicidad de la agencia de creativos publicitarios
    que mostraba una sesión de tortura.

    Dentro del campo de la salud podemos mencionar como
    ejemplo de publicidad abusiva la de SLIM en la cual una
    adolescente en traje de baño que no tenía
    demasiados kilos de más hablaba con su propia imagen que se
    reflejaba en una piscina, y esta le preguntaba
    ¿cómo no le daba vergüenza ponerse malla en
    esas condiciones físicas?, esta publicidad resulta
    terrible y temible si consideramos la dañosidad potencial
    de este aviso, pensemos simplemente en la cantidad de adolescentes
    con problemas de
    bulimia y
    anorexia por querer alcanzar un ideal físico
    socialmente exigido que también está montado e
    impuesto
    publicitariamente.

    Publicidad subliminal:

    Un subtipo dentro de la publicidad engañosa es la
    publicidad encubierta o subliminal que paradójicamente es
    la más utilizada por los profesionales liberales o
    independientes, Packard habla de los persuasores ocultos, la
    utilización de estos métodos
    supone el quiebre del principio de identificación
    publicitaria, de la recognocibilidad del mensaje publicitario o
    de la transparencia publicitaria que otorga al consumidor el
    derecho a reconocer que se encuentra frente a un mensaje
    publicitario.

    Un ejemplo serían los carteles de Coca-cola,
    Sanyo, LM etc. que habitualmente aparecen en las películas
    o las marcas de
    cigarrillos que fuman los actores protagonistas, los
    vehículos que utilizan etc.

    Y en el campo profesional vemos frecuentemente como
    escondida tras la figura aparente de una nota periodística
    donde se informa sobre algún tema referido a la salud; – generalmente
    relacionados con la estética y especialmente la femenina
    -; aparecen en pantalla los números de teléfono y
    la dirección del consultorio particular del
    profesional entrevistado, ésta situación se da
    tanto en los noticieros como en los programas
    dedicados a la mujer o en los
    denominados de interés
    general.

    Si bien estas publicidades no son violatorias de lo
    dispuesto por el art. 10 de la ley 17.132 de ejercicio de la
    medicina; que
    especifica las condiciones que deberá tener la publicidad
    de estos servicios, "Los anuncios o publicidad en relación
    con los profesionales y actividades regladas por la presente
    ley…. Todo lo que exceda de nombre, apellido, profesión,
    título, especialidades , cargos técnicos
    registrados y reconocidos, domicilio, teléfono, hora y
    días de consulta debe ser previamente autorizados…. En
    ningún caso podrán anunciarse precios de
    consulta ventajas económicas o gratuita de servicios
    exceptuándose a las entidades de bien público. A
    los efectos de la presente ley se entiende por publicidad la
    efectuada en chapas domiciliarias, carteles circulares, avisos
    periodísticos, radiales televisivos o cualquier otro medio
    que sirva a tales fines…", esta manipulación es
    incompatible con la dignidad y la libertad del
    usuario del servicio médico y hace pasible de sanciones de
    carácter pecuniario a quien las emite.

    La publicidad. Alcances comparativos
    de su regulación legal: Argentina y
    Brasil

    El Código de Defensa del Consumidor de Brasil (art. 29)
    eleva a la condición de consumidor a todas las personas
    determinadas o no que se encuentren expuestas a las
    prácticas previstas en dicho capítulo, vemos que el
    criterio utilizado por el legislador brasileño es mucho
    más amplio y abarcativo que el plasmado por la Ley 24.240;
    que en virtud de su art. 1 sólo considera consumidor o
    usuario a la persona física o
    jurídica que contrate a título oneroso.

    Esto último resulta de suma importancia ya que
    frente a un hipotético daño la aplicación de
    la citada norma se limita únicamente a aquel que
    formó parte del contrato de
    consumo, quedando excluidos aquellos que si bien no contrataron
    en forma directa pueden igualmente verse damnificados, y que
    deberán fundar su derecho en lo normado por el Cód.
    Civil y en los principios
    generales.

    Por lo que concluimos en que lo previsto en estos
    supuestos son remedios – a posteriori – y se ha relativizado el
    carácter preventivo que una norma protectora de tal
    naturaleza
    debe sustentar.

    El art. 8 de la LDC dispone: "Las precisiones formuladas
    en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros
    medios de
    difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en
    el contrato con
    el consumidor".

    Dicho art. merece un breve análisis en primer término la
    publicidad es considerada una "oferta" por lo
    cual el profesional o la empresa de
    medicina prepaga
    se verá obligado a cumplir con aquello que se
    publicitó.

    El odontólogo que publicita sus servicios
    mediante fotografías de los pacientes antes y
    después del tratamiento deberá dejar al nuevo
    paciente, que se acerca al profesional motivado por esa
    publicidad, en similares condiciones de lo contrario
    incurrirá en un incumplimiento contractual por no arribar
    "al resultado" publicitariamente prometido.

    Lo mismo ocurre con las empresas de
    medicina prepaga
    que publicitan el traslado de pacientes en aviones particulares,
    deberán cumplir con esa exigencia aún cuando en el
    reglamento o en el plan suscripto
    por el paciente no se hallase incluido tal servicio, ya que ese
    elemento resulta determinante para la contratación por eso
    es publicitariamente utilizado, no olvidemos el grado de
    sensibilidad en que se encuentra el enfermo o el sano frente al
    posible padecimiento y la idea de un traslado más
    rápido a un centro asistencial crea la sensación de
    límite o fin más próximo a una
    situación angustiante.

    La médica dermatóloga que publicita un
    lavavajillas no ha tomado conciencia de que
    está con su nombre avalando un producto y creando una
    situación de confianza en el consumidor que no sólo
    puede llevarla a un incumplimiento contractual sino
    también a incurrir en responsabilidad profesional.

    Reflexiones en torno a la
    publicidad y la contratación profesional
    :

    Por otro lado ¿que son las precisiones
    publicitarias?: por precisiones entendemos algo concreto,
    específico y perfectamente identificado referido ya sea al
    servicio o bien al contrato, por
    ej." el precio de un
    producto", "este auto tiene suspensión delantera",
    "terapia intensiva sin límites" etc., la precisión
    entonces no es otra cosa que información, por lo que
    resulta lógico que integre la oferta ya que
    opera como factor determinante del consentimiento.

    Pero, si nos referimos únicamente a la
    información esta debe ser analizada en otro contexto y no
    puede ser suplida por la publicidad por que debe guardar características
    específicas.

    Y ¿qué sucede con todo aquello que no es
    precisión publicitaria? Es decir que no es
    información, pero que forma un entorno determinado que
    hace aún más creíble la precisión
    vertida.

    En las publicidades de los servicios de medicina prepaga
    es común ver aparatología de última
    generación que crean en el futuro usuario la
    sensación de una actualización
    permanente.

    O bien la figura del médico es de una persona de
    mediana edad que da una imagen de
    solvencia y pleno desarrollo
    intelectual generando mayor seguridad y
    confianza, mientras que en las publicidades de Empresas de
    urgencia o emergencia la juventud del
    médico actuante crea una sensación de rapidez y
    ligereza que son los elementos determinantes en la
    prestación.

    Pensamos que el entorno publicitario dado a la
    precisión también integra el "marco" de la
    ejecución del contrato por
    aplicación del art. 1198 "el principio general de la buena
    fe y lo que verosímilmente las partes entendieron o
    pudieron entender". el oferente queda contractualmente obligado,
    adoptar una postura contraria nos llevaría al supuesto de
    dejar sin protección al usuario del servicio ya que
    cualquier publicidad que no contuviera precisiones dejaría
    de constituirse en oferta y
    evidentemente esta no ha sido la intención del legislador
    y tampoco es el criterio seguido por las normas más
    avanzadas en esta materia.

    Trabajo realizao por Luciano Poggi

    Estudiante de derecho

    Nota al lector: es posible que esta página no contenga todos los componentes del trabajo original (pies de página, avanzadas formulas matemáticas, esquemas o tablas complejas, etc.). Recuerde que para ver el trabajo en su versión original completa, puede descargarlo desde el menú superior.

    Todos los documentos disponibles en este sitio expresan los puntos de vista de sus respectivos autores y no de Monografias.com. El objetivo de Monografias.com es poner el conocimiento a disposición de toda su comunidad. Queda bajo la responsabilidad de cada lector el eventual uso que se le de a esta información. Asimismo, es obligatoria la cita del autor del contenido y de Monografias.com como fuentes de información.

    Categorias
    Newsletter