Indice
1.
Caracterización del abuso de los derechos. Sus elementos
ontológicos.
2. La teoría del abuso desde el
punto de vista lógico –
jurídico.
3. La teoría del abuso, la
seguridad jurídica y el arbitrio
judicial.
4. La culpa y el riesgo creado en el abuso
del derecho.
5. La teoría del abuso en el
ordenamiento jurídico argentino.
6. La ley 17.711. la reforma del
código civil y la teoría del abuso de los
derechos.-
1. Caracterización
del abuso de los derechos. Sus elementos
ontológicos.
La teoría
del abuso del derecho ha pasado por diversas etapas en lo que
respecta a su tipificación. Primeramente fue
concebido como el acto que se ejerce con la intención de
perjudicar a otro pero sin salirse de los límites y
condiciones del derecho que tiene la persona que lo
ejerce; de manera que el titular de la prerrogativa
jurídica es el que ejerce este derecho subjetivo sin
salirse de los límites y condiciones pero con la
intención de perjudicar a otro y está obligada a la
reparación del daño. Se trata de un criterio
esencialmente subjetivo y marca la primera
etapa de la formulación de la teoría. Pero dentro
de este criterio existen diferentes matices por cuanto puede
suceder y de hecho sucede que una persona ejerza su derecho con
la intención de dañar a otro y
simultáneamente con la intención de obtener cierta
utilidad o
beneficio para sí. Los seguidores de esta teoría
entienden que el titular está obligado a la
reparación del daño que causen dado que el acto por
el hecho de que exista una finalidad conexa con el propio
beneficio no pierde su carácter
abusivo y por ende sancionable.-
Otros autores entienden que este no es más que un problema
teórico, si es que se coincide en que la inutilidad del
acto realizado es lo que lo hace abusivo, por cuanto o bien el
provecho es insignificante y no debe tomarse en cuenta, o bien es
importante y entonces solamente podrá hacer lícito
el acto si tuviere un interés
legítimo.-
Este criterio fue objeto de críticas por cuanto obliga al
órgano jurisdiccional a bucear en el ánimo de las
partes, será inútil y peligrosa. Basta con pensar
que la prueba de la intención de perjudicar, a cargo del
damnificado, será casi siempre imponible, puesto que el
accionado, en la mayoría de los casos, invocará
algún interés como motivo determinante de su
acción.-
La segunda teoría en la materia
está dada por el llamado criterio de la culpa, conforme al
cual si en el ejercicio de un derecho subjetivo del titular de la
prerrogativa perjudica a otro debido a su dolo o negligencia,
está obligado a la reparación del daño;
existirá culpa delictual si hubo intención maligna;
cuasi delictual, si existió negligencia o imprudencia.
Otra de las fórmulas propuestas para caracterizar el abuso
de los derechos es la de la falta de interés
legítimo o de utilidad, habría ,no que saber
exactamente lo que ha querido aquel que lo cometió, sino
buscar si el acto que cumplió es susceptible de procurar
un interés cualquiera del que la ley tenga por
misión
garantir la realización pecuniaria o moral.-
Posteriormente, la doctrina se inclinó a considerar que se
abusa de un derecho subjetivo cualquiera cuando el mismo ni se lo
ejercita o no se lo usa de consonancia con la télesis de
la norma o derecho objetivo. Esta
teoría es de difícil aplicación porque no es
más que el agrupamiento en torno a la
teoría del interés, de los varios criterios que se
han propuesto para deslindar la figura del abuso de los
derechos.-
La tesis del fin
económico – social del derecho- conforme a la cual
el derecho subjetivo debe ejercitarse sin contrariar el destino
económico – social de ese derecho bajo pena de caer
en el ejercicio abusivo de la prerrogativa jurídica- fue
sostenidos por Saleilles y en nuestro país, Salas se
encuentra conforme con este criterio.-
Y, finalmente, debemos citar la tesis que preconiza Josserand,
que en definitiva puede ser considerada como la que goza de mayor
predicamento. Conforme a este teoría, se tipifica el abuso
del derecho cuando el ejercicio de la prerrogativa
jurídica conlleva una lesión al espíritu de
ese derecho. Sostiene que los derechos, productos
sociales, encuentran su origen en la comunidad donde
obtienen su espíritu y su finalidad, es para ella y por
ella que existen; cada uno de ellos tienen su razón de
ser, su misión a cumplir; cada uno de ellos es dirigido
hacia su fin y no atañe al titular desviarlo del mismo.
Deben ser ejercidos en el plano de la institución y su
titular que hubiera abusado de él, vería su
responsabilidad comprometida hacia la
víctima de esa desviación culpable. En vano
objetaría que ha ejercido un derecho puesto que ha
cometido una falta en el ejercicio de ese derecho y es
precisamente esa falta lo que se llama abuso de derecho.-
Un acto cumplido conforme a un derecho subjetivo determinado
puede hallarse en conflicto con
el derecho en general, con el derecho objetivo, con la
juridicidad y es ese conflicto el que hace que se deba distinguir
entre actos abusivo, ilegal y excesivo.-
Los actos abusivos serían aquellos que han sido cumplidos
dentro de los términos de la ley, conforme a la regla
aplicable, pero con un espíritu que no es el de la
institución; en cambio los
actos ilegales son incorrectos, pasando los límites
objetivos de
su derecho y los actos excesivos por el contrario, no desconocen
esos límites objetivos sino que observan los mismos
pero
causan un perjuicio hacia terceros.-
Para María A. Leonfanti, el abuso de los derechos
podría definirse de la siguiente manera: ¨la ley no
ampara el ejercicio de un derecho realizado por un motivo
ilegítimo, manifiesto y determinante del acto que
desvirtúa sus fines naturales o sociales¨.-
2. La teoría del abuso
desde el punto de vista lógico –
jurídico.
La teoría del abuso de los derechos se basa en
dos postulados básicos y esenciales: por una parte,
tenemos la norma (derecho objetivo), de cuyo seno se desprendes
dos bifurcaciones: la noción de deber jurídico y su
opuesto: el derecho subjetivo o prerrogativa. Si el titular de la
prerrogativa jurídica ejerce la misma conforme lo estipula
la norma, realiza un acto perfectamente lícito que no le
acarrea al titular ninguna consecuencia de tipo sancionatorio o
coercitivo. En sentido inverso, si el sujeto ejerce su derecho
subjetivo en forma contraria a lo aprehendido por la norma,
funciona entonces la imputación y consecuentemente el
sujeto se hace pasible de una sanción que pena su conducta desviada
a aquella de la prevista. Pero puede ocurrir que la norma le
confiera una facultad o prerrogativa jurídica a quein es
titular de la misma, pero éste ejerza esa prerrogativa en
forma contraria, no a lo que estipula la norma sino que ejerza la
facultad aparentemente lícita pero que traspasa o exceda
la funcionalidad que posee esa norma..-
Existen tres estadios o modos de ejercitar el derecho subjetivo:
el acto lícito, el ilícito y el abusivo. El acto
abusivo pertenece a la categoría de actos lícitos
desde el punto de vist ontológico.-
Sabidos es que la ciencia del
derecho, desde el punto de vista lógico-jurídico,
no conoce más que dos formas de conducta: la lícita
o ilícita y es por ello que la teoría del abuso de
encuentra entre la licitud – ilicitud. Por un lado el titular del
derecho subjetivo ejerce la prerrogativa de consuno con lo
reglado por la norma; y por el otro funcionaría o se
pondría en funcionamiento la imputación.
Argumentando que ese derecho subjetivo traspasaría los
límites de la norma. Aceptado esto imaginémosno lo
que significaría la aplicación de la teoría
del abuso de los derechos en el ámbito penal. En esta
materia rige el principio básico y fundamental en cuya
virtud sin ley que así lo establezca no existe el delito y si
tenemos en cuenta que el abuso del derecho no es otra cosa que la
sanción de una conducta intrínsecamente
lícita bajo pretexto de que infringe la funcionalidad de
la norma, es de preguntarse, si se aceptara la teoría, si
no llegaríamos a la conclusión de que se
crearían delitos no
previstos por el código
penal bajo el pretexto de que la conducta del agente vulnera o
traspasa los fines de la norma, creándose el absurdo de
castigar una condcuta que la propia ley dice que es lícita
porque precisamente no se ha previsto su ilicitud.
Es por ello que la teoría del abuso del derecho no tiene
ni puede tener cabida en el plano lógico-jurídico.
Una conducta es lícita si corresponde a una norma
jurídica, ilícita si la contradice. Dicho de otra
manera: una persona actúa jurídicamente si se
comporta como debe comportarse según el ordenamiento
jurídico, y se comporta antijurídicamente si no se
comporta como debe hacerlo.-
3. La teoría del
abuso, la seguridad
jurídica y el arbitrio judicial.
Uno de los grandes problemas que
plantea la aplicación de la teoría del abuso de los
derechos es el enorme problema que significa la
participación en una sanción legislativa de la
teoría que pretende erradicar del ordenamiento
jurídico el ejercicio abusivo de los derechos. El valor
¨seguridad¨ se desmoronaría si se instaurase la
teoría.-
El derecho no puede ser abandonado a la diversidad de opiniones
de los individuos pues por encima de todo tiene que existir un
orden y como consecuencia de ello surge la exigencia en la vida
del derecho de lo que se llama ¨seguridad
jurídica¨. La seguridad jurídica exige la
positividad del derecho; si no se puede establecer lo que es
justo, hay que establecer lo que es jurídico. Por ello,
toda figura jurídica que siembre o instaure inseguridad en
el derecho debe ser rechazada puesto que el valor de la justicia
sería inalcanzable ya que, mal puede construirse sobre los
cimientos de la inseguridad jurídica. Y qué
seguridad jurídica nos ofrece la teoría del abuso
del derecho si no siquiera tiene una base sólida, toda vez
que el criterio de clasificación fluctúa de la
intención de dañar a la falta de interés o a
la contradicción de la finalidad del o los derechos o a la
irregularidad de su ejercicio y aún, en el caso de que se
aúnen estos criterios, habría que llegar a la
conclusión que ningún titular de un derecho
sabría a qué atenerse , toda vez que en cualquier
caso lo jueces podrían declarar que se ha violado el
derecho desde que se ha hecho abuso de él, y por
añadidura tampoco existiría un criterio
único en el órgano judicial ya que, los jueces son
hombres con un criterio empírico, variable y mutable de
acuerdo con su formación ideológica y este tipo de
cosas no pueden permitirse en el ordenamiento jurídico,
salvo que se quiera generar caos y confusión.-
La instauración legislativa de la teoría del abuso
significa sin más, una norma de carácter general,
una especia de filtro dentro del cual se colaría todo el
ordenamiento jurídico. Consecuentemente todo el derecho positivo
vigente resulta afectado por una norma de ese tipo. Y si ello es
indiscutible ¿ en qué queda convertido el
ordenamiento jurídico, sus regulaciones
específicas, si el órgano jurídico puede, en
cualquier caso sometido a su consideración, apartarse de
las prescripciones de ese ordenamiento jurídico bajo la
excusa de que se ha abusado del derecho? ¿En qué se
convierte la noción de derecho todo si la teoría
del abuso no significa sino su negación al imputar una
sanción a una conducta jurídicamente
lícita?.
Los jueces crean derecho. Ello si tenemos en cuenta que la
sentencia es una creación de una norma individual dentro
del marco de la ley por o a través de una proceso de
creación y aplicación de las normas que
entraña la dinámica del ordenamiento jurídico,
de aplicación de una norma de grado superior y
creación de otra norma de jerarquía subalterna. .
Mediante la aplicación de la teoría del abuso del
derecho en forma genérica, el órgano mencionado va
a crear una norma sin fundamento jurídico, habida cuenta
que no existe en el plano superior ninguna norma que prohiba el
comportamiento
que el juzgante sanciona como ilícito. Ahora bien, tal
norma conceptúa el acto como permitido y consecuentemente
no prevé para tal supuesto ninguna sanción, por lo
mismo que lo actuado es lícito, pero con la
aplicación de la teoría del abuso, el juez puede
arrogarse la facultad de sancionar tal conducta permitida, puesto
que considera que le titular de la prerrogativa ha abusado de la
misma. A tales contradicciones nos lleva la teoría del
abuso. La consagración legislativa de la teoría del
abuso no implica que el ordenamiento jurídico, ese mismo
ordenamiento, no repudie la aplicación de la sanciona un
acto ontológimanente lícito. Ningún
ordenamiento puede permitir un acto y a la vez
sancionarlo.-
4. La culpa y el riesgo creado en
el abuso del derecho.
El abuso del derecho es fuente de responsabilidad para
el abusador.-
Según Vélez Sarsfield los actos humanos se
clasifican en voluntarios e involuntarios; los primeros son
ejecutados con discernimiento, intención y libertad; son
involuntarios aquellos a los cuales falta cualquiera de estos
requisitos y no producen por sí obligación alguna,
a menos que el autor se hubiera enriquecido y sólo en la
medida del enriquecimiento. Tampoco puede originarse ninguna
responsabilidad en los actos voluntarios lícitos. En
consecuencia, solo los actos ilícitos realizados con
discernimiento, intención y libertad son susceptibles de
originar responsabilidad
civil.-
Según es fácil advertirlo, la doctrina
clásica mira al problema de la responsabilidad civil por
hechos ilícitos desde el ángulo del autor del
hecho. Pero a poco de andar esta concepción muestra algunas
contradicciones.-
Por ejemplo, una insuficiencia clara se ve en el caso puntual de
los menores de diez años y dementes que al carecer de
discernimiento no tiene responsabilidad por los daños que
ocasionen a terceros. La solución es claramente injusta.
Si los dementes son autores de daños , si justamente por
el desequilibrio de sus facultades mentales se vuelven más
peligrosos para sus semejantes ¿por qué dejar
desamparada a la víctima? He aquí un ejemplo
clásico: un demente millonario mata a un padre de familia modesta
dejándola en la indigencia. ¿qué justicia es
esta que niega reparación so pretexto de que el demente
carece de discernimiento?. Esto explica que casi todos los
códigos modernos , aún los que siguen apegados al
principio de la culpa como fundamento de la responsabilidad,
admitan la obligación del demente de reparar los
perjuicios, y como la solución no se aviene con la
lógica
del principio de la culpa, la fundan en razones de equidad. Es
también la solución adoptada por la ley
17.711.-
Una contradicción clara es la de si la intención es
uno de los requisitos ineludibles del hecho ilícito
¿cómo se explica que el cuasi delito origine
responsabilidad?. Pues precisamente el cuasi delito se diferencia
del delito en que falta intención de cometer el
daño. La explicación que se utiliza es que la
conducta del autor del hecho ha sido intencional, aunque no lo
haya sido el resultado. Por ejemplo, cuando un automovilista
embiste a un peatón, ha tenido la intención de
conducir, aunque no la de dañar a la víctima. La
explicación es poco convincente porque lo que origina la
responsabilidad no es el hecho de conducir , sino el de haber
embestido a un transeúnte; y este hecho ha sido
inintencional.
Si el discernimiento es requisito sine qua non de la
responsabilidad ¿cómo se explica que la embriaguez
voluntaria no exima de responsabilidad siendo así que tal
estado priva
el discernimiento?. Una última contradicción. Si un
demente mata por dolo o negligencia a un tercero, no hay
responsabilidad alguna; pero si un dependiente suyo es quien
comete el hecho, el demente responde. ¿Qué
lógica tiene esto dentro de la teoría de la
culpa?.
Analicemos ahora la consideración de las responsabilidades
reflejas. Si se sostiene que solo los actos dolosos o culposos
originan responsabilidad ¿Cómo se explica que se
responsa por el hecho de otro, por los daños ocasionados
por las cosas o animales que
están bajo la guarda de una persona o son de su propiedad?. Se
afirma que aquí hay una culpa in vigilando o in eligendo.
Es verdad que en algunos casos de daños ocasionados por
dependientes, animales o cosas hay negligencia de los
principales, guardadores o propietarios. Pero generalmente no hay
la más mínima culpa. He aquí la hipótesis frecuente del accidente de
tránsito originado en la negligencia del conductor de un
ómnibus. La compañía es responsable aunque
demuestre que no hubo culpa in eligendo ni in vigilando. No hubo
culpa en la elección porque la compañía
empleó como conductor a quien tenía registro
habilitante, o sea a quien el Estado
declaró apto para conducir; no hubo tampoco culpa in
vigilando porque el accidente no hubiera podido evitarse ni
aunque el dueño de la compañía viajara al
lado del conductor para cuidar su prudencia.
Se hace muy difícil establecer la verdadera causa del
accidente y establecer la existencia de culpa.-
Por ello el derecho moderno mira el problema de la
responsabilidad del lado de la víctima, no del autor del
hecho. Dice Josserand que en la sociedad actual
la idea de culpa es sustituída por la de
reparación.-
Lo expuesto hasta aquí demuestra que el sistema de la
culpa, como fundamento exclusivo de la responsabilidad, es
insuficiente e insatisfactorio. Lo cierto es que muchas
responsabilidades no surgen de la culpa sino del riesgo creado.
Esto no significa que el sistema de la culpa deba ser totalmente
reemplazado por el de riesgo; por el contrario, la culpa debe ser
el fundamento esencial de la responsabilidad; pero este sistema
debe ser completado y enriquecido por el del riesgo creado. No se
trata de expulsar el sistema de la culpa, sino de instalar al
lado de él al del riesgo.
Esto es lo que ha hecho la ley 17.711 que se analizará
más adelante. Sin prescindir del sistema de la culpa, ha
introducido paralelamente el del riesgo creado. Los propietarios
de cosas riesgosas o viciosas responden aunque de su parte no
haya culpa y siempre que no demuestren que hubo culpa de la
víctima o de un tercero por el cual aquellos no debe
responder.-
Según la teoría clásica los hechos se
clasifican en lícitos e ilícitos. Unicamente estos
originan responsabilidad extracontractual, los lícitos
nunca. Es una tesis inexacta. Entre la masa vastísima de
hechos de los cuales surge responsabilidad extracontractual hay
que distinguir dos categorías: los hechos ilícitos
propiamente dichos y los hechos no ilícitos o
neutros.-
La ilicitud es un concepto
rigurosamente jurídico e intimamente ligado con lo moral.
Hay daños que provienen de hechos ilícitos
propiamente dichos y otros que provienen de actividades
lícitas pero peligrosas. En los primeros la idea de
condenación moral está presente en la
sanción que se impone al autor; esto es lo que explica la
supervivencia de la teoría de la culpa como fundamento de
la responsabilidad. Porque el hecho ilícito lleva
implícito un juicio moral, porque la sociedad siente la
necesidad de sancionar al que se conduce de ese modo.-
Pero cuando el responsable no es el autor del daño, cuando
este se ha producido simplemente por la naturaleza
peligrosa de la actividad o cosa de la cual se sirve, no tiene
cabida una valoración moral: desde este punto, por
ejemplo, la negligencia de un empleado que trae como cosecuencia
el estallido de una máquina, es un hecho
neutro.-
5. La teoría del abuso en
el ordenamiento jurídico argentino.
El Principio En El Codigo De
Velez Sarsfield.
El Código
Civil Argentino, antes de la vigencia de la ley 17.711- no
contiene norma de carácter general que reprima el
ejercicio abusivo de la prerrogativa jurídica. Algunos
autores han coincidido que Vélez Sarsfield no se ha
ocupado de este tema, agregando que su análisis no pudo entrar en las previsiones
de algún codificador de la época porque es una
institución que, al igual que la voluntad unilateral en
los contratos, los
contratos abstractos , etc., son demasiados
contemporáneos.-
Como bien dice Fleitas, tal opinión debe ser aceptada con
reservas ya que la gran teoría data de fines del siglo
XIX, pero no puede afirmarse que la omisión en la que
incurrió Velez se deba a la ignorancia de un problema que
habría aparecido en el ambiente
jurídico con posterioridad a su obra cumbre.-
La teoría del abuso estaba erradicada del código
civil argentino. De allí, la redacción del artículo 1071,
médula de la problemática que nos ocupa, al
afirmar: ¨El ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento
de una obligación legal, no puede constituir como
ilícito ningún acto¨.
En nuestro país se ha discutido si esos preceptos del
código no estarían redactados con la suficiente
amplitud como para dar cabida a la teoría del abuso del
derecho, dentro del criterio de la culpa, o sea si por
aplicación de las normas que reglamentan la
responsabilidad delictual y cuasi delictual, se podría o
no hacer responsable a una persona que ejerciendo un derecho ,
perjudicase a otro con dolo y negligencia.-
Una primera posición en esta orden dada por Bibiloni dice
que la respuesta debe ser negativa porque, la función de
la ley es de definirlos, establecer su naturaleza y sus
límites. El poder del
individuo se mueve libremente. El que los usa lo hace libremente,
usa de lo suyo y a nadie perjudica. Todos deben espetar el
derecho ajeno aunque lastime su interés o sus
conveniencias.
Ovejero sostiene que la violación de la ley es un elemento
constitutivo de responsabilidad civil. Nadie puede reprocharle a
quien, desde el punto de vista jurídico a quien obra
conforme a sus mandatos. Si en el ejercicio de un derecho se
lesionan intereses ajenos, de nada responde, porque el
daño causado en esas condiciones no le es impuitable. Es
el principio que sanciona el artículo 1071 del
código civil. En esta misma línea pueden citarse
las opiniones de Alsina Altienza, Prayones y Dassen y Fleitas y
lo resuelto por los Congresos de Derecho Civil
reunidos en Córdoba en los año 1927 y 1937.
Según esta opinión, el artículo 1071 del
código civil no constituiría un obstáculo
para la erradicación del ejercicio abusivo de la
prorrogativa jurídica.-
Otros autores, como Parry expresan que la ley no dice
taxativamente que esté libre de responsabilidad el que
ejecutando un acto emergente del ejercicio de un derecho o
cumpliendo una obligación legal, viola o hiere el derecho
ajeno, causando un perjuicio al lesionado. Si se interpretara el
artículo 1071 en una forma amplia y literal, se
consagraría la irresponsabilidad, la impunidad de todos
los actos, aún y a pesar del perjuicio causado, siendo la
convivencia imposible en el agregado social. El ejercicio de un
derecho presupone soportar todas las consecuencias que emergen de
ese derecho y de ese ejercicio. Cada uno debe ser responsable del
daño en la medida que lo causa, y el perjuicio debe
repararse , pues cada uno es responsable de sus actos. El abuso
del derecho se caracteriza en nuestra legislación por lo
siguiente: cuando en el ejercicio de un derecho propio (art.
1071), se ocasiona un daño que obliga a su
reparación (art. 1109), si hubo culpa o negligencia ( art.
1109), dando a la noción de culpa la extensión que
se ha expresado anteriormente.-
El pensamiento de
Parry , analizándolo objetivamente, se lo puede considerar
equivocado. En primer lugar la ley es bien clara en lo que
respecta a la implantación de la teoría del abuso.
Aún al intérprete más desprevenido no se le
puede pasar por alto la terminante redacción del art. 1071
del Código Civil. En ninguna parte del código se
infiere que la ilicitud puede ser causa de una imposición
coercitiva y el tema del abuso del derecho es por sobre todo un
acto lícito y se estaría en presencia de una
contradicción de ideas y principios.-
Se puede objetar la orientación seguida por Velez
Sarsfield desde el punto de vista de la política
jurídica en la materia, pero lo
real y positivo es que el código en forma expresa,
terminante, categórica y bien clara, ha rechazado la
teoría del abuso del derecho. Los jueces deben aplicar la
ley y no apartarse de su texto.
La Teoría Del Abuso En La Jurisprudencia
Argentina.-
¨Art. 1071. (Texto según ley 17.711, art. 1, inc.
54).- El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento
de una obligación legal no puede constituir como
ilícito ningún acto. La Ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos. Se considerará tal al que
contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al
reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la
buena fe, la moral y las
buenas costumbres.¨.-
Para caracterizar el abuso del derecho se han utilizado distintos
criterios, acumulándose a veces varios entre ellos.
Así, se ha juzgado que el abuso queda
configurado:
- cuando el titular lo ejerce con dolo, culpa o
negligencia.- - Cuando lo usa de una manera irrazonable, excesiva o
extravagante; - O sin necesidad o interés
legítimo; - O en forma irregular o agraviante;
- O causa un perjuicio inmotivado;
- O tiene intención de perjudicar;
- O se lo ejerce en forma contraria a la moral, buenas
costumbres o mala fe; - O mas allá de la necesidad determinada por su
destino individual; - O cuando se desvía de los fines de la
institución o para los que fuera conferido; - O se lo utiliza en forma contraria al derecho
natural; - O de manera que afecta la solidaridad
social; - O se provoca un daño excesivo en
relación a las consecuencias normales de su
ejercicio.-
La omisión también puede llegar a
constituir un abuso del derecho, aún cuando no exista un
deber legal de obrar. La Justicia, en alguno casos, se ha
expedido de la siguiente manera:
- Actos Administrativos: ¨Incurre en abuso del
derecho la Municipalidad que no permite la apertura de calles
al propietario de un inmueble, si el propósito que la
guiaba era el de mantenerlo indiviso para proceder
después a su expropiación¨ (C.Civ. 1º
23/5/46. JA 1946-II-597).- - Relaciones Familiares: Configuran casos de abuso del
derecho: a) la acción del marido que tiene por objeto
obtener el reintegro de la esposa al hogar conyugal, cuando no
tiene un propósito serio, sino que se la utiliza como un
medio para liberarse de su obligación alimentaria; b)el
hecho de que el marido fije el domicilio conyugal en un lugar
al que la mujer no
lo pueda seguir por razones atendibles; c) el interdicto
deducido por el marido para excluir del hogar común a
una hija de su cónyuge sin que medien motivos razonables
para adoptar tal actitud; d)
La pretensión de la esposa divorciada por culpa del
marido, a participar en los bienes
adquiridos por éste con posterioridad al divorcio, no
obstante no haberse disuelto la sociedad conyugal por no
haberlo pedido aquella, si el matrimonio
duró pocos días y el fallecimiento del marido
ocurrió 34 años después de la
separación; e) el ejercicio despótico y
arbitrario de la patria
potestad; f) la prohibición inmotivada impuesta por
el padre con respecto a las visitas de sus hijos a los abuelos.
(C. Civ.D 7/5/65, LL 118-761, f.53.761; Cciv.C. 19/3/56, LL
82-410, F. 38.859., C.Civ.C. 19/3/56, LL 82-410, f. 38.859,
etc.) - Derechos reales: Abusa su derecho: a) El lindero que
demanda la
demolición de las obras de ornamentación
realizadas en la pared de un edificio vecino que avanza sobre
el espacio aéreo del suyo si ellas no le ocasionan
ninguna molestia, favoreciendo mas bien al aspecto del inmueble
del actor. (C.Dol. 28/5/36, JA 55-333).- b)El propietario que
al redactar el reglamento de copropiedad para someter el
edificio al régimen de la ley 13.512 solo tiene en
cuenta el interés del vendedor. (C.Civ.A 23/5/58, LL
91-227). – c)la negativa dada por el consorcio de
propietarios sin expresar fundamentos, al pedido de una de los
consorcistas para que se le permita colocar su chapa
profesional en el frente del edificio, si ello no se halla
prohibido por el reglamento (C.Civ.D. 22/9/67, JA
1968-I-310.).- d) La facultad otorgada por un vecino para
adquirir la medianera tiene carácter absoluto, por lo
que aquél no necesita explicar para qué la
quiere; en su consecuencia, no puede invocarse a su respecto la
teoría del abuso del derecho ni quien la
construyó puede oponerse a tal adquisición,
aunque demuestre que aquél no tiene ningún
interés legítimo. (C.Civ.C. 31/12/54, JA
1956-I-208).-
Derecho de obligaciones:
a) Incurre en abuso del derecho el marido que viviendo separado
de su familia, a la cual no presta ninguna asistencia, renuncia a
la indemnización separado de su familia, a la cual no
presta ninguna asistencia, renuncia a la indemnización
reclamada por su mujer por
la muerte de
un hijo que la matenía (CBBI, 28/9/62, LL 110-752,
f.50.366). b) La buena fe que debe presidir la relaciones
contractuales, veda a las partes el ejercicio abusivo de sus
prerrogativas , tanto en el tiempo de
formación del acuerdo como en su interpretación,
ejecución y disolución. Así puede
configurarse el abuso del derecho por la ruptura sorpresiva y
arbitraria de las negociaciones previas a la concertación
del contrato, en la
constitución en mora, cuando el
requerimiento no tiene por finalidad obtener el cumplimiento de
la prestación sino impedirlo, por la brevedad
señalada para efectuarlo o por otras circunstancias que
demuestren esa intención; en el ejercicio del pacto
comisorio, cuando el incumplimiento invocado es mínimo en
relación a la importancia del contrato. (CcivD. 11/7/62 JA
1963-I-149, f. 6251; CcivB. 23/12/57, LL 91-560, f.6251; SCBA,
30/7/65, JA 1965-V-461, f. 42.488; CcivA. 30/8/60, JA
1965-IV-301, f.10.690).-
- Procedimientos Judiciales: Comete un abuso del
derecho quien, pudiendo optar entre dos vías o acciones,
elige la más perjudicial para el demandado sin beneficio
para él; tal es el caso de quien deduce el interdicto de
obra nueva provocando la paralización de los trabajos,
cuando pudo entablar la acción resarcitoria de los arts.
1133 inc. 7 (hoy derogado) y 2619, o de quien se niega a la
escrituración si no le pagan las expensas adeudadas,
pese a que esto último puede conseguirse directamente
sin ningún perjuicio para el vendedor. De las misma
manera abusa de su derecho quien para garantizar un
pequeño crédito diligencia un embargo en 7
bancos y 73
sucursales bancarias, o el acreedor que a pesar de que el
demandado depositó el importe reclamado en el juicio
ejecutivo, prosigue los trámites con el propósito
de perjudicarlo. (CcivA. 24/12/63, JA 1964-V-188, f. 9140;
CcivB. 2/12/66, LL. 125-553, f. 57.513; CcivC. 28/9/64, LL.
117-762, f. 53.345; SCBA 30/11/34 JA 48-623).- - Otros Casos: Configura un abuso de derecho la actitud
de una empresa
telefónica que negó a su abonadoel sumnistro de
conmutadores para un servicio que
se proponía prestar aduciendo que para ello se
requerían instalaciones especiales, y poco
después lo otorgó a otro. Se ha resuelto
también que abusa su derecho para una escuela
pública al locador que si bien está exento de
hacerlo en razón de la distancia a que se halla ubicada
la más próxima al centro de la colonia, impone a
los niños
alejados la necesidad de recorrer una mucho mayor.- (CFRos.
27/5/41, LL. 23-237 y CSN, 21/12/53, LL. 77-111).-
6. La ley 17.711. la
reforma del código civil y la teoría del abuso de
los derechos.-
El 22 de Abril de 1969 se sancionó la ley 17.711,
de reforma del código civil argentino, que ha entrado a
regir el 1 de Julio del mismo año, siendo realizada por
destacados juristas de distintas universidades del país
entre los que podemos mencionar a Guillermo A. Borda y Abel M.
Fleitas.-
La ley 17.711 abarca la modificación, derogación o
inclusión como bien lo afirma Llambías, de
aproximadamente doscientos artículos. Se trata,
obviamente, de una reforma importante y trascendental que ha
movilizado las estructuras
del código civil.
La nueva redacción del artículo 1071 establece:
¨Art. 1071. (Texto según ley 17.711, art. 1, inc.
54).- El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento
de una obligación legal no puede constituir como
ilícito ningún acto. La Ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos. Se considerará tal al que
contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al
reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres.¨.-
La primera parte de este artículo respeta el texto
original de Vélez Sarsfield pero con una aditamento muy
especial: se intercala la palabra regular. Por lo demás,
el precepto declara en forma expresa que no se ampara el abuso
del derecho y concluye definiéndolo como aquel acto que
contraríe los fines que le ley tuvo en mira al
reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres. Conjuntamente con
esta reforma y en estrecha relación, se ha reformulado la
redacción de los artículos 2513 y 2514; el primero
dispone ¨es inherente a la propiedad el derecho de poseer la
cosa, disponer y servirse de ella, usarla y gozarla conforme un
ejercicio regular¨, y el segundo establece que el ejercicio
de estas facultades no puede ser restringido en tanto no fuere
abusivo, aunque privara a terceros de ventajas y
comodidades¨. Vemos que el legislador sienta dos principios:
por una parte establece que el ejercicio regular de un derecho
propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto; significa que,
mientras el ejercicio de una prerrogativa jurídica sea
regular, al titular de tal derecho subjetivo no se le puede
imputar una sanción.
En segundo lugar, la misma ley se encarga de definir
cuándo el ejercicio de un derecho será regular o
irregular; esto es, en tanto y en cuanto el mismo no sea abusivo,
entendiéndose por tal el que excede los fines
(télesis) que la ley tuvo en la mira al reconocerlos o el
que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral
y buenas costumbres.-
En criterio empleado por la reforma en la primera parte, cuando
se tipifica la figura del abuso, es el criterio finalista de
Josserand que dice que hay abuso del derecho cuando se ejerce la
prerrogativa jurídica contrariando el objeto de la
institución, su espíritu y su finalidad cuando se
lo desvía del destino para el cual fue creado; cuando se
contrarían los fines de su reconocimiento, dice la ley
17.711.-
La segunda directiva que nos da el nuevo artículo 1071
traslada la subordinación del orden jurídico al
orden moral; sigue en ese sentido la tesis sostenida por
Goldschmid, Aksina Atienza, Savatier y Borda, quienes califican
como abusivo el ejercicio de un derecho cuando excede los
límites impuestos por la buena fe, moral y buenas
costumbres.-
Autor:
Silvana Visagno