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Publicidad y Oferta: Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor

Enviado por fpoggi



Publicidad y Oferta

Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor.

Introducción:

La publicidad puede ser analizada desde varios puntos de vista diferentes, sociológico, económico, psicológico y evidentemente jurídico.

Se ha dicho que el hombre aspira permanentemente a alcanzar la felicidad; y en el empeño por lograr tal objetivo, llega a equiparar la posibilidad de ser feliz con la posesión y acumulación de diferentes cosas.

Esta conducta seguida en mayor o menor medida por todos, es indudablemente el sello distintivo de la sociedad de consumo en la cual nos hallamos inmersos. Todos consumimos y nos gratificamos mediante la adquisición de un determinado bien o servicio, algunos de estos son absolutamente innecesarios y superfluos otros en cambio no lo son, tener un buen servicio médico que nos permita conservar un estado saludable, ha dejado de ser un beneficio social otorgado por el Estado para convertirse en un costo indispensable del grupo familiar medio.

El presidente Kennedy hizo famosa la frase en la cual decía que "todos somos consumidores" es decir: somos la base sobre la cual se sustentan las sociedades modernas, esta cultura consumista debe situarse a partir de un momento histórico determinado y desde un sistema de producción específico.

La publicidad ha desarrollado un papel determinante dentro de esta nueva estructura socioeconómica impulsando el desarrollo de la figura del "hombre consumidor", a través de la publicidad se nos conmina a todos a que en algún momento seamos consumidores de algo, determinado alimento, bebida, cigarrillos, etc., la estructura mediática es tan importante que hasta puede llegar a definir al presidente que elegimos, ya casi no hablamos de propaganda política sino que nos referimos a la publicidad de uno u otro partido o candidato.

Según Guido Alpa la publicidad es el símbolo propio y característico de las sociedades modernas, y el elemento fundamental sin el cual estas no hubiesen podido desarrollarse tal y cual hoy las conocemos.

Generalmente cuando escuchamos hablar de publicidad tendemos a pensar que este proceso de condicionamiento de la voluntad que se logra en base a ella, y la inducción al consumo que deviene de la constante reiteración de los avisos publicitarios, es algo que le sucede a los demás y que a nosotros como individuos racionales no nos afecta, pero la realidad es muy diferente.

El proceso evolutivo:

La publicidad no es algo novedoso, el primer aviso publicitario escrito del que se tiene noticias es del año 1477 y se refería a un libro religioso en Inglaterra. Y es a partir de la última década del siglo XIX en los EE.UU. en que la publicidad comienza a ganar espacios consumándose el fenómeno publicitario en masa paralelamente al fenómeno de la producción en masa.

Hasta los años 20 la publicidad era fundamentalmente informativa y fue modificándose paulatinamente hasta llegar a los años 50 en que se transformó en la publicidad estilo de vida que hoy conocemos y padecemos.

A partir de fines del siglo pasado la cultura alemana comienza el estudio de estos fenómenos, creando el término empatía para hacer referencia al mecanismo psíquico que prepara a los individuos para operar eficientemente ante un estímulo.

La empatía que tiene fundamento en la teoría del papel desempeñado (rol talking) alimenta las mayores aspiraciones en relación a la adquisición de bienes o goces de ciertos servicios para la obtención de un determinado nivel de status, y le genera al receptor del mensaje la idea de que a través del consumo logrará un estado de bienestar; en base a este mecanismo se logra colocar al espectador en el lugar del actor.

Desde la perspectiva clásica respecto de la influencia de la publicidad y los medios de comunicación (especialmente la televisión), partiendo del modelo comunicativo emisor/ mensaje/ receptor, señala cómo; dentro de una relación asimétrica y vertical, el emisor transmite un producto unívoco cuya intencionalidad solo él conoce y ante el cual el receptor es considerado pasivo e indefenso.

Una segunda perspectiva nos muestra un modelo de comunicación similar al anterior asimétrico y unidireccional con la salvedad de la afirmación de la presencia de "filtros" tanto culturales como psicológicos que influirán en la recepción de los distintos mensajes.

La mediación social y cognitiva condicionaría la codificación de estos mensajes por parte de cada sujeto con cierta independencia de la intención del emisor.

Según esta teoría el receptor reelaboraría la información dentro de ciertos límites que también son previstos por el emisor, Kaplun en 1978 propuso "Aprender a leer críticamente los signos que emiten los medios de difusión y descubrir el propósito con que estos signos son seleccionados para librase así de su dominio"

La publicidad provoca un condicionamiento de la voluntad del consumidor en mayor o menor grado y esto depende fundamentalmente del nivel de desarrollo intelectual del receptor del mensaje publicitario, los menores reaccionan mucho más rápido que los adultos frente al estímulo.

Podemos por ejemplo ver la nueva publicidad de Mc. Donald´s en la cual un bebé ríe o llora según el momento en que puede ver o no el logotipo de la empresa, y, a pesar de que este bebé aún no ingiere hamburguesas lo cierto es que realmente los menores reconocen a través de la publicidad determinadas marcas mucho antes de lo que pueden por ejemplo incorporar palabras complejas a su vocabulario y esto no se relaciona con el grado de inteligencia del menor sino con el estímulo permanente al cual es sometido, con el proceso evolutivo y especialmente con el tiempo libre.

En un estudio hecho por la Universidad Valenciana denominado "Los valores de los niños españoles" en el capítulo dedicado al "Ocio y Tiempo libre" el estudio determinó que el 79,2% de la población infantil ve la televisión a diario y luego de un entrecruzamiento de datos concluyeron en que los niños están frente al televisor 207 minutos diarios siendo estos los más teleadictos del conjunto europeo. Estos menores teleadictos de hoy serán indudablemente los consumidores compulsivos del mañana.

La necesidad de las empresas de favorecer la introducción del producto o servicio en el mercado ha llevado a la creación de diferentes procesos de gestión como el marketing.

En forma sintética puede definirse como el proceso que acompaña el producto desde su producción hasta su destrucción por el consumidor final, esto equivale a decir que el marketing acompaña al producto desde su nacimiento, hasta la realización de la venta y durante la post - venta creando en el consumidor una imagen de seguridad y garantía que lo conduce a mantener su fidelidad a determinada marca.

Este proceso de mercadotecnia no es ajeno a las empresas de salud y tampoco lo es al profesional independiente; en un mundo cada vez más agresivamente competitivo no basta con superarse en conocimientos y/o servicios sino que también y tal como las reglas del mercado lo exigen hay que saber venderse. Y la publicidad es uno de los elementos más importantes y visibles en este proceso.

Quizás a esta altura del análisis sería conveniente señalar que dicen los publicistas sobre la publicidad: "La publicidad es comunicación pagada para conseguir un objetivo concreto que es vender, es un instrumento de un sistema que se llama sociedad de consumo que a su vez forma parte del sistema capitalista"

De tal modo, los publicistas tienen absoluta conciencia de que es y para que les sirve la publicidad el tema es que durante mucho tiempo el conjunto social no lo tuvo demasiado en claro y el derecho especialmente permaneció ajeno a este fenómeno. Y es a partir de diferentes artículos doctrinarios, y de distintos fallos jurisprudenciales, que se constituyeron en un valioso aporte (ej. C.Civ. y Com. de Rosario Sala 2º 18/12/81) que comenzó a dársele a la publicidad su real valor jurídico.

La Publicidad y la Ley de Defensa del Consumidor (LDC)

Argentina, no tiene una ley única que regule todo lo relativo a la publicidad como la Ley 34/88 de España sino que el tema está disperso en diferentes normas: 22.802 de lealtad comercial; 24.241 el nuevo régimen previsional (art. 64) o también el art. 10 de la ley 17.132 de ejercicio de la actividad médica por nombrar sólo algunas.

El anuncio publicitario tiene una faz subjetiva que la encontramos manifestada a través de un mensaje subliminal que provoca la inducción al consumo y otra objetiva en la cual generalmente encontramos un cierto grado de información y pueden distinguirse tres tipos de daños ocasionados por la publicidad engañosa:

Los originados en las exageraciones o falsedades sobre las cualidades o calidades de un producto o servicio que en realidad no tiene (ej. Hepatalgina)

Es dispar el criterio con el cual se miden o sancionan estas exageraciones en el derecho comparado, en Italia los jueces son bastante reacios a sancionar por las exageraciones publicitarias ya que consideran que son un elemento propio de las mismas y que el espectador tiene una natural desconfianza respecto de ellas.

En Francia en cambio se obligó a retirar una publicidad sobre pañuelos de papel embebidos en líquido desinfectante ya que transmitían un mensaje poco claro respecto de su utilización y la prevención del SIDA (se limpiaban TE. carritos de supermercados, etc.) que atentaba contra las campañas públicas al respecto.

Los provocados por el retaceo en la información relativa al consumo de determinados productos o servicios. El art. 4 párrafo segundo de la Ley de Publicidad española 34/88 dice: "es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los Un ejemplo claro fue la publicidad de AFJP Orígenes que expresaba "une lo estatal más lo privado" creando en el receptor del mensaje una idea de garantía o aval del Estado que en realidad no era tal, o las empresas de medicina prepaga que anuncian coberturas totales pero luego las restringen mediante la utilización de cláusulas limitativas en las cartillas.

Los que derivan de la frustración del contrato por el desbaratamiento de las expectativas del consumidor cuando descubre que lo publicitado no condice con la real calidad del producto o servicio que adquirió y la satisfacción experimentada no es tal ( Tiempo Compartido )

La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor:

Siguiendo a las legislaciones más modernas la norma regula orgánicamente lo atinente a la publicidad y a sus efectos dentro del ámbito contractual y todo lo relativo al derecho a la información de los consumidores y usuarios, analizaremos especialmente a los usuarios de los servicios profesionales y más específicamente a los usuarios de los servicios de salud.

Si bien la LCD según su art. 2º excluye a los servicios profesionales de su ámbito de aplicación cosa que no ocurre en otras legislaciones por ej. el Código de Brasil art. 14 última parte incluye la responsabilidad del profesional en base a una merituación de su accionar culposo.

Ya sea que esta exclusión haya sido producto de una actitud corporativa de los profesionales, o bien por que la ley no establece un tope máximo para lo que puede ser considerado relación de consumo, o por otras múltiples razones, lo cierto es que esta norma no es aplicable al servicio profesional, creando una situación de privilegio frente a los prestadores de otros servicios para los cuales no se requiere título universitario o terciario habilitante, pero este mismo art. 2 dispone la aplicación de esta ley "a la publicidad que el profesional haga de sus servicios".

La LCD regula claramente el derecho a la información que se brinde al usuario y a la publicidad que se haga del servicio profesional en general, y obviamente incluye al servicio de salud, tanto sea a nivel empresarial o institucional como a nivel individual.

En este último supuesto se debe diferenciar claramente entre la publicidad del servicio profesional médico, que es optativa y la publicidad que el profesional realice de su actuar o accionar médico, ya que nos referimos en este último caso específicamente a la publicidad del acto médico en sí mismo.

Publicidad abusiva:

La Ley 24.240 regula en forma escasa, todo lo referente a los efectos de la publicidad en el ámbito contractual en el art. 8, que hace referencia exclusivamente a la publicidad engañosa, dejando de lado otros tipos dañinos de publicidad como son por ej. la publicidad abusiva, que si es regulada por otras legislaciones como la brasileña o la española considerándose como abusivas "las publicidades que atenten contra la dignidad de las personas, inciten a la violencia, vulneren los valores y derechos reconocidos constitucionalmente, sean discriminatorias ya sea por razones de sexo, religión, raza, que desprecie valores ambientales etc."

Tenemos claros ejemplos de la utilización de este tipo de publicidad en nuestro medio por ej.:

- la publicidad de "Ford Fiesta" en la cual se atenta contra la propiedad siendo esta actitud contraria a la normativa vigente según el art. 2513 del Cód. Civ. modificado por la ley 17.711 que introduciendo un criterio social de la propiedad elimina la posibilidad de destrucción de la cosa,

- la publicidad de una agencia de personal temporario de nivel gerencial donde se enseña a despedir a las personas, esto resulta angustiante máxime si tomamos en cuenta la situación laboral que se vive en la actualidad, o,

-la publicidad de la agencia de creativos publicitarios que mostraba una sesión de tortura.

Dentro del campo de la salud podemos mencionar como ejemplo de publicidad abusiva la de SLIM en la cual una adolescente en traje de baño que no tenía demasiados kilos de más hablaba con su propia imagen que se reflejaba en una piscina, y esta le preguntaba ¿cómo no le daba vergüenza ponerse malla en esas condiciones físicas?, esta publicidad resulta terrible y temible si consideramos la dañosidad potencial de este aviso, pensemos simplemente en la cantidad de adolescentes con problemas de bulimia y anorexia por querer alcanzar un ideal físico socialmente exigido que también está montado e impuesto publicitariamente.

Publicidad subliminal:

Un subtipo dentro de la publicidad engañosa es la publicidad encubierta o subliminal que paradójicamente es la más utilizada por los profesionales liberales o independientes, Packard habla de los persuasores ocultos, la utilización de estos métodos supone el quiebre del principio de identificación publicitaria, de la recognocibilidad del mensaje publicitario o de la transparencia publicitaria que otorga al consumidor el derecho a reconocer que se encuentra frente a un mensaje publicitario.

Un ejemplo serían los carteles de Coca-cola, Sanyo, LM etc. que habitualmente aparecen en las películas o las marcas de cigarrillos que fuman los actores protagonistas, los vehículos que utilizan etc.

Y en el campo profesional vemos frecuentemente como escondida tras la figura aparente de una nota periodística donde se informa sobre algún tema referido a la salud; - generalmente relacionados con la estética y especialmente la femenina -; aparecen en pantalla los números de teléfono y la dirección del consultorio particular del profesional entrevistado, ésta situación se da tanto en los noticieros como en los programas dedicados a la mujer o en los denominados de interés general.

Si bien estas publicidades no son violatorias de lo dispuesto por el art. 10 de la ley 17.132 de ejercicio de la medicina; que especifica las condiciones que deberá tener la publicidad de estos servicios, "Los anuncios o publicidad en relación con los profesionales y actividades regladas por la presente ley.... Todo lo que exceda de nombre, apellido, profesión, título, especialidades , cargos técnicos registrados y reconocidos, domicilio, teléfono, hora y días de consulta debe ser previamente autorizados.... En ningún caso podrán anunciarse precios de consulta ventajas económicas o gratuita de servicios exceptuándose a las entidades de bien público. A los efectos de la presente ley se entiende por publicidad la efectuada en chapas domiciliarias, carteles circulares, avisos periodísticos, radiales televisivos o cualquier otro medio que sirva a tales fines...", esta manipulación es incompatible con la dignidad y la libertad del usuario del servicio médico y hace pasible de sanciones de carácter pecuniario a quien las emite.

La publicidad. Alcances comparativos de su regulación legal: Argentina y Brasil

El Código de Defensa del Consumidor de Brasil (art. 29) eleva a la condición de consumidor a todas las personas determinadas o no que se encuentren expuestas a las prácticas previstas en dicho capítulo, vemos que el criterio utilizado por el legislador brasileño es mucho más amplio y abarcativo que el plasmado por la Ley 24.240; que en virtud de su art. 1 sólo considera consumidor o usuario a la persona física o jurídica que contrate a título oneroso.

Esto último resulta de suma importancia ya que frente a un hipotético daño la aplicación de la citada norma se limita únicamente a aquel que formó parte del contrato de consumo, quedando excluidos aquellos que si bien no contrataron en forma directa pueden igualmente verse damnificados, y que deberán fundar su derecho en lo normado por el Cód. Civil y en los principios generales.

Por lo que concluimos en que lo previsto en estos supuestos son remedios - a posteriori - y se ha relativizado el carácter preventivo que una norma protectora de tal naturaleza debe sustentar.

El art. 8 de la LDC dispone: "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor".

Dicho art. merece un breve análisis en primer término la publicidad es considerada una "oferta" por lo cual el profesional o la empresa de medicina prepaga se verá obligado a cumplir con aquello que se publicitó.

El odontólogo que publicita sus servicios mediante fotografías de los pacientes antes y después del tratamiento deberá dejar al nuevo paciente, que se acerca al profesional motivado por esa publicidad, en similares condiciones de lo contrario incurrirá en un incumplimiento contractual por no arribar "al resultado" publicitariamente prometido.

Lo mismo ocurre con las empresas de medicina prepaga que publicitan el traslado de pacientes en aviones particulares, deberán cumplir con esa exigencia aún cuando en el reglamento o en el plan suscripto por el paciente no se hallase incluido tal servicio, ya que ese elemento resulta determinante para la contratación por eso es publicitariamente utilizado, no olvidemos el grado de sensibilidad en que se encuentra el enfermo o el sano frente al posible padecimiento y la idea de un traslado más rápido a un centro asistencial crea la sensación de límite o fin más próximo a una situación angustiante.

La médica dermatóloga que publicita un lavavajillas no ha tomado conciencia de que está con su nombre avalando un producto y creando una situación de confianza en el consumidor que no sólo puede llevarla a un incumplimiento contractual sino también a incurrir en responsabilidad profesional.

Reflexiones en torno a la publicidad y la contratación profesional:

Por otro lado ¿que son las precisiones publicitarias?: por precisiones entendemos algo concreto, específico y perfectamente identificado referido ya sea al servicio o bien al contrato, por ej." el precio de un producto", "este auto tiene suspensión delantera", "terapia intensiva sin límites" etc., la precisión entonces no es otra cosa que información, por lo que resulta lógico que integre la oferta ya que opera como factor determinante del consentimiento.

Pero, si nos referimos únicamente a la información esta debe ser analizada en otro contexto y no puede ser suplida por la publicidad por que debe guardar características específicas.

Y ¿qué sucede con todo aquello que no es precisión publicitaria? Es decir que no es información, pero que forma un entorno determinado que hace aún más creíble la precisión vertida.

En las publicidades de los servicios de medicina prepaga es común ver aparatología de última generación que crean en el futuro usuario la sensación de una actualización permanente.

O bien la figura del médico es de una persona de mediana edad que da una imagen de solvencia y pleno desarrollo intelectual generando mayor seguridad y confianza, mientras que en las publicidades de Empresas de urgencia o emergencia la juventud del médico actuante crea una sensación de rapidez y ligereza que son los elementos determinantes en la prestación.

Pensamos que el entorno publicitario dado a la precisión también integra el "marco" de la ejecución del contrato por aplicación del art. 1198 "el principio general de la buena fe y lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender". el oferente queda contractualmente obligado, adoptar una postura contraria nos llevaría al supuesto de dejar sin protección al usuario del servicio ya que cualquier publicidad que no contuviera precisiones dejaría de constituirse en oferta y evidentemente esta no ha sido la intención del legislador y tampoco es el criterio seguido por las normas más avanzadas en esta materia.

Trabajo realizao por Luciano Poggi

Estudiante de derecho


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