Monografias.com > Biología
Descargar Imprimir Comentar Ver trabajos relacionados

Del aborto y la manipulación genética, perspectiva en derecho penal




Enviado por jacuber



     

    Indice
    1.
    Introducción

    2. Contenido conceptual de la
    genética.

    3. El Impacto Social
    4. El aborto.
    5. De la estructura del
    tipo.

    1.
    Introducción

    Iniciar una charla de los aspectos contenidos en el
    Derecho Penal
    (D. P.), y más especialmente sobre el aborto y la
    manipulación genética,
    es un tema de grandes proporciones, debido a la actual tendencia
    dogmática del derecho penal, y
    que puede persistir aún a pesar de la nueva
    orientación que se le ha dado al código
    penal.
    Desde esta perspectiva, se abandona el causalismo que
    contenía el código
    de 1.980, en donde el sentido mecanicista de la acción era
    el eje central de la conducta punible.
    A su lado se establece un proceso
    finalistico, producto de la
    clara influencia del derecho penal Alemán, cuyo uno de los
    exponentes importantes es Hans Welzel, en el cual se opta por una
    teoría
    valorativa del derecho. Penal.
    En este sentido vale la pena establecer el marco conceptual
    dentro del cual se desarrolla el enunciado tipo, esto es, los
    presupuestos
    teóricos en donde se desarrolla esta tendencia
    teórica. En primer lugar encontramos que el Art. 9 enuncia
    que la causalidad por sí sola, no es suficiente para
    establecer la imputación jurídica del
    resultado.
    Este avance conceptual, dentro de la teoría
    del derecho, permite hoy día poder
    comprender las variaciones que adopta nuestra legislación
    punitiva penal, para análisis del delito al cual
    nos vamos a referir mas adelante, en esta charla.
    Lo importante de este giro dogmático del derecho penal, el
    finalismo, es el enunciar que dolo y culpa son ya elementos del
    tipo y no de la culpabilidad, concepto que
    permite las variaciones contenidas en el acápite de los
    delitos contra la
    vida y la integridad personal, en el
    capitulo cuarto "Aborto", en sus
    varias modalidades y del capitulo octavo "de la
    manipulación genética"
    en sus tres modalidades.
    Reiteramos pues que este marco introductorio es importante por
    que constituirá el contexto en el cual se puede mover el
    aplicador del derecho, por las múltiples variables
    interpretativas que se presentan, frente conducta y el
    supuesto de hecho normativo.
    Claro que desde esta perspectiva finalsitica de nuestro actual
    código,
    surgen dificultades para el aplicador del derecho, frente a las
    varias modalidades que implica esta concepción
    teórica del derecho penal, la primera de ellas esta
    referida a la figura del error evitable de prohibición.
    Esto porque por un lado, en una teoría
    estricta de la culpabilidad (Welzel), el error de
    prohibición solo da lugar a una atenuación de la
    pena, aspecto que recogeremos posteriormente para el delito de
    aborto.
    Para reforzar esta parte introductoria, tomemos como contexto de
    producción de nuestras apreciaciones, el
    contenido del Art. El 22, al definir el dolo, se adopta la
    posición finalistica del derecho penal actual, en el
    sentido en que del enunciado normativo se deduce que existe dolo
    cuando el agente tiene conocimiento
    de los elementos constitutivos de la infracción penal, y
    agrega que es también dolo cuando la acción de la
    conducta es
    prevista como probable y se deja al azar su no-producción.
    El otro aspecto de la actual tendencia finalistica, del derecho
    penal, se refiere al segundo sentido cuando permite aceptar como
    parte del contenido normativo, aspectos como el error sobre los
    supuestos fácticos de una causal de justificación,
    el error sobre justificantes no reconocidas, o sobre justificante
    legalmente reconocidas.
    Esto es importante porque permite integrar al derecho los
    factores culturales, de valoración o de derecho
    consuetudinario. Criterios importantes para una puesta en escena
    en la modernidad de la
    disciplina
    penal, y que refleja la dinámica del derecho.
    La estructura
    sistemática que adopta el código presenta una
    contradicción, posiblemente por un error en la
    técnica legislativa, y es el hecho de haber dejado la
    antijuridicidad como un disvalor del resultado, rezago de una
    posición aún causalista.
    Esto probable que esto nos induzca a caer en equívocos que
    mas tarde podemos lamentar o que no tengamos la oportunidad de
    corregir, mas de aquello o menos de esto. Pero lo importante es
    que nos permite, hablar ante ustedes de un tema, no tan
    técnico, desde su estructura
    técnico jurídica del contenido del tipo, pero
    sí muy polémico, mas cuando, antes de esta curso,
    ha corrido ríos de tinta sobre la última
    decisión de la Corte Constitucional al declarar exequible
    el contenido del Art. 124 y su parágrafo, especialmente
    del parágrafo por que apunta precisamente al sentido
    finalistico, inspiró al legislador al establecer el
    enunciado normativo.
    Es probable, y de ello soy conciente, que este aparte
    introductorio, contenga de manera condensada, algunos aspectos
    importantes de la parte general del código, pero
    también soy conciente de la necesidad de presentar este
    contexto teórico para mi posterior argumentación
    sobre los temas que se han propuesto.

    De la manipulación genética.
    Inicio mi exposición
    en concreto por
    este temas, no porque sea fácil de abordar, sino por su
    novedad, y que me permitirá establecer el entronque, o
    hilo conductor para tratar el tema del aborto.
    Ya se que es difícil tratar dos temas tan disímiles
    para el común de la gente pero que no puede el aplicador
    del derecho, ser indiferente porque existe una unión, no
    solo en su externalidad, sino también en su interioridad.
    La pregunta que surge necesariamente es, ¿en donde esta la
    esa unión?. La unión que expreso se presenta
    en su contexto científico y en su contexto social, con
    algunas ligeras variaciones; una es el desarrollo
    tecnológico, otra las expectativas sociales y de
    regulación jurídica frente a ese avance, el cual,
    es posible que se este presentado de manera silenciosa, ese
    desarrollo
    científico de que hablamos.
    Deseo pues desarrollar este punto desde varios aspectos a saber:
    El contenido conceptual de la genética, sus
    términos, la
    incidencia en el proceso de
    gestación o de reproducción humana, el impacto social, las
    esperanzas que se presenta para la humanidad y el nivel de
    aceptación social de las mismas, terminamos con el grado
    de valides y aplicación de la conducta tipo en nuestro
    medio.

    2. Contenido
    conceptual de la genética
    .

    Para el abogado, juez o jurista, como quiera que se le
    denomine, la ciencia
    médica es un terreno extraño, insospechado, el cual
    produce cierta reticencia en el abordaje de su conocimiento,
    no porque no seamos capaces de entender los proceso
    cognitivos que se presentan al interior de la disciplina
    médica, si no más bien, por su terminología
    extraña y alambricada, llena de raíces latinas y
    griegas, que abarca un amplio espectro del ser humano en el
    ámbito de la salud y la vida.
    Sea lo primero indicar a manera de ilustración el origen de esta disciplina.
    La genética. Su primer precursor es Darwin, cuando
    trata de identificar que es lo que permite que exista la reproducción, e intuye que la "gemmulas",
    óvulo y espermatozoide, son las generadoras de la producción de un ser vivo. (FECUNDACIÓN).
    A su lado el padre Feijo en España
    para la época del siglo XVIII, ya intuía la
    existencia de genes, que hacia posible que existiera identidad en
    su composición, pero rechazaba esta idea, alegando que
    existían diferencias de un humano a otro., lo que muestra que la
    falta de información precisa en esta materia genera
    contratiempos de orden cultural.
    Esta escasa comprensión del tema ha llegado al punto de
    considerar las existencias de razas, y que hoy día, frente
    al avance de la Biología
    genética, no se pude seguir hablando de razas, dado que se
    acepta que la base genética de la humanidad proviene de
    África. Con esto el tema de las razas queda en el terreno
    o en el orden cultural o político, y solo en ese terreno
    se puede considera que se siga hablando de razas, pero ya no en
    el terreno de la biología humana.
    Términos De La Disciplina: Al lado de ello y por le avance
    de la ciencia surgen
    términos que ilustran para su mayor comprensión
    tales como:
    Genética: entendida como la parte dela biología que estudia
    la herencia de los
    caracteres
    Genotipo: conjunto de los genes existentes en cada núcleo
    celular de un individuo. FENOTIPO: conjunto de cráteres
    externos de un individuo formados por factores hereditarios y
    ambientales.
    Gen: Elementos de los cromosomas que
    determinan los caracteres hereditarios.

    Gestación y diagnosis gentica (uegenecia).
    La incidencia en el proceso de gestación, esta marcada por
    el desarrollo
    científico, y las expectativas que esto produce. Uno de
    ellos es la tendencia a establecer nuevas formas de tratamiento a
    partir de la manipulación de los genes y sus componentes
    cromosómicos, a esto se ha llamado Diagnostico del genoma.
    Y partir de ello las terapias genéticas, o
    transgenéticas introducen nuevas formas de relación
    humana, expresada en los grupos que van
    desde aquellos que rechazan totalmente esta forma de abordar los
    problemas de
    la vida y la reproducción hasta aquellos que ven en esta
    nueva disciplina un futuro prometedor para la humanidad.
    De una manera un otra, pero sin desconocer su inmensa complejidad
    del tema, este es un punto de partida para el análisis de la "manipulación
    genética, la cual pretende anticiparse a las características del ser humano para el
    futuro.

    3. El Impacto
    Social

    En el impacto social debemos decir que la tendencia
    actual ha colocado el tema en una esfera muy explosiva,
    explicable por el aumento de las pruebas
    genéticas, que se hacen antes del nacimiento. Esta
    disciplina hoy día, técnicamente ofrece muy pocas
    posibilidades de solución ante las posibles o constantes
    hipertrofias de los núcleos celulares a nivel
    cromosómico, reflejada en la evidencia de malformaciones
    en el feto, la alternativa, es la terapia eugenésica,
    tendiente a modificar la estructura
    genética del feto en formación. Ante esta
    dificultad y la única posibilidad que queda como "terapia
    efectiva", es el "aborto".

    El contenido normativo de validez y eficacia.
    Este párrafo
    es sugerente, en relación con el aspecto interno y externo
    de los temas que aludíamos anteriormente. Obliga a
    introducirnos ya en la construcción de la norma, especialmente en
    su enunciado estructural del Art. 132. cuyo eje central del tipo
    es la prohibición de manipulación con fines
    distintos al "tratamiento, diagnóstico e investigación", con dos componentes
    adicionales o ingredientes cual es que debe estar orientado al
    alivio al sufrimiento o mejora de la salud de la persona o la
    humanidad.
    Este enunciado normativo ofrece por los términos
    empelados, una vaguedad, y ambigüedad, tanto en su
    semántica como en la sintaxis empleada en la construcción normativa, a pesar de que se
    pretenda explicar en que consisten los términos empleados
    y la finalidad permitida en la manipulación
    genética.
    Esto implica que dentro de los proceso de aplicación, la
    argumentación se enfrenta a la dificultad de decir si
    aquello en que guarda silencio la norma esta permitido?. Creo en
    mi concepto que no
    puede pensarse que frente al silencio normativo, se deduzca una
    permisibilidad que no se ha debatida en el fin de la norma.
    Pero merece especial consideración por su
    contradicción interna, el Art. 134, frente al Art. 132.
    contradicción que la planteo de la siguiente forma. Como
    entender que puedo hacer manipulación genética,
    solo para tratamiento, diagnostico, e investigación frente a permitir la fecundación del óvulo solo para
    efectos reproductivos. En principio, se resuelve la
    contradicción diciendo que una cosa es manipular
    genéticamente para diagnostico, y otra muy distinta
    fecundar.
    Internamente y desde el punto de vista científico, para
    cumplir el fin contenido en la norma, Art. 132, se debe partir de
    una manipulación cromosómica del núcleo
    celular, lo que parece estar prohibido, sobre todo frente a temas
    como la dignidad humana, los derechos humanos,
    la protección de la vida antes y después del
    nacimiento.
    Ante esto persiste la contradicción, porque si como le
    expresamos antes, ya existen terapias genéticas con
    efectos diagnósticos en el feto y que frente a sus
    resultados de malformación no hay nada que hacer.
    Aquí la ambigüedad del término
    es amplia, y se traslada a problemas del
    interpretativo a la hora de aplicar el enunciado normativo.
    Creo que el tiempo
    determinará la eficacia de la
    estructura normativa, dado que el tema no se soluciona solamente
    con normas
    prohibitivas que aunque necesarias, se enfrentan en un futuro, a
    problemas de
    demandas por no ofrecer al futuro ser humano, la posibilidad de
    una mejor vida frente a las también posibles aplicaciones
    benéficas de la diagnosis genética.
    Será que se esta propendiendo por un ser humano hecho a la
    medida de lo que queremos o pensamos que puede ser el hombre, no
    importa el género?.
    La finalidad actual es pretender el mejoramiento del ser humano,
    esto implica una manipulación de la línea germinal,
    esto es, antes de la fecundación, pero esta posibilidad parece
    imposible de realizarse al menos en nuestro medio por que esa no
    es la finalidad que pretende la norma.
    Creo que existe un gran temor porque la ciencia
    descubra cuales son nuestras debilidades y fortalezas y no se
    deje a la imaginación el o lo que pueda ser cada persona, esa
    esfera de inviolabilidad de la persona parece
    que se esta rebasando y le tenemos reticencia a un único
    concepto de
    hombre
    "el hombre
    transparente".

    Lesiones al feto.
    Auque no es parte del tema a tratar, no puedo dejar pasar por
    alto este aspecto normativo. Si aceptamos como razonables los
    argumentos anteriores, cabe dentro de la esfera de
    ambigüedad del término, para efectos Legales, del
    diagnostico y tratamiento, en el campo de la gestación, el
    poder hacer
    diagnostico genético en el feto, entraña riesgos
    médicos y por ello legales.
    Cómo conciliar estos aspectos tan ambiguos, frente al
    avance de la ciencia y la
    tecnología
    biomédica?. Queda pues el tema en el tapete, no me
    detendré en este punto, lo dejo para una reflexión
    posterior. Debemos iniciar el abordaje del tema del
    aborto.

    4. El
    aborto.

    Para este tema debo partir de unas notas
    periodísticas acerca del debate que
    produce el último pronunciamiento de la Corte
    Constitucional en esta materia.
    Permítase considerar este aspecto como una parte de la
    influencia del farandulismo judicial que campea en nuestro medio,
    el cual por la forma en que se expresa la información permite la manipulación,
    tan dañina en una sociedad como la
    nuestra.
    El tema se ha colocado en un debate de vida
    o muerte,
    debate que
    para efectos de esta charla, lo puedo colocar en otros espacios
    disciplinares, la filosofía, el derecho, la sociología, el religioso. Este debate
    antaño adormecido por varios factores, inercia
    institucional, aceptación social del aborto, como delito
    silencioso, pero que resurge en el panorama nacional, luego de
    que la Corte Constitucional declara exequible el parágrafo
    del artículo 124 de la Ley 599 de 2000,
    a través del cual se atenúa la pena en casos de
    aborto por violación, inseminación artificial o
    transferencia de óvulo fecundado no consentidas.
    La posición de las mujeres organizadas en la Red por los Derechos Sexuales y
    Reproductivos, para la Iglesia, cada
    uno expresa su sentir desde su disciplina y allí no hay
    verdad en las expresiones, me atrevo a decir que solo
    racionabilidad de las mismas.
    Los valores
    estadísticos de violación son alarmantes, ya la
    estadística es prolífica en dichos
    datos, y a
    ellos los remito, para poder quedarme
    en el debate estructural del enunciado normativo y el campo de
    aplicación. No discutiré la validez y existencia de
    la norma, por que la norma es válida y existe porque fue
    dictada por el órgano competente y con el procedimiento
    establecido para su producción, esto es que
    procedimentalmente esta justificada como norma legal. Pero si es
    importante al final pensar en la eficacia de la
    misma.

    La historia en la Corte
    En octubre del año pasado fue aprobado el nuevo
    Código Penal. En el capítulo IV, que se
    tituló ¨Del aborto¨(artículo 122 a 124),
    quedó consignado que dicha práctica es un delito, y
    que quien incurra en él – tanto la mujer que
    permita interrumpir el embarazo, como
    el cuerpo médico o la persona que realice el procedimiento
    – será castigado con prisión de uno a tres
    años.
    La pena, dice el artículo, será de 4 a 10
    años, cuando el aborto se
    realice sin el consentimiento de la mujer , o en
    menor de 14 años.
    Sin embargo, el artículo 124 dice que en casos de
    violación sexual, de inseminación artificial o de
    transferencia de óvulo no consentida, la pena debe ser
    disminuida en las tres cuartas partes. Incluso, el
    parágrafo siguiente enfatiza que en las mencionadas
    condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial
    podrá prescindir de la pena, es decir, la mujer que
    interrumpa su embarazo
    porque fue víctima de una agresión sexual o de
    procedimientos
    científicos sin su consentimiento, podría ser
    eximida de sanción.
    Sin embargo, el parágrafo fue objeto de demanda
    ¿Los argumentos? Exonerar de castigo a una mujer que aborte,
    viola la Constitución Nacional, ataca la vida humana
    y los derechos
    fundamentales.
    La Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Alfredo
    Beltrán, resolvió la demanda y el
    pasado miércoles declaró exequible el
    parágrafo del artículo 124 porque enviar a la
    cárcel a una mujer que ha sido
    agredida o engañada , significa castigar a la
    víctima y no al agresor.
    En síntesis,
    la ilegalidad del aborto quedó limitada y la
    despenalización es casi un hecho en casos de
    violación sexual y otros dos aspectos.

    Los aparentes motivos
    Entre las mujeres que han abortado, 54,5% se encontraban casadas
    o unidas al momento de la intervención. Los motivos que
    frecuentemente argumentan para interrumpir su embarazo son:
    problemas económicos para educar otro hijo e inestabilidad
    con la pareja.
    La violación sexual, de la cual son víctimas 18% de
    las mujeres colombianas entre 15 y 49 años de edad, es una
    de las causas de embarazo que motiva ésta
    determinación. Según cifras oficiales, el principal
    agresor sexual de las mujeres es el esposo compañero
    permanente. Once de cada 100 mujeres son violadas por sus
    cónyuges.
    Por eso, y aunque la decisión de la Corte ha creado
    controversia y descontento en medio del estamento
    eclesiástico, para las organizaciones
    defensoras de derechos humanos
    y de los derechos
    sexuales y reproductivos de las mujeres ha sido una
    pequeña victoria.
    La abogada penalista Ximena Castilla, dedicada a casos de DH,
    especialmente de derechos sexuales y reproductivo, explicó
    a éste diario que jurídicamente la decisión
    representa un avance, y que la mujer no
    necesita una certificación de que fue violada para
    practicarse un aborto.
    "El Artículo 83 de la Constitución habla de la presunción
    de buena fe. Porque en la normatividad vigente, cuando se habla
    de homicidio por
    causa de honor y atenuación punitiva del aborto, a la
    mujer se le cree y no se le pide que haya un proceso previo con
    un responsable de la violación, o una condena por ese
    episodio".

    5. De la estructura del
    tipo.

    Si partimos de la tendencia finalistica del
    código, debemos indicar el Art. 122, contiene a mi manera
    de ver, respecto del sujeto activo, situación de conducta
    especiales. Veamos su estructura., para luego adentrarnos en la
    modalidad de las acción como prohibida y la conducta
    imprudente, y porque no, desde el aspecto de imputación
    objetiva.

    De los sujetos.
    Desde la consideración del sujeto activo existe
    pluralidad, en el sentido de permitir o dejar hacer el aborto,
    tanto con o sin el consentimiento de la mujer.
    En este sentido hay conducta directa cuando la mujer se lo
    practica, esto es sin la intervención de un tercero.
    Existe conducta omisiva, si "alguien permite que otro cause el
    aborto", lo que implica si el enunciado normativo se refiere a la
    posición de garante, caso en el cual los principios
    finalisticos del código son aplicables en esta esfera.
    Este aparte de la exposición
    merece un detenimiento en su análisis, el Art. 10 establece que en los
    tipos de omisión el deber debe estar consagrado y
    delimitado claramente en la constitución y la ley.
    En este sentido, el Art. 25 enumera las posiciones de garante,
    asunción voluntaria de protección, o fuente de
    peligro, la comunidad de
    vida, el ejerció de actividad riesgosa, aplicables para
    los delitos que
    protegen la vida y la integridad de las personas etc.
    Con este marco enunciativo, se deberá considerar si la
    persona que permite la realización de un aborto se
    encuentra dentro de estas circunstancias, y que si no
    podrá considerar se sujeto activo de la conducta por
    omisión.
    Surgen preguntas, sobre si el solo conocimiento
    de la posible comisión por parte de un padre o esposo,
    medico, agente del estado,
    implica caer en el enunciado normativo, esto es que en cada caso
    se debe propender por el análisis juicioso y razonable de
    cada circunstancia.
    Especial mención al inciso segundo del Art. 122, cuando
    enuncia que el sujeto que lo cause con el consentimiento de la
    mujer se le aplica la misma pena, no hay dificultad para el actor
    por activa, pero y que sucede con la mujer que consiente;
    aquí se produce el otro aspecto de conducta pro activa de
    la mujer. En este punto existe duplicidad de sujetos activos. Se
    explica esto por cuanto del análisis del inciso primero
    que dice que la mujer que se cause el aborto, es indistinto para
    efectos de interpretación que lo realice en la soledad de
    su "cuarto", o que acuda a un abortista para hacerlo.
    Con ello quiero expresar que principalmente, es la mujer la que
    esta mayormente controlada en relación con el aborto, y el
    tercero que acude a la escena de la conducta, lo hace por
    permisión, (conducta omisiva), o por acción
    (conducta activa).
    El Art. 124, que tanta polémica ha suscitado, esta
    enunciado sin la distinción de quien se le aplica la
    atenuación de la sanción, en primera instancia,
    como se refiere es la resultado de la conducta "aborto", esta se
    aplica si existen esas circunstancias especiales para los sujetos
    que concurren en la acción o la omisión.
    Diferente es la no aplicación de la sanción, en el
    caso del parágrafo del Art. 124, que en el entendido de la
    corte, es solo para la mujer de donde se deduce que el sujeto que
    actúa o que omite su conducta, solo se le aplica la
    atenuación de la sanción.
    Vale decir con lo anterior que una cosa es que el aplicador en
    ejercicio de su especial poder discrecional, puede optar por
    aplicar la sanción o prescindir de la misma, que no es
    otra cosa que aplicar, por un lado, una teoría estricta de
    culpabilidad (Welzel), cuando acepta e incluye en el enunciado
    normativo la existencia de esas circunstancias especiales que no
    es otra cosa que adelantarse a la existencia de un error de
    prohibición que solo da lugar a una atenuación de
    la pena.
    Igualmente permite aceptar como parte del contenido normativo
    aspectos como el error sobre los supuestos fácticos de una
    causal de justificación y el error sobre justificantes no
    reconocidas, o sobre justificante legalmente reconocidas, en este
    caso el parágrafo es la aceptación y un claro
    ejemplo de la segunda variable del dolo en la teoría
    finalista.
    Esto es importante porque permite integrar al derecho los
    factores culturales, de valoración de conducta
    consuetudinaria. Criterios importantes para una puesta en escena
    en la modernidad de la
    disciplina penal. Como ya se había expresado al comienzo
    de esta charla. Muchas gracias.

     

     

     

    Autor:

    Nota al lector: es posible que esta página no contenga todos los componentes del trabajo original (pies de página, avanzadas formulas matemáticas, esquemas o tablas complejas, etc.). Recuerde que para ver el trabajo en su versión original completa, puede descargarlo desde el menú superior.

    Todos los documentos disponibles en este sitio expresan los puntos de vista de sus respectivos autores y no de Monografias.com. El objetivo de Monografias.com es poner el conocimiento a disposición de toda su comunidad. Queda bajo la responsabilidad de cada lector el eventual uso que se le de a esta información. Asimismo, es obligatoria la cita del autor del contenido y de Monografias.com como fuentes de información.

    Categorias
    Newsletter