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TEORIAS DE LA PENA




Enviado por polidbello



     

    Indice
    1.
    Introducción

    2. Teorías absolutas de la
    pena

    3. Teorías Relativas De La
    Pena

    4. Teorías mixtas o de la
    unión:

    1.
    Introducción

    El principal medio de que dispone el Estado como
    reacción frente al delito es la pena
    en el sentido de "restricción de derechos del responsable".
    El orden jurídico prevé además las
    denominadas "medidas de seguridad"
    destinadas a paliar situaciones respecto de las cuales el uso de
    las penas no resulta plausible. De manera que el sistema de
    reacciones penales se integra con dos clases de instrumentos;
    penas y medidas de seguridad. Desde la antigüedad se
    discuten acerca del fin de la pena fundamentalmente tres
    concepciones que en sus más variadas combinaciones
    continúan hoy caracterizando la discusión,
    así, para explicar estos remedios incluidos en la
    legislación penal se ofrecen estas diversas teorías
    que parten de puntos de vista retributivos o preventivos, puros o
    mixtos que se encargan de fundamentar de diverso modo y de
    explicar los presupuestos
    que condicionan el ejercicio del "ius puniendi" y la finalidad
    perseguida por el Estado con la
    incriminación penal.

    2. Teorías absolutas de
    la pena
    :

    Son aquellas que sostienen que la pena halla su
    justificación en sí misma, sin que pueda ser
    considerada como un medio para fines ulteriores. "Absoluta"
    porque en ésta teoría
    el sentido de la pena es independiente de su efecto social, se
    "suelta" de él. El primer punto de vista es:

    La teoria de la justa retribución:
    Desarrollada por Kant, para quien
    al pena "debe ser" aun cuando el estado y la sociedad ya no
    existan, y Hegel cuya
    fundamentación de la pena pública, fue la base que
    permitió la sistematización de la teoría del
    delito, (elaborada a partir de la teoría de las normas de
    Binding) concibe al delito como al negación del derecho, y
    a la pena, como al negación de la negación, como
    anulación del delito, como reestablecimiento del derecho,
    entiende que al superación del delito es el castigo. En
    coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de
    prevención, como el mejoramiento y la intimidación,
    como fines de la pena. Esta constucción gravitó
    decisivamente en relación a la ulterior evolución del Derecho penal y,
    debido a que no existen aun alternativas consolidadas,
    actualmente conservan relativa vigencia. En al jurisprudencia
    la teoría de la retribución ha tenido un importante
    papel hasta
    hace poco tiempo.
    Esta concepción recibe su característica de "absoluta" debido a que
    ve el sentido de la pena no en la prosecución de alguna
    finalidad social útil, sino que sostiene que dicho sentido
    radica en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante
    la imposición de un mal penal, o sea que agota todo el fin
    de la pena en la retribución misma, explicada por Kant
    como un imperativo categórico emergente de la idea de
    justicia y
    fundamentada dialécticamente por Hegel como la
    negación de la negación del Derecho. Así,
    niega una concepción del castigo que se fundamente en
    razones de utilidad social
    que ilícitamente convierta al hombre en un
    "medio" instrumental en beneficio de la sociedad ya que tanto
    para Binding como para todos los defensores de la teoría
    de la retribución, las concepcines preventivas resultan
    incompatibles con la dignidad humana porque sólo cabe
    motivar con el castigo a los animales,
    respecto de los seres humanos la única motivación
    admisible es la que surge de la propia norma, concebida como una
    orden –no matarás- que precede a la descripción legal –al que matare a
    otro…se le impondrá una pena de…, cuya existencia es
    independiente de la sanción.
    El mal de la pena esta justificado por el mal del delito, es
    concebida como un mal que debe sufrir el delincuente para
    compensar el mal causado con su comportamiento, pensamiento
    que reconoce como antecedente la Ley del
    Talión. Ella niega o aniquila al delito, restableciendo el
    derecho lesionado, ha de imponerse por el delito aunque resulte
    innecesaria para el bien de la sociedad, aunque no se logre un
    efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de
    reincidencia debe igualmente aplicarse. Esto no significa que las
    teorías retribucionistas no asignen función
    alguna a la pena: por una u otra vía le atribuyen la
    función de realización de justicia. La
    opinión más generalizada afirma que la pena
    presupone la reprochabilidad del comportamiento sometido a ella y
    expresa esa reprochabilidad. Es concebida por ésta
    teoría como reacción por lo sucedido y desvinculada
    del porvenir ya que su fin es reparar el delito y no evitar
    delitos futuros.
    Esto explica la sólida interconexión establecida
    entre las teorías del delito y la pena:
    a)El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el
    delito.
    b) El delito, condición de la pena, exige la
    ralización de un comportamiento contrario a la norma,
    más, la existencia de culpabilidad en el autor del
    mismo.
    c)El sistema se basa en el libre albedrío siendo culpable
    aquél sujeto que pudiendo motivarse en el respeto de la
    norma optó por la opción contraria y
    delinquió.
    El haberse mantenido al margen de las exigencias que le plantaba
    el orden jurídico, no obstante haber podido ajustarse a
    ellas ( el haber podido obrar de otro modo) es el criterio
    generalmente aceptado sobre el cual se fundamenta el juicio de
    culpabilidad.
    d)La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado
    y el grado de culpabilidad del autor, estableciéndose
    así un criterio de proporcionalidad entre el delito y la
    pena.

    Algunas objeciones a las tesis
    retributivas:
    Las críticas formuladas a esta teoría explican su
    progresiva decadencia que se pone de manifiesto en virtud de que
    la misma ha sido abandonada por la doctrina penal
    contemporánea al menos en su perfil ortodoxo de
    concepción absoluta.
    En relación al fundamento y límite del "ius
    puniendi":
    – Fundamenta el "para que" del castigo pero no explica
    ¿cuándo? el Estado debe hacerlo.
    – No fija un límite en cuanto al contenido de la potestad
    penal estatal.
    – Presupone la necesidad de la pena que debería en
    realidad justificar; llevada al extremo concluiría en que
    debe castigarse al delincuente aunque ello no resulte necesario
    en el caso concreto.

    Imposibilidad de verificar el libre albedrío:
    – Presupone el libre albedrío o libertad de
    voluntad respecto de lo cual se sostiene que es irracional
    fudamentar el derecho del Estado a imponer penas en la existencia
    de una culpabilidad basada en él debido a que la libertad
    de voluntad del autor no es empíricamente
    demostrable.

    La retribución como pago del mal con el mal. La
    racionalización de la venganza
    – El pago o la devolución de un mal corresponde al
    arraigado impulso de venganza humano. La afirmación de que
    con la pena se ejerce una retribución fáctica
    solamente puede justificarse en la medida en que ella impide los
    actos de justicia por propia mano.
    – Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto
    debido a que resulta evidente que no toda culpabilidad debe ser
    castigada ya que la pena, en el caso concreto, puede producir
    efectos contraproducentes (no explica ¿cuándo? el
    Estado debe aplicar la pena).
    – La idea de retribución compensadora es vulnerable debido
    a que la pena no borra el mal causado por el delito sino que en
    realidad añade un segundo mal, "el criterio talionario no
    permite recuperar el ojo de la víctima quitando un ojo al
    autor".
    Más allá de las críticas a la teoría
    hasta aquí expuesta, el Derecho penal contemporáneo
    no ha evolucionado hacia un abandono total delos puntos de vista
    retributivos debido, fundamentalmente, a la fragilidad de las
    teorías preventivas propuestas como alternativas. La
    sistematización de los presupuestos de punibilidad,
    formulados por la escuela
    clásica desde perspectivas retributivas se vé como
    un conjunto de garantías del gobernado frente al Estado y
    en los modelos
    propuestos en su reemplazo parecería estar corriendo
    resgo, ello origina un rechazo de éstos, además, la
    circunstancia de que no se haya formulado aun ningún
    sistema que ofrezca presupuestos de incriminación
    (teoría del delito) diferentes a los enunciados como
    consesuencia de la concepción retributiva, da más
    fuerza a la
    sensación de que el abandono de dichas teorías
    produciría inseguridad
    jurídica.
    Además, debe concederse a esta teoría la virtud de
    haber concebido a la pena como una reacción proporcional
    al delito cometido, estableciendo un límite a la
    pretensión punitiva estatal.

    3. Teorías Relativas De
    La Pena

    Las teorías preventivas renuncian a ofrecer
    fundamentos éticos a la pena, ella será entendida
    como un medio para la obtención de ulteriores objetivos,
    como un instrumento de motivación, un remedio para impedir
    el delito. Para explicar su utilidad, en relación a la
    prevención de la criminalidad, se busca apoyo
    científico.

    Teorías de la prevención especial:
    Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como
    la escuela alemana de Liszt, el positivismo
    criminológico italiano, el correccionalismo y la escuela
    de la defensa social. Aunque cada una de ellas presente matices,
    resulta factible enunciar sus principales formulaciones. Es la
    posición extrema contraria a la teoría de la
    retribución.
    Según éste punto de vista preventivo-especial, el
    fin de la pena es disuadir al autor de futuros hechos punibles,
    es decir, evitar las reincidencias (versión moderna de la
    teoría) y sólo es indispensable aquella pena que se
    necesite para lograrlo, se procurará readaptar al autor
    mediante tratamientos de resocialización . Así, la
    necesidad de prevención especial es la que legitima la
    pena, según Von Liszt; "sólo la pena necesaria es
    justa". Se habla de "relativa" porque su finalidad está
    referida a la "evitación del delito".
    La prevención especial no quiere retribuir el hecho
    pasado, no mira el pasado, sino que ve la justificación de
    la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor. Esta
    concepción, influenciada por el determinismo, no admite la
    libertad de voluntad, niega que la culpabilidad pueda ser
    fundamento y medida de la pena.
    Von Liszt se dedicó a clasificar delincuentes considerando
    que la eficacia de la
    incriminación exige que ella se adapte a cada sujeto,
    procurando corregir, intimidar o inocuizar, según la
    personalidad de cada individuo sobre el que la pena deba
    cumplir su función preventiva, de modo que para dicho
    autor la prevención especial actúa de tres
    maneras:

    1. Corrigiendo al corregible:
      resocializacion
    2. Intimidando al intimidable
    3. Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni
      intimidables.

    La necesidad de la pena es la que fundamenta en esta
    teoría de la imposición.
    Pese a que existen razones para considerarlo concepción
    dominante, éste punto de vista también es
    vulnerable.
    Algunas objeciones a la teoría de la prevención
    especial:
    En cuanto al fundamento y límites
    del "ius puniendi".
    – El ideal de corrección explica el fin que persigue la
    pena pero no contiene ninguna justificación del "ius
    puniendi".
    – No sirve para fundamentar la conminación de penas, sino
    en todo caso, para fundamentar la aplicación y
    ejecución de penas.
    – No posibilitan una delimitación del ius puniendi en
    cuanto a su contenido.
    – Pueden crear el riesgo de fundamentar el Derecho Penal contra
    los inadaptado –ene migos políticos- o los asociales
    –mendigos, vagabundos, prostitutas, etc.
    Resulta válido cuestionar el derecho del Estado a someter
    a tratamiento contra su voluntad a una persona,
    especialmente si es adulta, porque puede traducirse en una
    manipulación de la personalidad
    para obligarla a dejar de ser lo que quiere. La imposición
    coactiva de un proceso de
    resocialización entra en contradicción con la idea
    de un estado de derecho
    que exige pluralismo. Así, el fin de
    resocialización será de tan poca precisión
    que podría ampliar incontroladamente el poder del
    Estado en el campo del Derecho Penal. Incluso debería
    perseguirse un tratamiento hasta que se dé la definitiva
    correción, aún a riesgo de que la duración
    sea indefinida.

    Imposibilidad de determinar la necesidad de la pena.
    – En la mayoría de los casos, nuestros conocimientos
    empíricos no bastan para delimitar la necesidad de la
    pena, lo que resulta extensivo a lo relativo a naturaleza y
    quantum de la pena. En aquellos supuestos en que resulte posible
    determinar la falta de necesidad de prevención especial la
    única conclusión viable seria la impunidad, o
    sea;
    *delincuentes primarios y ocasionales: Porque no manifiestan
    peligro de volver a delinquir.
    *delitos graves: en ciertos casos no hay peligro de
    repetición
    *delitos cometidos en situaciones excepcionales: porque casi con
    seguridad no se volverán a repetir.
    *delincuentes habituales: a veces no hay posibilidad de
    resociabilizarlos.
    *delincuentes por convicción: se dificulta la
    resocialización debido a que para que la misma resulte
    viable es indispensable la colaboración del delincuente y
    no cabe su imposición coactiva, no podría
    aplicársele por la fuerza.
    – En el ámbito de individualización de la pena,
    surgen nuevas objeciones por la imposibilidad de predecir los
    efectos del tratamiento (si la pena se prolonga hasta que el
    tratamiento tenga éxito,
    el condenado queda a merced de la intervención
    estatal).

    Ilegitimidad de la resocialización coactiva:
    – El Estado o la sociedad no tienen derecho alguno que les
    permita readaptar a según las reglas socialmente
    impuestas, en forma coactiva, al autor de un delito
    determinado.
    – No se puede, además, agotar el sentido de la pena en la
    readaptación social del condenado y el propósito de
    evitar la reincidencia.
    La razón por la cual la teoría de la
    prevención especial quedó detenida en su
    evolución, no logrando superar las críticas
    apuntadas, se relacionan con su prematuro abandono de los
    conocimientos de las ciencias
    sociales y de la investigación empírica para
    construir las categorías de autor que debían servir
    de base al sistema.

    Teorías de la prevención general:
    Tiene origen científico en Feuerbach, concibe a al pena
    como una amenaza que por medio de las leyes se dirige a
    toda la colectividad con el fin de limitar al peligro derivado de
    la delincuencia
    latente en su seno. Esta coacción formulada en abstracto
    se concretiza en la sentencia, cuando el juez refuerza la
    prevención general al condenar al autor debido a que por
    éste acto está anunciando a los demás lo que
    les ocurrirá si realizan idéntica conducta (por
    eso, la lógica
    de éste criterio exige que las penas sean cumplidas, de lo
    contrario, el fin intimidatorio se ve afectado). Así, en
    su formulación pura, estas concepciones no se fijan en los
    efectos que la pena puede surtir sobre el autor mismo, de manera
    que, "prevención general", significa también
    evitación de los delitos mediante la producción de efectos sobre la
    generalidad.
    Estas teorías suelen ser identificadas con el aspecto
    intimidatorio de las penas ya que su justificación
    estará dada por su fin de evitar la comisión de
    hechos punibles respectos de sus potenciales autores. La
    prevención general actúa no sólo con la
    conminación general de penas, sino que adquiere mayor
    efectividad con su imposición y ejecución. La
    conminación penal debe intimidar y la ejecución
    penal debe confirmar la seriedad de la amenaza. Según
    Fouerbach; La ejecución de la pena tiene lugar "para
    que…la amenaza de la ley sea una verdadera amenaza".
    Esta teoría parece presentar la ventaja de no tener que
    recurrir al criterio clásico de la culpabilidad sino al de
    motivabiliadad del autor. Así, el tipo penal consiste en
    la descripción de la conducta prohibida y su fin es
    motivar (mediante la amenaza con una pena) para que esa conducta
    no se realice.

    Teoría de la prevención general
    positiva:
    La prevención general puede ser entendida de un modo
    diverso al precedentemente expuesto. Por una parte, puede
    manifestarse por la vía de la intimidación a los
    posibles delincuentes (prevención general negativa), y,
    por la otra, como prevalecimiento o afirmación del derecho
    a los ojos de la colectividad. Así se adjudica a la pena
    ya un fin de conservación del orden, o de
    conservación del derecho, o para fortalecer la
    pretensión de validez de las normas jurídicas en la
    conciencia de la
    generalidad, o buiebn reforzar las costumbres sociales y la
    fidelidad al derecho o como afirmación de la conciencia
    social de la norma.

    Algunas objeciones a la teoría de la
    prevención general
    En cuanto al fundamento del "ius puniendi"
    – Esta formulación encierra el peligro de su
    intrínseca debilidad para fundamentar cuándo es
    legítimo que el Estado use la pena, deja sin resolver la
    pregunta siguiente; ¿frente a qué supuestos tiene
    el Estado la facultad de intimidar?. Ello explica su tendencia a
    favorecer el "terror penal" (como ocurrió en la baja
    Edad Media con
    la práctica de las ejecuciones ejemplares)
    – Tampoco aporta datos acerca de
    ¿cuáles son los comportamientos esperados y
    cuáles los indeseables?.

    En cuanto al límite del "ius puniendi"
    – Podría terminar en una tendencia al terror estatal
    porque podría conducir a un Derecho Penal más
    ocupado por su propia eficacia que por servir a todos los
    ciudadanos.
    – No es posible determinar cual es el énfasis punitivo que
    es necesario aplicar al delincuente para lograr el efecto
    intimidatorio en el resto del tejido social.

    Indemostrabilidad de la coacción
    sicológica
    – Las suposiciones sobre el efecto intimidatorio de las penas
    ejemplares sólo pueden pretender el status de una
    cuestión de fe.
    – Es muy difícil verificar cual es el efecto preventivo
    general de la pena. La idea de que la intensidad de la amenaza es
    proporcional al efecto preventivo resulta, al menos,
    dudosa.

    Utilización del delincuente para amedrentar a
    otros hombres.
    – El interés
    público en la evitación de delitos no basta para
    justificar, respecto del afectado, lo que la pena a él le
    ocasiona: la garantia de la dignidad humana prohibe utilizar al
    hombre como medio para los fines de otros hombres.
    – Es impugnable en sí mismo un criterio que utiliza al
    hombre de esa forma ya que no se lo castiga por su acción
    sino por comportamientos que se supone que otros hombres pueden
    realizar, asumiendo sentido la objeción kantiana a que lo
    seres humanos sean manejados como instrumentos para prevenir las
    intenciones de otros.
    Las impugnaciones a la teoría de la prevención
    general tampoco han provocado que el Derecho penal haya podido
    despojarse totalmente de este punto de vista. Es importante
    señalar que fueron precisamente ópticas de
    prevención general las que dieron lugar a uno de los
    más modernos intentos por fundamentar el sistema penal:
    partiendo de la concepción de Luhmann de que el Derecho es
    instrumento de estabilización social, se ha explicado la
    denominada "prevención general positiva".

    4. Teorías mixtas o de la
    unión
    :

    La polémica entre teorías absolutas y
    relativas de la pena evidencia que existe más de un fin de
    la pena ya que ninguna de las mencionadas concepciones agota el
    fundamento para su explicación. De allí se derivan
    teorías de la unión que procuran articular una
    síntesis entre las doctrinas en pugna.
    Parten del supuesto realista de que no es posible adoptar una
    fundamentacion desde las formar puras pecedentemente
    señaladas porque ellas ofrecen varios flancos a la
    crítica. Surgen así teorías
    pluridimensionales de la pena que suponen una combinación
    de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un
    sistema que recoja los efectos más positivos d cada una de
    las concepciones puras hasta aquí analizadas.
    Los intentos para presentar una fundamentación coherente
    de la pena, que contemple al mismo tiempo las teorías
    absolutas y las relativas, son variados. Además,
    éstas "teorías de la unión" son dominantes
    en el Derecho penal contemporáneo. Algunos autores
    señalan que su existencia pone en evidencia una crisis cuya
    manifestación más evidente es la ausencia de
    respuestas doctrinarias y legislativas armónicas para
    justificar el "ius puniendi" estatal, "con todas las
    consecuencias de inseguridad que de allí se derivan".
    Comúnmente las teorías mixtas le asignan al Derecho
    Penal la función de protección a la sociedad, sin
    embargo, tal función no reviste iguales
    características en todas las teorías. Pueden
    reconocerse dos grupos de
    fundamentaciones:

    1. Aquellas que postulan que la protección de la
      sociedad ha de basarse en la retribución justa y que los
      fines de la prevención sólo juegan un papel
      complementario dentro del marco de la
      retribución.
    2. Las que sostienen que fundamento de la pena es la
      defensa de la sociedad, y a la retribución corresponde
      únicamente la función de límite
      máximo de las exigencias de la prevención,
      impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por
      el hecho cometido.

    En ambos casos, la protección de la sociedad es
    entendida en el sentido de protección de bienes
    jurídicos y las conminaciones penales se justifican
    sólo, y siempre, por la necesidad de protección de
    bienes jurídicos.

    En algunos exponentes de éstas teorías
    mixtas, la prevención general se presenta como la forma
    concreta de protección de bienes jurídicos en
    virtud de que el fin de protección de bienes
    jurídicos, por sí solo, no legitima la pena..-
    Se sostiene que el criterio unificador se concreta en la
    afirmación de que cada concepción tiene influencia
    diversa según el momento en que se la considere. De modo
    que el criterio preventivo general es el que más gravita a
    nivel legislativo, es decir cuando se sanciona la norma que
    prevé sanción para todo aquel que realice
    determinado comportamiento. Los puntos de vista retributivo
    pasarían a primer plano durante el proceso y especialmente
    en la individualización judicial de la pena, ya que al
    sentencia debe establecerse considerando preferentemente la
    gravedad del hecho cometido y la culpabilidad del autor.
    Pasarían a segundo plano consideraciones preventivas
    especiales vinculadas a la personalidad del autor u al
    pronóstico de reincidencia, limitándose la
    influencia de la prevención general a una función
    residual, relacionada con evitar la imposición de una pena
    tan reducida que suponga efectos contraproducentes para el
    control
    social.
    La teoría de más incidencia durante la
    ejecución sería la prevención especial en su
    versión moderna, debido a que el sistema penitenciario
    debe orientarse al logro de la readaptación social del
    condenado.
    En resumen: la teoría de la pena aquí sostenida
    puede ser resumida de la siguiente manera; la pena sirve a
    finalidades de prevención especial y general. Es limitada
    en su monto mediante la medida de la culpabilidad, pero puede no
    alcanzar esta medida, en tanto esto sea necesario para las
    necesidades de prevención especial y no se opongan a ello
    requisitos mínimos de prevención
    general.

     

     

     

     

    Autor:

    Dal Bello Paola E.

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