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Prisão provisória.

Enviado por thiagonaves



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Indice
1. Introdução: a verdadeira razão da prisão provisória.
2. Justificativas extrínsecas da prisão provisória
3. A razão intrínseca da prisão provisória: o princípio do devido processo legal
4. Conclusões
5. Referências Bibliográficas

1. Introdução: a verdadeira razão da prisão provisória.

Todos os institutos jurídicos modernos somente possuem eficácia e legitimidade quando, em sua aplicação, são baseados nos princípios constitucionais que os regem e determinam seu funcionamento. DWORKIN (1986) afirma que os "direitos são baseados no valor ou importância dos interesses que protegem" (p.189), e se os direitos são proclamados constitucionalmente, infere-se a necessidade de respeitá-los, pois provêm de um interesse magno, a dignidade da pessoa humana. Assim, pode-se notar que, de acordo com a Constituição Federal Brasileira de 1988, as leis nacionais devem ser invocadas e utilizadas sempre dentro do paradigma do Estado Democrático de Direito, conforme determina o artigo 1o, caput da Carta Magna:
Art. 1o. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito (...).
O Estado Democrático de Direito é uma forma de organização política essencialmente democrática, onde existe a submissão
da atuação do poder estatal em relação ao direito, sempre criado e consagrado pelas vias democráticas. Há uma espécie de hibridez, como explica CANOTILHO, citado por BASTOS & MARTINS (1989), pois "o Estado de Direito é democrático e só sendo-o é que é Estado de Direito; o Estado democrático é Estado de Direito e só sendo-o é que é democrático" (v.1, p.420). OLIVEIRA completa o pensamento, ao lecionar que "não existe um direito autônomo sem uma democracia realizada" (p.9), demonstrando o vínculo intrínseco entre legitimidade do direito e democracia.
Fica bem clara, portanto, a vivacidade dos elementos direito e democracia dentro do paradigma constitucional brasileiro. Nada mais saudável para uma nação, do que ter como centro de suas decisões políticas as próprias determinações de seu povo, influenciando em todos os outros campos de convivência, e ao que mais interessa nesse estudo, nas abrangentes arestas da justiça. Segundo SILVA (1996), a democracia "é um processo de convivência social em que o poder emana do povo, há de ser exercido, direta ou indiretamente, pelo povo e em proveito do povo" (p. 127). Dando relevância ao aspecto democrático, o Estado de Direito, na visão de MATA MACHADO (1995), possui essa denominação "porque o direito é dado habitualmente por ele" (p.40). Assim sendo, o poder emanado do povo deve fornecer o próprio direito ao povo, em seu total benefício, e em prol das garantias fundamentais da pessoa.
Logicamente, se as vias democráticas legitimam o Estado Democrático de Direito, o princípio da constitucionalidade torna-se, dentro desse contexto, o eixo sobre o qual se move todo o direito existente. Na explicação a respeito do princípio da constitucionalidade, são plenamente pertinentes as palavras de ALIGHIERI (1999), pois trata-se de um "formal princípio, que produz, conforme sua qualidade, o escuro e o claro" (p.23), ou seja, é sua aplicação que determina o nível de fidelidade das leis à luz da Constituição que as proclama. Pregando que todos os processos de produção e aplicação das normas devem seguir as determinações previstas na Carta Magna, PALAZZO (2001) ensina que "o princípio da constitucionalidade acaba por encontrar sobre o seu caminho o princípio democrático, o que presume a legitimação democrática das leis" (p.5), reafirmando a ligação intrínseca existente entre direito e democracia.

Também de acordo com SILVA (1996), uma Constituição legítima, embasada no princípio da constitucionalidade, é aquela "que vincula todos os poderes e atos deles provenientes" (p. 126). No ponto de vista de FERRAZ JÚNIOR (1994), a "constituição é lei fundamental, é um conjunto de normas articuladas que tecnicamente viabilizam os procedimentos para que realmente a atividade organizada da sociedade possa se desenvolver" (p.231). Isso significa que as ações do Poder Público devem seguir sempre as diretrizes do princípio da constitucionalidade, proclamando em conseqüência outro princípio determinante, o da liberdade.
A luta pela Constituição democrática é a própria luta pela defesa da dignidade, e a idéia de liberdade, dentro do Estado Democrático de Direito, está profundamente vinculada à realização da dignidade da pessoa. Na concepção de MAGALHÃES (1999), uma pessoa livre corresponde a "um indivíduo portador de todos os direitos que possam permitir a sua completa integração à sociedade em que vive. É um indivíduo que não tem apenas o direito à sobrevivência, à vida biológica, mas o direito à vida com dignidade" (p.101). Não se trata de se possuir liberdade para se fazer tudo o que se quiser, e sim de se possuírem meios para a realização das necessidades da pessoa digna. LALANDE, citado por ALMEIDA-DINIZ (1995), salienta que a "pessoa é uma realidade concreta, onde decorrem as características que devem presidir ao raciocínio jurídico: racionalidade, liberdade, originalidade (...). Não se trata de uma fórmula matemática, mas de uma realidade vivida e conhecida por todos nós" (p.77-78). Nesse conjunto, a pessoa livre é aquela que possui as condições essenciais para desenvolver suas potencialidades, enquanto detentora de dignidade, por meio da educação, saúde, cultura, e dentre outras, a justiça. A liberdade é um alicerce fundamental para que a pessoa possa usufruir esses direitos, realizando sua dignidade, que segundo TOLSTOI (1955), nasce da "consciência e das leis da razão" (v.2, p.626), ou seja, da vontade de liberdade inerente à pessoa humana.
Como já foi evidenciado, uma das necessidades básicas de uma pessoa livre, isto é, possuidora de dignidade, é a de contar com todos os meios legítimos para garantir, dentro do processo jurisdicional, o seu fim maior, a justiça. A idéia de TOCQUEVILLE (1977), que disserta sobre o dever das leis de se submeterem à "cor da justiça" (p.87), no caso presente, está ligada ao fundamento de que, em momento algum do processo, se atentará contra a dignidade dos envolvidos na controvérsia penal. SUANNES (1999) defende que um dos aspectos do processo "é precisamente o respeito à liberdade do ser humano, cuja dignidade não pode ser comprometida pelo poder estatal" (p.154). No ponto de vista de MANTOVANI (1999), "uma justiça justa (...), na sua inesaurível perfeição, é a resultante de um direito penal justo, que sancione sem discriminações os fatos realmente ofensivos (...), e de um processo penal justo, que assinale o ponto de equilíbrio entre a exigência da verdade e a garantia do indivíduo" (p.637). Em termos mais claros, haverá justiça, se a cada envolvido no processo jurisdicional forem assegurados os direitos previstos na Constituição Federal de 1988, que prescrevem quais são as garantias da pessoa perante as normas penais e processuais penais. Conforme MONTESQUIEU (1993), "é da excelência das leis criminais que depende principalmente a liberdade do cidadão" (p.204). Essa magnitude da lei penal e processual penal, que garante a liberdade, só existe quando há obediência às disposições constitucionais.
A prisão provisória, consubstanciada por normas penais e processuais penais, só possui legitimidade e razão de existência a partir do momento em que é nutrida pelo princípio da constitucionalidade, em sua vertente conhecida como princípio do devido processo legal. Quando são respeitados todos os elementos do princípio do devido processo legal, se pode proclamar a prisão provisória como válida; esse princípio é seu fundamento, e por conseguinte, a verdadeira ratio de sua existência. DEL VECCHIO (1950) entende que as normas devem ser aplicadas "segundo um princípio ético que as determina" (p.208), e o princípio ético da prisão provisória é o devido processo legal.

Está prescrito no artigo 5o, LIV da Constituição Federal de 1988:
Art.5o(...) LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Mais adiante, encontra-se outra determinação fundamental, no artigo 5o, LXI da Carta Magna de 1988:
Art.5o(...) LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente(...)
A exegese feita entre os dois artigos demonstra que há harmonia constitucional entre prisão provisória e princípio do devido processo legal. No artigo 5o, LXI a Constituição consagra a existência da prisão provisória, que possui, a bem da verdade, várias razões extrínsecas. No entanto, à luz do artigo 5o, LIV, existe também uma razão intrínseca: o princípio do devido processo legal. A partir do momento que todas as diretrizes determinadas por esse princípio são observadas, não há como se questionar a legitimidade da prisão provisória, que ganha razão de existência, entrando em plena conformidade com o paradigma do Estado Democrático de Direito.
Portanto, a prisão provisória é válida porque, dentro do ordenamento jurídico, está em acordo com o princípio do devido processo legal, uma conquista constitucional que deriva principalmente dos princípios da liberdade e da dignidade da pessoa, essenciais à afirmação da justiça, que de acordo com RAWLS (1973), "é a primeira virtude das instituições sociais" (p.1). Sendo uma virtude basilar, deve ser garantida pelo direito, pois iuris nomen a iustitia descendit, o nome do direito descende da justiça.

2. Justificativas extrínsecas da prisão provisória

Antes de se aprofundar no importante tema do princípio do devido processo legal como razão intrínseca da prisão provisória, é necessário que se façam considerações gerais a respeito do próprio instituto da prisão provisória, justamente para que o entendimento daquele assunto se torne mais claro e coerente.

Aspectos gerais das medidas cautelares
A rigor técnico, a prisão provisória é também conhecida como prisão cautelar de natureza processual. MANZINI (1952) afirma que ela "consiste em uma limitação mais ou menos intensa da liberdade física de uma pessoa, para uma finalidade processual penal" (p.466).
Através do instituto da prisão provisória, se restringe a liberdade da pessoa, tendo em vista a tutela do processo. As medidas cautelares são formas de se garantir a defesa de determinados direitos, até que se confirme a tutela definitiva, isto é, a guarda e a defesa da sociedade mediante o direito. A prisão cautelar é imprescindível para que a lei penal impere, quando necessário.
Acredita-se que processo cautelar é sempre instrumental em relação ao principal, ou seja, é um instrumento para que haja legitimidade no principal. Como ensinam CINTRA, GRINOVER & DINAMARCO (1999), uma das características do processo cautelar "é sua instrumentalidade ao processo principal, cujo êxito procura garantir e tutelar" (p.317). As normas instrumentais servem para que se obtenha a resolução dos conflitos, por meio de um comando com atuação futura. No caso da prisão provisória, o cárcere ad custodiam existe para que se garanta o sucesso do julgamento do processo existente, e se apliquem, nos casos cabíveis, as penas determinadas em lei. É uma garantia de que se reveste o ordenamento jurídico, justamente para que suas prescrições sejam obedecidas de maneira correta e justa. As medidas cautelares servem, sucintamente, para garantir o bom funcionamento da função jurisdicional estatal.

Além disso, partindo-se do pressuposto de que o processo é uma luta contra o tempo, instaurando-se sempre em vista a determinada situação inicial, que tende a se transformar em uma situação final, deve-se preservar essa situação final de eventos prejudiciais à sua configuração. Portanto, os fins da medida cautelar penal são justamente as cauções de que esses prejuízos não irão ocorrer, tornando possível a finalidade pretendida dentro do processo. Deliberam CINTRA, GRINOVER & DINAMARCO (1999), claramente, que a garantia cautelar "é destinada não tanto a fazer justiça, como a dar tempo que a justiça seja feita" (p.36).
Destaca-se, contudo, que a luta contra o tempo não pode ferir as garantias da pessoa. O processo deve ser célere, sem que isso signifique a abolição dos direitos proclamados constitucionalmente, direcionados pelo princípio do devido processo legal. O ensinamento virtus est in medio deve ser aplicado a cada caso, e se os requisitos legais estiverem configurados, a medida cautelar ganha legitimidade certa. VON IHERING (1996) proclama que "o direito é (...) uma força viva. Por isso a Justiça sustenta numa das maõs a balança em que pesa o direito, e na outra a espada de que serve para o defender. A espada sem a balança é a força brutal; a balança sem a espada é a impotência do direito. Uma não pode avançar sem a outra, nem haverá ordem jurídica perfeita sem que a energia com que a justiça aplica a espada seja igual à habilidade com que maneja a balança" (p.1). Portanto, a espada, que determina o emprego das medidas cautelares, deve ter uma relação harmônica com a balança, que protege as garantias constitucionais. Nos dizeres de SHAKESPEARE (1978), "a severidade da Justiça (...) que desperta da lei" (p.139) na verdade é controlada pela balança, em favor dos direitos primordiais da pessoa.

São dois os requisitos essenciais para a aplicação da medida cautelar de natureza processual. O primeiro deles é o do periculum in mora. Se existe urgência em afastar-se o perigo de prejuízo ao processo, resultante do decurso do tempo, a medida cautelar torna-se necessária.
Por outro lado, é também importante o requisito do fumus boni iuris. A aplicação da medida cautelar torna-se justa havendo possibilidade, para uma das partes, de solução favorável no processo principal. Deve-se fazer um juízo de probabilidade, que indique a necessidade de intervenção do processo cautelar.
COSTA JÚNIOR & GRINOVER (1979) lecionam que "autorizam-na (a prisão cautelar) o fumus boni iuris e o periculum in mora: a atividade cautelar foi preordenada para evitar que o dano oriundo da inobservância do direito fosse agravado pelo inevitável retardamento do processo jurisdicional (periculum in mora); e o provimento cautelar funda-se antecipadamente na hipótese de um futuro provimento jurisdicional favorável ao autor (fumus boni iuris). Verificando-se os dois requisitos, o provimento cautelar opera imediatamente, como instrumento provisório e antecipado do futuro provimento definitivo, para que este não seja frustrado em seus efeitos" (p.134). Desse modo, o escopo do processo cautelar não é outro, senão o de assegurar que um estado de fato e de direito seja conservado, considerando-se que o direito em controvérsia tenha a plena possibilidade de ser realizado. Se houver probabilidade de dano à essa potencialidade de realização do direito, deve-se invocar o pensamento de PONTES DE MIRANDA, citado por BARROS (1982), que afirma: "A síntese compôs a pretensão à tutela jurídica preventiva nos casos de perigo na demora. A segurança basta-se a si mesma, se é conteúdo da ação" (p.14). Isso significa dizer que, ameaçada a segurança, entra em cena o processo cautelar para garantir a realização do processo principal.

Complementando, deve a medida cautelar revestir-se sempre de caráter provisório, pois, por mais que esteja configurado claramente o fumus boni iuris, sempre existirá a possibilidade de dano, havendo a probabilidade de que seja aplicada alguma modalidade de prisão provisória a uma pessoa inocente. Eis assim a importância da provisoriedade, somada ao total respeito às diretrizes do princípio do devido processo legal.
Até mesmo na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 se proclamavam esses elementos, dipostos da seguinte maneira:
VII - Nenhum homem poderá ser acusado, sentenciado, nem preso se não for nos casos determinados pela lei e segundo as formas que ela tem prescrito. Os que solicitam, expedem, executam ou fazem executar ordens arbitrárias, devem ser castigados; mas todo cidadão chamado ou preso em virtude da lei deve obedecer no mesmo instante. (...)
IX - Todo homem deve ser julgado inocente até quando for declarado culpado; se é julgado indispensável detê-lo, qualquer rigor que não seja necessário para assegurar-se da sua pessoa deve ser severamente proibido por lei.
Isso revela que a importância desse tema já era proclamada na Idade da Luzes, pois, a partir do momento em que as arbitrariedades do Estado em relação à liberdade da pessoa passaram a ser consideradas ilícitas e indignas, nasceu a plena consciência de que a aplicação das leis deve ser regida pelos princípios maiores da liberdade, da constitucionalidade e do devido processo legal.
Dentro desse conjunto de idéias, invoca-se o magistério de REALE (1987), in verbis: "Eis, por conseguinte, como e porque a justiça deve ser, complementarmente, subjetiva e objetiva, envolvendo em sua dialeticidade o homem e a ordem justa que ele instaura, porque esta ordem não é senão uma projeção constante da pessoa humana, valor-fonte de todos os valores no processo dialógico da história" (p.372). A partir do momento em que o homem instaurou garantias processuais como forma de se realizar justiça, passou a projetar nas formas e matérias do processo a sua própria dignidade, gerando a obrigação do respeito à mesma, em todos os momentos. Afirma HASSEMER (1984) "que a busca da verdade sofre os limites da segurança jurídica no processo" (p.397), e o princípio do devido processo legal é um mecanismo que visa manter o perfeito diálogo entre pessoa e dignidade dentro do processo, conditio sine qua non de uma ordem justa.

As espécies de prisão provisória
O termo prisão consiste, em poucas palavras, na real privação da liberdade física da pessoa, mediante o processo de encarceramento. Esse processo deve ser legalmente previsto, pois como expõe BECCARIA (1995), "a lei deve estatuir, de maneira fixa, por que indícios um acusado pode ser preso" (p.21).
Doutrinariamente, existem dois grandes grupos de prisões: a prisão pena, que é sempre decorrente de sentença penal condenatória irrecorrível, e a prisão sem pena, que engloba todas as espécies de prisões não decorrentes de sentença penal condenatória irrecorrível, dentre elas, a prisão provisória. MENDES, citado por NORONHA (1987), ensina que a prisão pena deve ter seu significado relacionado à palavra "captura" (p.151), enquanto que a prisão cautela é vinculada ao termo "custódia (...) para uma finalidade processual penal" (p.151), o que auxilia na distinção.
O Pacto de São José da Costa Rica, promulgado no Brasil pelo Decreto 678/92, fornece outro elemento caracterizador da prisão sem pena, assim disposto:
Art.7,V. Toda a pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade
autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem o direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que se prossiga o processo (...).

De acordo com o princípio da razoabilidade do tempo do processo, aplicável à prisão sem pena, o imputado, encontrando-se privado de sua liberdade, tem o direito de ser julgado em um período de tempo sensato. MACIEL, citado por CUNHA & BALUTA (1997), ressalta que "sendo parte principal do processo, tem o acusado o direito constitucional de ver sua culpa formada em prazo razoável" (p.101), ratificando o pensamento de BARBOSA (2000), pois "a justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta" (p.31). Na prisão sem pena, especialmente no caso da prisão provisória, é fundamental que o julgamento do imputado seja feito em um prazo razoável, favorecendo a afirmação da justiça, que segundo ABBAGNANO (1982) é "instrumento de reivindicação e libertação" (p.568), e prestigiando a dignidade da pessoa, o que, nas palavras de BOBBIO (1992), é um "sinal do progresso moral da humanidade" (p.64).
A prisão provisória, como medida cautelar de natureza processual, existe em várias modalidades. Não obstante, antes de proceder a uma análise sucinta das mesmas, reafirma-se que elas só são legítimas quando aplicadas segundo as determinações do princípio do devido processo legal, e todo e qualquer abuso à essas determinações significa uma afronta ao princípio da constitucionalidade, e por consegüinte, reveste o ato abusivo de caráter inconstitucional e ilegítimo.

A prisão preventiva
A prisão preventiva consiste na prisão declarada pelo juiz em qualquer momento do inquérito ou da instrução criminal, e seus requisitos estão apresentados no artigo 312 do Código de Processo Penal, a saber:
Art.312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria.
ZAVALETA, citado por TOURINHO FILHO (1999), a define como "medida precautória de índole pessoal, criando para o indivíduo sobre o qual recai um estado mais ou menos permanente de privação da liberdade, suportada em estabelecimento adequado, e que é decretada pelo juiz competente no curso de uma causa contra o imputado" (v.3, p.463). Dessa forma, têm-se que a prisão preventiva é uma modalidade de prisão provisória, aplicável aos casos onde existam provas e indícios suficientes da autoria do crime, sendo esses os seus requisitos. A prisão preventiva é necessária para que o império da lei penal torne a instrução criminal conveniente e garanta a ordem pública.

A importância desses requisitos pode ser ressaltada pela exposição de GOMES, citado por TOURINHO FILHO (1994), pois "o eixo, a base, o fundamento de todas as prisões cautelares no Brasil residem naqueles requisitos da prisão preventiva. Quando presentes, pode o juiz decretar fundamentalmente qualquer prisão cautelar; quando ausentes (...) não pode ser decretada a prisão antes do trânsito em julgado da decisão" (p.74). Em conseqüência, as outras modalidades de prisão provisória podem ser consideradas aplicáveis quando respeitam os requisitos da prisão preventiva, sem nunca poder-se esquecer do seu elemento de validade intrínseco, o princípio do devido processo legal, que na opinião de DEL POZZO (1962) "assegura um fundamento ético à custódia preventiva" (p.67).

A prisão em flagrante
A etimologia da palavra flagrante conduz ao verbo latino flagrare, que significa queimar, arder. A prisão em flagrante é configurada quando o crime está ardendo, se perpetrando no tempo. Existe, conceitualmente, no mesmo instante da consumação do crime.
NOGENT-SAINT-LAURENTS, citado por CASTELO BRANCO (1980), caracteriza o flagrante como "a plena posse da evidência, a evidência absoluta, quanto ao fato que acaba de cometer-se, que acaba de ser provado, que foi visto e ouvido, e em presença do qual seria absurdo ou impossível negá-lo" (p.16-17).
NORONHA (1987) afirma ser o momento in ipsa perpetratione facinoris (p.162), ou seja, em pleno envolvimento com a infração, o que determina a mais substancial prova da autoria do fato típico.
A prisão em flagrante está disposta no artigo 302 do Código de Processo Penal, que enuncia os seus elementos:
Art.302. Considera-se em flagrante delito quem:
I- está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração;
IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Através da interpretação desses elementos, conclui-se que a prisão em flagrante consiste numa providência acautelatória, em virtude da evidente prova de materialidade do fato e também de sua autoria. Conseqüentemente, a prisão é justificada para que as autoridades competentes, constatando a realidade fática ocorrida, colham as provas da infração e dêem início à instrução criminal. Ressalta-se essa função probatória do flagrante, que o torna a mais eficaz das cautelas de natureza pessoal, pois é exercitada num momento ardente da prova de autoria, da prova in faciendo.
A prisão temporária e a prisão decorrente de pronúncia e de sentença penal recorrível.
A prisão temporária está regulada pela lei federal 7960/89. Segundo suas disposições, presentes nos artigo 1o e 2o , a prisão temporária é viável quando decretada pelo juiz, mediante representação da autoridade policial ou depois do requerimento feito pelo Ministério Público, no casos de ser imprescindível para as investigações do inquérito policial, quando a identidade do indiciado estiver sob dúvidas ou quando houver fundadas razões da participação do indiciado nos crimes dispostos no artigo 1o,III, a-o da referida lei.

Já a prisão decorrente de pronúncia está elencada no artigo 408, §1o do Código de Processo Penal, e consiste no convencimento do juiz sobre a existência do crime e sobre os indícios de que o réu é seu autor, cabendo assim a sua captura.
Da mesma maneira, está também prescrita no Código de Processo Penal a prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível, em seu artigo 594. Constatada a falta de primariedade ou de bons antecedentes do réu, ela é legal, mesmo levando-se em conta o aspecto da recorribilidade da sentença.
Por fim, ponto interessante a se destacar é sobre a validade dessas modalidades de prisão provisória. Como já foi explicitado anteriormente, para que elas sejam legitimadas, deve-se encontrar em seus pressupostos os mesmos requisitos da prisão preventiva, e ademais, deve-se estar presente o elemento fundamental de sua validade: o pleno respeito ao princípio do devido processo legal.

A legitimidade extrínseca da prisão provisória
rios são os argumentos encontrados na doutrina processual penal que pleiteiam a legitimação da prisão provisória. Muitas dessas justificativas podem ser consideradas extrínsecas pois, apesar de realmente legitimarem a prisão provisória, não fazem parte da sua natureza, como ocorre em contrário com o princípio do devido processo legal, essencial à instituição da prisão provisória. São várias as fundamentações, mas todas ligadas a um elemento comum: o princípio do devido processo legal, que é a ratio exceltia da mesma. A prisão provisória só existe validamente porquanto esteja configurado o princípio do devido processo legal.
Um primeiro argumento, muito utilizado para legitimar-se a prisão provisória, é a necessidade de se garantir que o imputado esteja presente no processo. Segundo MANZINI (1952), "o interesse predominante, que determina os provimentos de coerção pessoal, é aquele de assegurar a presença do imputado aos atos do processo, e eventualmente a disponibilidade para a execução da condenação" (p.466).
A posição acima explanada é válida, mas data venia é passível de ser complementada. De acordo com SABATINI, citado por BARROS (1982), "a expressão da necessidade de assegurar a pessoa do imputado é vaga e genérica" (p.76). De fato, além desse aspecto, a garantia constitucional da liberdade individual se sobrepõe ao critério da necessidade da presença do imputado ao processo, pois o princípio do favor libertatis é um dos alicerces do respeito à pessoa e à dignidade humana. Como ensina FLORIAN (1932), "todas as normas que resguardam uma limitação da liberdade pessoal (...) devem ser interpretadas a favor do imputado" (p.143). Deve-se sempre balancear a necessidade de se vincular o imputado ao processo, sem, contudo, atentar-se contra o princípio do favor libertatis.
Por outro lado, é também louvável o argumento que preconiza a prisão cautelar como garantidora da defesa social. Entretanto, a dúvida se instaura quando se problematiza a respeito da idéia de defesa social. Na opinião de ZAFFARONI & PIERANGELI, o conceito de defesa social "é bastante obscuro" (p.96), mas consiste, em linhas gerais, em "uma prevenção tutelar (...), uma prevenção que se opera quando se afetou um bem jurídico tutelado" (p. 97). Percebe-se a amplitude do conceito, pois muitos são os fatos suscetíveis de proteção, sem que, contudo, ela seja necessária. Assim, a utilização do critério da defesa social, como legitimador da prisão provisória, poderia colocar em risco a própria segurança jurídica, cogitando-se a hipótese em que todo ato estatal, mesmo arbitrário, justificar-se-ia pela preservação da defesa social, mesmo que para isso fosse necessário atentar contra as garantias da pessoa, previstas na Constituição.
Por conseguinte, invoca-se novamente o pensamento de SABATINI, citado por BARROS (1982), ao dizer que "o instituto da prisão preventiva tem um conteúdo ético e ao mesmo tempo jurídico. O imputado, seja inocente ou culpado, tem o dever legal de colocar-se à disposição da coletividade, contribuindo, ativamente, para o poder de justiça" (p.78). Essa afirmação conduz a um critério de legitimidade extrínseca da prisão provisória muito importante, que é o da cooperação proporcionada ao bom andamento da função jurisdicional. Esse critério é valioso, porque não cria um liame entre a prisão provisória e a execução da condenação, como se o imputado já fosse culpado, colaborando para a afirmação do princípio do estado de inocência, consagrado constitucionalmente. A cooperação é feita em relação ao sucesso do processo, e não ao da condenação. Salienta-se que o termo instituto da prisão preventiva, anteriormente citado, pode ser integrado a todas as modalidades de prisão provisória, pois sua mais elaborada justificativa extrínseca é a garantia da função de cooperação. Dadas as evidências de autoria do crime, o processo jurisdicional deve ser o mais justo possível, sempre embasado pelo princípio do devido processo legal, que é a sua razão maior.
Por fim, encontram-se na doutrina outros argumentos legitimadores da prisão provisória, tais como a garantia de se evitar que o imputado realize uma fuga, a necessidade de se fazer uma instrução criminal perfeita e eficaz colheita de provas, ou a proteção do imputado, preservando sua incolumidade contra possíveis represálias advindas do público que clama, em certas ocasiões, pela solução imediata dos crimes considerados hediondos. O mais importante, entretanto, é que todas essas condições de legitimidade só podem ser consideradas válidas quando respeitam a razão intrínseca da prisão provisória, que tem, por natureza, o princípio do devido processo legal.

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