I. INTRODUCCION:
En la legislación bancaria no existe un
antecedente inmediato de este título valor. Es la
Ley 26702,
vigente a la fecha, la que crea el Título de Crédito Hipotecario Negociable (en
adelante el Título).
No obstante, la política
económica a partir del año 1990 fue la de
crear nuevos instrumentos financieros, entre ellos los
hipotecarios, que permitieran dinamizar el mercado
crediticio peruano. Es así que la derogada Ley de Banca
aprobada por D. Leg. 637 creó las Letras
Hipotecarias, como medio de permitir un acceso masivo
al crédito hipotecario.
Posteriormente, el D. Leg. 861 – Ley del
Mercado de
Valores, estableció en su 15ª Disp. Final que
los créditos respaldados con garantía hipotecaria
de primer rango que hubiesen otorgado las empresas del
sistema
financiero podían ser incorporados a un
título circulante, endosable libremente y sin
obligación alguna por parte del endosante. Dicho
instrumento fue denominado Certificado Hipotecario
Endosable.
De otro lado, existen características del Título como
las referidas a la potestad otorgada al acreedor y deudor de
pactar la ejecución extrajudicial de la Hipoteca que han
sido reguladas en normas de
antigua data como el D. Leg. 495 – Ley del
Registro
Predial e Hipoteca Popular, la misma que permitía que un
tercero, en virtud de un poder
irrevocable que no estaba sujeto a caducidad, se encargara de
efectuar la venta
extrajudicial del inmueble gravado, en las condiciones
establecidas por el Art. 33° de dicha norma.
Con la dación de la Res. 838-97-SBS en
noviembre de 1997, que reglamenta el Art. 239° de la
Ley 26702, se
establecieron las condiciones y características generales del
Título, otorgando a la SUNARP como ente rector de los
Registros
Públicos y del Registro
Predial Urbano, la facultad de aprobar las características físicas del
Título, lo que se ha cumplido mediante Res.
258-99-SUNARP del 12.08.99.
II. NATURALEZA JURIDICA:
La naturaleza
jurídica de dicho instrumento crediticio está
establecida por el Art. 239° de la Ley 26702, el mismo que
señala que es un título valor a la
orden, es decir, un documento que contiene un derecho
patrimonial, tanto personal como
real, destinado a la circulación, y que requiere para
ser considerado como tal de ciertas formalidades establecidas
por ley.
Si bien ni la Ley 26702 ni la Res. 838-99-SBS lo
señalan, es de precisar que el Título se rige por
los principios
generales de incorporación, literalidad,
autonomía, legitimación y buena fe del tenedor,
en aplicación del Art. 208° de la Ley de
Títulos Valores. En
consecuencia, se trata de un documento que de manera unilateral
declara la existencia de una obligación a cargo de quien
lo suscribe, así como el correspondiente derecho a
exigir el cumplimiento de la obligación por parte del
tomador del mismo. Pero, además, dicho documento
contiene un derecho real de garantía que confiere al
endosatario tomador las facultades de persecución,
venta
judicial o extrajudicial y preferencia en el pago de su deuda
con el producto del
remate. Ambos derechos tienen la
amplitud que aparece del Título, ni más ni menos.
Por tal razón, la Hipoteca que se transfiere con el
endoso no garantiza otras obligaciones
que la del crédito al que respalda.
Por la autonomía, los derechos personales y
reales incorporados al Título, si bien vinculados a una
relación causal subyacente, se reputan legalmente
independientes. En razón de ello, el obligado no
podrá hacer uso de las excepciones personales que pueda
tener contra el primer endosatario, desde que cada nuevo endoso
supone la existencia de una nueva relación
cartular.
Por último, la legitimación confiere al
último endosatario las facultades de exigir el
cumplimiento de la obligación dineraria, y de ejecutar
la garantía real hipotecaria en caso de incumplimiento
en el pago. Pero también la legitimación opera
respecto del deudor: Si este cumple con su obligación
frente a quien aparece legitimado para exigir su cumplimiento,
aquella se extingue, aun cuando el titular sea uno
aparente.
III. CARACTERISTICAS:
- Es un título valor que se
emite a la orden, y que representa hasta antes de su endoso
sólo un derecho real de garantía. - Es expedido por el Registro
Público, en virtud de la constitución unilateral de Hipoteca
mediante Escritura
Pública. - Garantiza sólo obligaciones
dinerarias. - Garantiza únicamente el crédito contenido en el
Título. - Es endosable libremente.
- Puede garantizar obligaciones
indirectas sólo si se trata del primer
endoso. - Los sucesivos endosos transfieren ambos derechos, no
requiriéndose inscripción registral de la
transferencia hipotecaria. - Solo si el último endosatario es una empresa del
sistema
financiero, el crédito representado por el Título
goza de preferencia total y absoluta frente a cualquier otra
obligación del propietario del predio afectado, sea
laboral,
alimentaria, tributaria o de otra naturaleza. En
caso de insolvencia del propietario, el predio se
excluirá de la masa concursal. - Constituye título de ejecución de la
garantía hipotecaria, sea judicial o
extrajudicialmente.
De todas las características, son 03 las que a nuestro
juicio resultan de suma importancia y trascendencia: A) Que
contenga un derecho real y uno personal, B)
Que el crédito garantizado goce de preferencia absoluta
frente a cualquier otra obligación del propietario, y C)
Que la ejecución de la garantía sea susceptible
de efectuarse extrajudicialmente.
En ese sentido, la primera característica significa un cambio
radical en el contenido tradicional contenido de los
títulos valores, los
que sólo podían representar derechos personales, y
nunca reales.
La segunda obedece al propósito del legislador
de otorgar a este instrumento características que lo
conviertan en atractivo para las empresas
financiera posibles tomadoras del título. Sin embargo,
resulta criticable que se discrimine de tal preferencia a las
demás empresas o
personas naturales que se constituyan en endosatarias del
Título, tanto más cuanto si por mandato legal las
garantías resultan un factor secundario a ser
considerado al momento de otorgar créditos por parte de
las entidades financieras, lo que no necesariamente ocurre en
los casos de créditos otorgados por otras personas
naturales o jurídicas, para quienes sí
podría ser relevante la garantía otorgada, tanto
o más que la capacidad de pago de la
obligación.
La tercera particularidad hace aún más
interesante el uso del Título: La recuperación
del crédito ante el incumplimiento no se dilatará
por años inclusive en un proceso
judicial, pues se prevé un mecanismo expeditivo y
seguro tanto
para el propietario como para el acreedor y para los posibles
adquirentes del predio a subastarse. La intervención del
Poder Judicial
en este caso es decisiva: No serán pocas las acciones
judiciales entabladas por el propietario cuyo predio se
encuentre ad portas de una ejecución extrajudicial con
el propósito de dilatarla.
IV. FORMALIDADES PARA LA CONSTITUCION DE LA
HIPOTECA UNILATERAL:
La Hipoteca a constituirse deberá reunir, de
manera general, los requisitos de validez a que se refiere el
Art. 1099º del Código Civil. Quien afecte el predio
deberá ser el propietario, o su apoderado con facultades
expresas y suficientes tanto para gravar el inmueble como para
solicitar la expedición del Título, debiendo
encontrarse inscrito el Poder en el
Registro
correspondiente. Igualmente, el monto del gravamen
deberá ser determinado o determinable, por cada inmueble
afectado, debiendo considerarse al respecto que dicho monto es
distinto al del crédito garantizado o al valor de
tasación del inmueble. Por último, la Hipoteca
debe garantizar un crédito determinado o determinable,
crédito que por mandato del Art. 1º del Reglamento
sólo puede ser dinerario.
Conviene precisar que para el caso específico
de la Hipoteca Unilateral que nos ocupa, la obligación
dineraria obviamente es legalmente inexistente al momento de la
constitución de aquella: Es recién
con el endoso que se reputa nacida la obligación.
Empero, ello no afecta la validez del gravamen, pues sus
características hacen que precisamente la
obligación garantizada sea contraída con
posterioridad a la inscripción de la Hipoteca que la
respalda.
Conforme al Art. 4º del Reglamento, se requiere
necesariamente de Escritura
Pública, en la cual deberá insertarse la
valuación del inmueble a efectuarse por un Perito
inscrito en el Registro de
Peritos Tasadores – REPET – de la SBS.
Adicionalmente, deberá acompañarse una copia de
la misma, para su puesta a disposición de los eventuales
tomadores del Título.
El inmueble no debe reconocer, al momento de
constituir la garantía hipotecaria, ninguna otra carga,
medida cautelar o gravamen en general, es decir, que la
Hipoteca deberá tener primer rango. Para tal efecto, el
propietario podrá hacer uso del Bloqueo Registral, a fin
de hacer preferente la inscripción de la Hipoteca
Unilateral, cuyos efectos en caso de inscripción se
retrotraen a la fecha de presentación del
Bloqueo.
El Bloqueo se constituye en el mecanismo registral
más eficaz para hacer preferente y excluyente la
inscripción de determinada titularidad, real o personal. Su
uso, sobre todo por parte de las instituciones financiera, es habitual, a
diferencia de los contratantes comunes, que por lo general
inscriben su derecho sin Bloqueo previo. Por ello, su uso debe
ser difundido por los operadores del Derecho, y el cierre
registral operado con su inscripción debe ser respetado
por todas las instancias, incluidas las judiciales.
La Escritura
deberá contener además la manifestación de
voluntad expresa del propietario del predio para que el
Registro expida a su orden el Título.
La norma no ha contemplado los supuestos de constitución de Hipotecas sobre varios
inmuebles, y el de Ampliación del monto del gravamen.
Respecto del primer caso, necesariamente deberá emitirse
tantos Títulos como Hipotecas existan, no siendo
legalmente posible que un solo Título contenga todas las
otorgadas por el propietario, en virtud del Art. 1099º
inc. 3) del Código Civil, que exige que el inmueble se
afecte por un monto determinado o determinable. En cuanto al
segundo, será factible siempre y cuando no exista un
gravamen posterior al que se pretende ampliar, y se devuelva el
Título original conjuntamente con la Escritura
Pública de Ampliación, para la expedición
de uno nuevo hasta por el monto ampliado. Creemos necesario que
en los casos de Ampliación se efectúe nueva
valuación del inmueble, en razón que la norma
vincula el monto del gravamen con el del inmueble, a fin de
otorgarle cierto grado de confiabilidad al instrumento
hipotecario, evitando los perjuicios a los tomadores del mismo,
tal como se colige del tenor del Art. 4º del Reglamento.
La nueva tasación no será necesaria, en cambio, si
el monto de la ampliación no supera el de la
valuación efectuada originariamente.
V. FORMALIDADES DE LA EMISION DEL
TITULO:
Conforme al Anexo del Reglamento y al formato aprobado
por Res. 258-99-SUNARP, el Título deberá ser
emitido por el Registro conteniendo el nombre del beneficiario
del título y obligado principal, el monto del gravamen
constituido, los datos de
identificación e inscripción registral del
inmueble, los datos referidos
al valor de la
tasación y perito que la efectuó, los datos de la
Escritura
Pública de constitución del gravamen y los de su
inscripción registral, la constancia que la Hipoteca es
de primer rango, la firma y sello del Registrador y los
datos de
identificación del constituyente. Los demás
datos exigidos
por la Res. 258-99-SUNARP deberán ser completados de
acuerdo a los pactos celebrados con el tomador del
Título.
VI. CIRCULACION DEL TITULO:
Siendo un título valor a la orden, su
característica es la de servir de instrumento de
crédito, y por lo tanto está destinado a la
circulación. El primer endoso del Título supone
la incorporación del derecho de crédito, por lo
que deberá ser completado con los demás datos
adicionales que exige la norma, como los referidos al
crédito garantizado (monto, plazo, moneda, tasa de
interés, forma, fecha y lugar de pago,
etc.), y el concerniente al poder
otorgado a una empresa
financiera para que se encargue de la ejecución
extrajudicial de la garantía en caso de
incumplimiento.
El endoso podrá ser efectuado en blanco, para
ser completado con arreglo a los acuerdos establecidos en la
relación causal. El endoso podrá efectuarse en
propiedad,
en procuración o en fideicomiso,
presumiéndose que es en propiedad.
El endoso transfiere tanto el crédito como la
garantía hipotecaria que lo respalda, pero no se
requerirá de inscripción registral de dicha
transferencia, lo que constituye una ventaja comparativa
respecto de las Hipotecas comunes, para cuya transferencia
sí es exigible su inscripción registral. Se
reducen así tanto las formalidades como los costos de las
transferencias.
La circulación podrá ser restringida por
cualquiera de los endosantes. Si pese a ello se transfiere el
Título por endoso, la transferencia tendrá la
eficacia de la
Cesión de Derechos, siendo oponibles
al adquirente las excepciones personales
correspondientes.
En caso de incumplimiento en el pago de una o
más cuotas, el tenedor tiene el derecho de dar por
vencidas las cuotas pendientes y efectuar el protesto del
Título, conforme a las reglas aplicables a la Letra de
Cambio. El protesto se efectuará ya sea por todas
las cuotas que se han dado por vencidas, o en relación a
la última cuota no pagada, o en relación a las
cuotas vencidas.
VI. EJECUCION DE LA HIPOTECA:
Conforme al Art. 15º del Reglamento, el tenedor
del Título, ante el incumplimiento del pago del
crédito, podrá efectuar su Protesto, formalidad
que una vez cumplida permite al tenedor ejecutar la
garantía hipotecaria, la misma que podrá
efectuarse judicial o extrajudicialmente. La ejecución
extrajudicial se rige por las normas del
Código Procesal Civil, con la atingencia que el
levantamiento de la Hipoteca que motiva el proceso de
ejecución sólo será posible si a los
Partes se adjunta el Título original.
En razón de las considerables ventajas para los
acreedores, por la disminución del tiempo y
recursos para
la satisfacción de sus créditos, interesa
sobremanera la posibilidad que la Ley 26702 otorga de
prescindir del trámite judicial para la venta del
bien gravado, la que estará a cargo de una empresa del
sistema
financiero facultada para tal efecto mediante poder
irrevocable otorgado por el propietario del predio, debidamente
inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes y consignado
expresamente en el Título.
La Ley señala que debe otorgarse Poder, es
decir, que la facultad se otorga por acto unilateral. Ello
puede ocasionar ciertos problemas en
el caso que la empresa
apoderada se niegue a aceptar y ejercitar el poder, en cuyo
caso el deudor tendría que optar irremisiblemente por la
vía judicial.
El Reglamento no contempla la posibilidad de que sean
02 o más las empresas
financieras encargadas indistintamente de la venta
extrajudicial, lo que es legalmente posible en
aplicación del Art. 147º del Código Civil,
además de tener el efecto práctico de evitar
contratiempos en caso de cierre o intervención de la
entidad financiera.
La empresa
apoderada podrá efectuar la venta
directamente, o a través de corredores inmobiliarios. En
cualquier caso, sólo deberá efectuarse la venta
si existen posturas iguales o superiores al 75% del valor del
inmueble determinado en la valuación inicial,
debidamente ajustado. Ello supone que al momento de sacar a la
venta el inmueble deberá efectuarse nueva
valuación pericial que deberá ser insertada en la
Escritura Pública de Transferencia de Propiedad
por Venta Extrajudicial, lo que debe ser tomado en cuenta al
momento de su otorgamiento, a fin de evitar la tacha del
título, pues en tal caso el defecto no sería
subsanable.
Efectuada la venta extrajudicial, el último
tenedor del Título deberá hacer constar en
éste la venta efectuada y el precio
pagado, así como el hecho de haberse cancelado total o
parcialmente el crédito, con indicación del saldo
a su favor. Al momento de otorgar la Escritura Pública
de Adjudicación por Subasta, el tenedor deberá
hacer insertar el Título, o acompañar el
original, documentos que
constituirán título suficiente para la
inscripción de la Venta y de la cancelación de la
Hipoteca, lo que producirá el efecto de anular el
Título.
La norma no precisa el tratamiento que se
dispensará a los demás gravámenes que
afecten el predio al momento de la venta extrajudicial,
así como el procedimiento a
seguir en el caso que el propietario cuyo inmueble ha sido
enajenado se niegue a efectuar su entrega al adjudicatario. En
ese sentido, los gravámenes posteriores aparentemente
permanecerían afectando el predio, y la
desocupación de este requerirá siempre
decisión judicial a través de un Proceso de
Desalojo por Posesión Precaria. En ambos casos, las
omisiones constituyen factores que eventualmente
desalentarían la utilización del Título,
requiriéndose en tal sentido una precisión
legislativa.
VII. CANCELACION DE LA
HIPOTECA:
Cumplida la obligación a cargo del propietario
o del deudor directo, podrán solicitar la
cancelación de la Hipoteca el propietario o el
último endosatario, mediante Escritura Pública.
En uno u otro caso, el propietario deberá ser el
último endosatario del Título, o este
deberá encontrarse cancelado por el último
endosatario o por el mismo constituyente, si el Título
no fue endosado y por ende no circuló. En este
último caso, deberá ser insertado en la Escritura
Pública.
VIII. PERJUICIO, DETERIORO O EXTRAVIO DEL
TITULO:
EL Reglamento ha previsto los supuestos en que
el Título se perjudique, deteriore o extravíe.
Para tal efecto, el último tenedor y endosatario
deberá seguir el procedimiento
judicial de Ineficacia del Título, conforme a las
normas del
Proceso
Abreviado.
La demanda de
Ineficacia deberá ser anotada en el Registro, para lo
cual deberá tenerse en cuenta las normas sobre
Medida Cautelar. Es materia de
inscripción, igualmente, la Sentencia que declara la
ineficacia del Título, siendo que esta última
constituye requisito previo para que el demandante solicite al
Registro la expedición de un duplicado del
Título.
IX. CONCLUSIONES:
La crisis de
las garantías reales ha ocasionado su devaluación
como instrumento de seguridad
para las transacciones. La responsabilidad corresponde al Estado,
quien consciente de ello ha creado nuevos documentos
cuyas características pretenden revertir tal
situación, mediante la atribución de ciertas
características que les confieren considerables ventajas
frente a las tradicionales garantías reales. En ese
orden de ideas, el Título de Crédito Hipotecario
Negociable está llamado a convertirse en un mecanismo
eficiente para promover el otorgamiento de créditos
dinerarios por parte de empresas
financieras, y de personas naturales y jurídicas en
general. Aun cuando se requiere de algunas modificaciones que
amplíen y/o precisen sus alcances, las normas que
regulan lo relativo a dicho instrumento hipotecario establecen
pautas básicas que aseguran los derechos de todos los
involucrados en su constitución, emisión,
circulación y ejecución. Por ello, la
aplicación racional de dichas normas, y el respeto a la
autonomía de la voluntad de los contratantes dentro de
una economía de libre mercado,
deben contribuir a que se perfeccione y aliente su
utilización, con el consiguiente efecto multiplicador
que beneficiará a la sociedad
entera. Depende mucho de aquellos agentes económicos y
en especial de los operadores del Derecho involucrados en el
tema que ello sea una realidad.
DR. ROLANDO A. ACOSTA
SÁNCHEZ
Registrador Público de Propiedad
Inmueble – ORRLL
Autor:
Rolando Acosta Sánchez