Indice
1.
Introducción
2. Fuentes del derecho
constitucional
3. Derecho constitucional formal
primario
4. Derecho constitucional informal
primario
5. Ideología
6. Bibliografía
consultada
La expresión fuentes del
derecho suele usarse en tres sentidos distintos. Desde un
primer punto de vista, que podemos llamar filosófico,
significa la esencia suprema de la idea del derecho; en este
sentido, el preámbulo de la Constitución invoca ¨la
protección de Dios, fuente de toda razón y justicia¨.
Desde otro, que puede calificarse de histórico, fuentes del
derecho alude a los antecedentes patrióticos o extranjeros
que han podido servir de base a un determinado orden
jurídico: Así se afirma que las fuentes de
nuestra Constitución han sido El proyecto de
Constitución de Alberdi, la Constitución de los
Estados
Unidos, la constitución de Chile,
etcétera. Finalmente, la expresión fuentes del
derecho se aplica a las normas o
preceptos del derecho positivo,
del cual nacen derechos y obligaciones
para las personas.
En referencia a la ideología de la constitución,
podríamos señalar que son aquellos valores
expresos de la Constitución, así como: el Bienestar
general (Preámbulo), Bien general del Estado (Art.
75, inc 2), etcétera.
2. Fuentes del derecho
constitucional
El problema de las ¨Fuentes¨ del derecho
constitucional.
La expresión fuentes alude aquí a la
detectación de las normas del
derecho
constitucional. Se emplea en varios sentidos.
Fuentes de Constancia
Éstos son los modos en que pueden manifestarse las normas
jurídicas: texto
constitucional, ley, decreto
ley,
costumbre, etcétera.
Fuentes Materiales
También llamadas indirectas, consisten en los factores
económicos, religiosos, históricos, psicosociales,
etc., que son causa y explican el contenido de una norma de
derecho constitucional. Por ejemplo, el Art. 75, inc. 1°, de
la Const. Nacional, cuando declara que las tarifas aduaneras
serán uniformes en toda la Nación,
es hijo de la ¨guerra de
aduanas¨
que existió durante el período 1853-1860, entre la
Confederación Argentina y
el Estado de
Buenos
Aires.
Fuentes de constancia. Distintos tipos de normas
constitucionales.
Las normas del derecho constitucional se refieren a la
organización fundamental del Estado. Pero
las hay de distinta categoría: unas tienen
supremacía, en el sentido de que son superiores a las
demás (Por ejemplo, las reglas de la constitución
formal). A ellas las llamamos normas de ¨derecho
constitucional primario¨. A las restantes (por ejemplo, la
ley de ministerios), las denominamos normas de ¨derecho
constitucional secundario¨.
Desde otra perspectiva, las normas de derecho constitucional son
formales cuando resultan pronunciadas por el Estado
según el procedimiento
constitucional y legal en vigor, e informales si emergen del
derecho consuetudinario y del derecho repentino.
El conjunto de reglas de derecho constitucional formal e informal
integra un bloque de constitucionalidad.
Fuentes del derecho constitucional argentino
Conforme al esquema desarrollado en el § 2, el posible
distinguir en la Argentina las
siguientes partes del derecho constitucional local:
A)El Formal primario, integrado por la Constitución de
1853-1860, con sus reformas de 1866, 1898, 1957 y 1994, y ciertos
instrumentos internacionales con jerarquía constitucional
(Art. 75, inc 22, Const. Nacion).
B) El informal primario, formado por las normas de derecho
constitucional consuetudinario y repentino adosadas o
superpuestas a la Constitución formal.
C) El Formal secundario, compuesto por reglas formales (leyes, decretos,
resolución, etc), de naturaleza
constitucional, pero sin supremacía.
D) El informal secundario, que se conforma con las normas
consuetudinarias y de derecho sin supremacía.
3. Derecho
constitucional formal primario
Antecedentes de la Constitución.
Cabe distinguir entre fuentes normativas y fuentes doctrinarias,
así como entre antecedentes primarios (de incidencia
directa y significativa) y secundarios (de importancia menos y
generalmente indirecta).
Fuentes Normativas Primarias: Entre ellas cabe
citar:
1) El proyecto de
constitución de Alberdi, insertado en la segunda
edición de sus Bases y puntos de partida para la organización política de la
Confederación Argentina, publicado en septiembre de 1852.
En esa obra, Alberdi, sugiere una constitución concisa,
pragmática, ¨real, natural y posible¨, de
transición, inspirada mayormente en la Constitución
de Massachussets.
Ideológicamente liberal-conservador, propone un gobierno mixto,
federativo-unitario, y su esquema es, en términos
generales, el adoptado por la actual Constitución.
2) La Constitución argentina de 1826, que contiene
más de cuarenta artículos del texto de 1853
(influida a su vez esta por la
Const. De 1819).
3) La Constitución de los Estados Unidos de
América, que incide en aproximadamente la
mitad del articulado de la Constitución argentina
Algunas sentencias de la Corte Suprema han destacado la
filiación estadounidense de muchas partes de nuestra
Constitución, pero en otros se ha subrayado que la
Constitución nacional es ¨una creación viva,
impregnada de realidad argentina.
A favor de la verdad, el impacto estadounidense en la
Constitución de 1853-1960 es innegable, pero
también cabe destacar que nuestra Constitución (p.
Ej., en la parte dogmática, los vinculados al techo
ideológico cristiano tradicional y al segmento social
introducido por la reforma de 1957) tiene una filiación
diferente.
4) La constitución de Chile de 1833,
criticada y a la vez elogiada por Alberdi, que se refleja es
alrededor de veinticinco artículos del texto de
1853-1860.
5) El anteproyecto de
Gorostiaga, elaborado en el transcurso de las sesiones de la
Convención constituyente de Santa Fe, y que se refiere
principalmente a la parte orgánica de la
Constitución.
6) La ley 24.309 que incluye el pacto de Olivos.
Fuentes Normativas Secundarias
En menor medida recalan en la Constitución de 1953-1960
algunas reglas del proyecto llamado ¨anónimo¨ o
¨de la asamblea Constituyente¨ de 1813; el proyecto de la
comisión oficial y de la Sociedad
Patriótica de la misma asamblea; el proyecto
constitucional para Buenos Aires, de
1833, el Reglamento Provisorio de Córdoba, el Pacto
Federal de 1831 y el Acuerdo de San Nicolás, y hasta le
proyecto constitucional de Pedro de Ángelis (Seco
Villalba).
Entre las fuentes extranjeras de segundo orden, deben incluirse
la Constitución española de Cádiz de 1912,
las de Francia de
1793 y 1948, la Constitución suiza de 1848, ka de Uruguay de
1830, la de California, las colombianas de 1811 y 1821, la
venezolana de 1811, la de Ecuador de 1845,
las bolivianas de 1826 y la de México de
1824.
Fuentes Doctrinarias
Fuera de las célebres Bases de Alberdi, se ignora la
relevancia que han tenido otros libros y
autores en el Congreso Constituyente de Santa Fe. En Alberdi
inciden, por ejemplo, estudios de Pellegrino Rossi y de Esteban
Echevarría.
4. Derecho constitucional informal primario.
(Costumbre y Derecho Repentino)
Introducción: Diferencia Entre costumbre y
Derecho Repentino
La doctrina clásica requiere cuatro elementos para que se
forme una regla de derecho consuetudinario: Repetición
(multiplicidad de comportamientos idénticos o similares),
duración (permanencia), constancia (sin interrupciones que
la contradigan), y conciencia de su
obligatoriedad.
El derecho repentino se caracteriza, precisamente, por no
requerir tiempo para su
formación. Nace de la realidad; como la costumbre; pero
aquí, el precedente pasa a ser conceptuado por
obligatorio.
Reglas de derecho consuetudinario.
En la
Argentina existen numerosas normas de derecho consuetudinario
constitucional, porque la Constitución es en parte
antigua, circunstancia que explica la necesidad de actualizarla y
complementarla. Ese derecho consuetudinario ha sido, según
los casos, positivo o negativo, y ha engendrado normas opuestas
al texto expreso de la Constitución.
El derecho constitucional consuetudinario puede operar a favor o
en contra de la constitución, según la complemente
o la ataque; y ser legítimo o ilegitimo, según la
justicia o
injusticia de sus prescripciones.
El derecho repentino.
Ha originado también reglas de derecho constitucional.
Así, el decreto de 1868 que permitió al gabinete
hacerse cargo del Poder
Ejecutivo, ante la muerte del
vicepresidente en ejercicio, la ausencia del presidente Mitre (en
Paraguay), y
la falta de una ley que regulase el problema.
Derecho constitucional formal secundario
Leyes y normas
complementarias de la Constitución
Entre las denominadas ¨normas constitucionales¨ en el
sentido de que, sin tener supremacía constitucional,
complementan en
modo directo a la Constitución organizando los poderes del
Estado o regulando puntos vitales del derecho constitucional,
pueden citarse a las leyes de ministerios; de organización del Poder Judicial de
la Nación;
reglamentos internos de las cámaras de Diputados y de
Senadores, leyes reglamentarias del hábeas
corpus y del amparo;
ciudadanía y naturalización, etc.
Estas leyes complementarias de la Constitución se
denominan a menudo normas de desarrollo
constitucional, y son frecuentes en la reforma de 1994, que
delega el Poder
Legislativo la regulación del Consejo de la
Magistratura (Art. 114), el jurado de enjuiciamiento de
magistrados inferiores a la Corte Suprema (Art. 115), el destino
final del tratamiento por el Congreso de los decretos de
necesidad y urgencia (Art. 99, inc. 3), etc.
Derecho constitucional informal secundario
Reglas vigentes.
Algunas veces, los operadores de la Constitución elaboran
normas (sin supremacía constitucional), complementarias u
opuestas al derecho constitucional secundario.
La cuestión en nuestro medio.
En el caso argentino, puede mencionarse la creación, por
parte de la jurisprudencia, del recurso extraordinario por
sentencia arbitraria y apelación per saltum, no previstas
en el Art. 14 de la ley 48, que crea el recurso recurso
extraordinario federal.
Los valores de la
Constitución
¿Cuáles son los valores
expresos de la Constitución, es decir, los
explícitamente enunciados en su texto? Un listado que
resumiese sus principales fines y principios
mostraría la siguiente tabla:
Bien general del Estado: Art. 75, inc. 2.
Bienestar general: Preámbulo.
Defensa: Preámbulo, Arts. 21 y 75, inc. 2.
Democracia:
Arts. 36, 38 y 75, inc. 19.
Dignidad de la persona: Art.
42.
Eficiencia:
Art. 42.
Equidad: Art. 75, incs. 2 y 19.
Ética
pública: Art. 36.
Honor: Art. 29.
Idoneidad: Art. 16.
Igualdad:
Arts. 15, 16, 37, 43 y 75, incs. 2, 19 y 23.
Justicia: Preámbulo, Arts. 112 y 125.
Justicia social: Art. 75, inc 19.
Libertad:
Preámbulo, Arts. 14, 14 bis, 15, 20, 26 y 32.
Moral
pública: Art. 19.
Necesidad y urgencia: Arts. 4, 99, incs. 3 y 14.
Orden: Arts: 19, 23, 36 y 99, inc.12.
Orden institucional: Arts. 21 y 36.
Patria: Art. 21.
Paz: Preámbulo, Arts. 27 y 75, incs. 25 y 27.
Progreso y prosperidad: Arts. 75, incs. 18 y 19, 99, inc. 9, y
125.
Salud: Art.
42.
Seguridad: Arts.
18 y 42.
Seguridad
común: Art. 75, incs, 2 y 16.
Seguridad
social: Art. 14 bis.
Soberanía popular: Arts. 33 y 37.
Unión nacional: Preámbulo
Utilidad:
Arts. 4, 17 y 125.
Verdad: Art. 42.
Vida: Arts. 29 y 75, inc. 2.
A la inversa de las constituciones con techo
ideológico relativamente uniforme (p. Ej., la de Alemania, que
se define como ¨Estado democrático y social de
derecho¨: Art. 20; o la de Albania de 1977, que se identifica
como marxista, al proclamarse ¨Estado de dictadura del
proletariado¨, en su Art. 2do), la Constitución
argentina tiene una composición ideológica
múltiple, tributaria, al menos, de tres vertientes
principales.
A) Techo ideológico liberal individualista
Dictada al promediar el siglo XIX, la Constitución no
podía dejar de ser liberal en mucho de sus aspectos. Su
liberalismo se
advierte en el mismo Preámbulo, que se propone
¨asegurar los beneficios de la libertad¨
no sólo para los argentinos, sino para todo el que desea
habitar el país.
Se concreta en el enunciado una amplia gama de derechos personales, como
ocurre en el Art. 14, en el Art. 18; prosigue con el principio de
igualdad,
entendido en sentido meramente formal, y concluye con el
reconocimiento del derecho de propiedad,
declarada ¨inviolable¨ (Art. 17).
En el plano político, se propugna un liberalismo
desigualitario, cuasi aristocratizante, ya que para acceder a
ciertas magistraturas es necesario poseer una situación
económica sólida (dos mil pesos fuertes de renta),
y con escasa participación popular, ya que solo los
diputados son electos directamente en comicios.
El pueblo no puede gobernar ni deliberar por sí mismo
(Art. 22)
En lo económico, el esquema ¨liberal¨ de la
Constitución es perfectamente definido por Alberdi, quien
después de rechazar ¨las extravagancias y
desvaríos del socialismo¨,
se adhiere al pensamiento
fisiócrata. De lo primero que debe ocuparse la
Constitución, añade, es de la riqueza, de la
obtención de capitales, del bienestar material. Al Estado
no le toca corregir las desigualdades de la riqueza, porque no le
corresponde enmendar las diferentes cualidades con que Dios hizo
a los hombres.
B) Techo Neotomista.
En otros aspectos de la Constitución se vinculan al
tradicionalismo hispano de base teísta y
aristotélico-tomista. El Preámbulo, por ejemplo,
propone también ¨afianzar la justicia¨ y
¨promover el bienestar general¨
Además, Dios es mencionado en el Preámbulo como
¨Fuente de toda razón y justicia¨, y en el Art.
19, donde también se alude a los valores
moral y orden
público.
C) Techo ideológico social.
La reforma de 1957 incorporó a la Constitución
cuestiones del constitucionalismo democrático-social.
Inspirada en la Constitución italiana de diez años
atrás, ese reforma impulso en la ley suprema el salario
mínimo, vital y móvil; impulsó la
participación de los trabajadores en al dirección y ganancias de las empresas,
limitó la jornada laboral,
reconoció constitucionalmente a los sindicatos,
enunció el derecho de huelga,
afirmó principios de
seguridad, etc.
A su vez, la reforma constitucional de 1994 teóricamente
no debía alterar el techo ideológico preexistente,
ya que el Art. 7 de la ley 24.309 dispuso explícitamente
que la asamblea constituyente no podía introducir
modificación alguna a las declaraciones, derechos y
garantías contenidos en el Capítulo Único de
la Primera Parte de la Constitución nacional.
Sin embargo, se produjeron ¨contrabandos
ideológicos¨ cuando, so pretexto de tratar
algún tema para el que estaba habilitada la
Convención, indirectamente se retocaban reglas de su
primera parte. Así, la reforma robusteció el techo
ideológico propio del Estado social de derecho, al
afirmar, por ejemplo, los principios de justicia social (Art. 75,
inc. 19), de igualdad real de oportunidades (Arts. 37, 43 y 75,
incs.19 y 23), propiciar políticas
de generación de empleos y formación de los
trabajadores (Art. 75, inc.19), etc.
6. Bibliografía
consultada
Néstor Pedro Sagües. ¨Elementos de
derecho constitucional¨
Helio Juan Zarini. ¨Constitución Argentina
Comentada¨
Guillermo A. Borda.¨Manual de
Derecho
Civil¨
Daniel A. Sabsay, José M. Onaindia. ¨La
constitución de los argentinos¨
Autor:
Germán Tomás Lovrencic
Edad: 20 años
Palabras claves: Fuentes de la constitución,
Ideología constitucional, Fuentes