Indice
1.
Introducción
2. Aspectos históricos y
doctrinales de la tutela contra particulares.
3. La subordinación e
indefensión
4. Conclusiones
5. Bibliografía
Con el presente trabajo me propongo abordar el tema de
la tutela contra particulares con exclusión del supuesto
constitucional del art. 86 de los "particulares encargados de la
prestación de un servicio
público", dejando, para tratar detenidamente, el supuesto
del particular "respecto de quienes el solicitante se halle en
estado de subordinación o indefensión" que bien
puede darse por una "conducta que
afecte grave y directamente el interés
colectivo", ya que así lo ha entendido la Corte
Constitucional en su desarrollo
doctrinario.
Es mi propósito establecer herramientas
conceptuales que permitan deslindar y concretar la procedibilidad
de la acción de
tutela frente al particular que ostenta una posición de
superioridad, frente a una persona o
grupo de
personas que se encuentran en un claro grado de inferioridad.
Para ello será necesario demostrar, doctrinariamente, que
sobre los particulares -y no solo quienes prestan servicios
públicos- recae la obligación de respetar los
derechos
fundamentales. .
2. Aspectos históricos y
doctrinales de la tutela contra particulares.
Fr. ente al recurso de amparo español o
el verfassuungsbeschwerde alemán contra particulares se ha
planteado sí el Estado es
el único sujeto obligado al respeto de los
derechos fundamentales, o si los particulares son sujetos
igualmente obligados al respeto de esos derechos en sus
relaciones entre sí.
1. Caso Alemán: Teoría
del efecto de irradiación:
Alemania es el
primero en plantearse la cuestión. En el texto de la
Ley
Fundamental –salvo en el caso de la libertad
sindical (Art. 9.3)- no se consagra expresamente a los derechos
fundamentales efectos directos frente a terceros. Por ello frente
a la necesidad de extender la eficacia de los
derechos fundamentales a las relaciones inter privatos y
determinar el efecto frente a terceros de tales derechos, se hizo
necesario que el Tribunal Federal hiciera extensivo mediante el
fallo innovador Luth-Urteil la eficacia pretendida a
través de la creación del efecto de
irradiación. A continuación se presenta una
extracción de dicho fallo:
Los derechos fundamentales son, en primer lugar, derechos de
defensa del ciudadano frente al Estado. De ahí que la
acción de amparo sólo proceda contra actos del
poder
público.
La constitución, sin embargo, no es neutral
respecto de los valores.
Los derechos fundamentales traducen un orden o sistema de
valores,
sustentado en el libre desarrollo de la
personalidad y en la dignidad de la persona humana, que en su
decisión constitucional básica, está llamada
a regir en todos los ámbitos del derecho y a ser acatada
por todos los órganos del poder. En este sentido, el
sistema de valores prohijado por la Constitución, influye
en el derecho civil, no
pudiendo sus disposiciones contradecirlo y, por el contrario,
debiendo ellas interpretarse con arreglo a su
espíritu.
El alcance, efecto e influencia de los derechos fundamentales en
el ámbito del derecho civil, se realiza a través de
preceptos propios de esta rama del derecho y, especialmente, de
las disposiciones imperativas generales que remiten a conceptos
jurídicos indeterminados, los cuales deben ser aplicados e
interpretados con estricta sujeción a los primeros. La
controversia, aunque su resolución se inspire en los
principios
rectores de la Constitución, sigue siendo de carácter
civil y se gobierna por este mismo tipo de reglas.
Sí el juez civil deja de reparar en el efecto objetivo que
las normas
constitucionales relativas a los derechos fundamentales producen
sobre las disposiciones del derecho civil – "efecto de
irradiación"-, viola con ocasión de su fallo el
derecho fundamental que ha debido proteger y cuya observancia
judicial le es impuesta, como quiera que a ello el titular tiene
derecho. En caso, contra las sentencias lesivas de los derechos
fundamentales, sin perjuicio de los restantes recursos, cabe la
acción de amparo ante el Tribunal Constitucional federal,
el cual limitará su examen a la cuestión
constitucional únicamente, vale decir, al análisis del aludido "efecto de
irradiación ya su correcta o incorrecta valoración
por parte del juez de la causa.
2. Caso Español:
La doctrina y la jurisprudencia
española siguieron la huella de la doctrina alemana sobre
la eficacia mediata o inmediata de los derechos fundamentales, a
la que me referiré más adelante.
Aunque el artículo 16.1.b atribuye al Tribunal
Constitucional Español la función de
conocer el recurso de amparo "por violación de los
derechos y libertades referidos en el artículo 53.2 de
esta Constitución, en los casos y formas que la ley
establezca", la Ley Orgánica de dicho tribunal
reservó éste a las violaciones originadas en los
poderes públicos.
La doctrina jurisprudencial de España ha
señalado:
Suscita ciertamente el Ministerio Fiscal la
cuestión de si, cuando las presuntas violaciones de los
derechos fundamentales son debidas, como el presente caso, aun
particular, cabe recurso de amparo para su protección.
Entiende esta sala que cuando se ha pretendido judicialmente la
corrección de los efectos de una lesión de tales
derechos y la sentencia no ha entrado a conocerla, tras la
correspondiente averiguación de su existencia previo el
análisis de los hechos denunciados, es la sentencia la que
entonces vulnera el derecho fundamental en cuestión.
(Sentencia del Tribunal Constitucional del 22 de junio de
1983).
En síntesis,
consiste en una violación del derecho fundamental a
través de la sentencia que niega el derecho frente al
particular, esto porque la sentencia es una actuación
pública del poder judicial
del Estado y se pone en evidencia una inactividad de éste
en la protección de la garantía constitucional, de
ahí su procedencia.
Este desarrollo del recurso de amparo contra particulares en la
jurisprudencia alemana y española ha tenido afluencia de
la doctrina "Drittwirkung der Grundrechte".
3. DRITTWIRKUNG DER GRUNDRECHTE.
Busca inicialmente ante todo destacar el nuevo destinatario de
los derechos fundamentales, los terceros –Dritte-, frente a
la tradicional vinculación estatal. El término
Drittwirkung se ha traducido como eficacia frente a terceros de
los derechos fundamentales.
En torno al
Drittwirkung se han presentado tres teorías, que buscan la manera en que los
derechos fundamentales despliegan su eficacia en el ordenamiento
jurídico privado:
a. Teoría del efecto mediato o indirecto en terceros: los
principales representantes son Dürig y el tribunal
Constitucional Federal, para Dürig los derechos
fundamentales operarían en el ámbito privado a
través de las cláusulas generales y los conceptos
jurídicos, las cuáles reciben los contenidos
establecidos por las normas constitucionales relativas a las
posiciones fundamentales de libertad; y que actuarían como
puntos de irrupción, como punto de entrada de los derechos
fundamentales en el tráfico jurídico privado. La
incidencia por tanto de los derechos fundamentales no es directa
provocando consecuencias jurídicas en las actuaciones de
los particulares, sino operando, de manera mediata, y por lo
tanto indirecta, a través de las cláusulas
generales. Para la posición del juez, el efecto de
irradiación debería fundamentar el deber de tener
en cuenta en su interpretación la influencia
iusfundamental en las normas de derecho privado.
b. Teoría del efecto inmediato o directo en terceros: los
principales representantes son Nipperdey y la Cámara
Primera del Tribunal Federal del Trabajo. Ésta sostiene
(la teoría) que los derechos fundamentales en el sentido
clásico, estricto en tanto derechos subjetivos
públicos se dirigen sólo contra el Estado, al igual
que en el caso de la teoría de la influencia mediata en
terceros, la influencia de las normas de derecho fundamental en
el derecho privado habría de resultar de su propiedad como
derecho
constitucional objetivo, vinculante. La diferencia consiste
en que los principios objetivos no
habrían de afectar la relación ciudadano/ciudadano
influyendo en la interpretación de las normas de derecho
privado sino en el sentido de que de ellos fluyen directamente
también derechos privados subjetivos del individuo (…).
En este sentido, los derechos fundamentales habrían de
tener un efecto absoluto.
c. Teoría del efecto producido a través de derechos
frente al Estado: de acuerdo con esta teoría los efectos
en la relación ciudadano/ciudadano son consecuencia de la
sujeción del Estado a los derechos fundamentales en tanto
derechos subjetivos públicos.
Fuente constitucional, legal y supuestos jurisprudenciales en que
procede la acción de tutela contra particulares en
Colombia,
cuando se está frente a un estado de subordinación
e indefensión.
Tal y como lo señala Alexei Julio Estrada a diferencia de
lo que ocurre en Alemania y España, en Colombia la
constitución del 91 elimina la discusión de la
procedencia de la tutela contra particulares, tal y como esta
consagrado en el artículo 86 de nuestra carta política:
"La ley establecerá los casos en los que la acción
de tutela procede contra particulares encargados de la
prestación de un servicio público o cuya conducta
afecte grave y directamente el interés colectivo, o
respecto de quienes el solicitante se halle en estado de
subordinación e indefensión".
Aquí la norma de normas estableció la procedencia
de la tutela contra particulares y dejó en manos del
legislador los casos en que se presenta. Por lo cual no se da el
problema procesal frente a la acción de tutela (derecho de
amparo español y Verfassuungsbeschwerde alemán)
contra particulares.
Nuestra Carta Política ha establecido los supuestos en los
cuales se puede presentar la tutela contra particulares, a
saber
– la prestación de un servicio público.
– la conducta de un particular que afecte grave y directamente al
interés colectivo.
– estado de subordinación y de indefensión.
En desarrollo del mandato Constitucional, el Decreto Ley 2591 de
1991, el cual reglamenta la acción de tutela, ha enumerado
en su artículo 42 los supuestos en que procederá la
acción contra particulares -dado que el objeto del
presente escrito es abordar el tema de la subordinación e
indefensión como factor determinante que suscita en el
agraviado el derecho de hacer valer por vía de tutela la
protección de sus derechos fundamentales- se
enunciarán los siguientes numerales que guardan
relación con el tema:
Art. 42, Decreto 2591 de 1991.
La acción de tutela procederá contra acciones u
omisiones de los particulares en los siguientes casos:
(…)
4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la
controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la
situación que motivo la acción, siempre y cuando el
solicitante tenga una relación de subordinación o
indefensión con tal organización.
5. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o
amenace el artículo 17 de la constitución.
(…)
9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad
de quien se encuentre en situación de subordinación
o indefensión respecto del particular contra el cual se
interpuso la acción. Se presume la indefensión del
menor que solicite la tutela.
3. La subordinación e
indefensión:
En su elaboración jurisprudencial la Corte
Constitucional ha ido definiendo los conceptos de
subordinación e indefensión a través de sus
sentencias, para establecer en que momento se está frente
a ellos y por tanto procede la tutela contra particulares.
I. La Subordinación: En la S. T .290/93, entendió
la Corte "que la subordinación alude a la existencia de
una relación jurídica de dependencia, como ocurre,
por ejemplo, con los trabajadores respecto de sus patrones, o con
los estudiantes frente a sus profesores o ante los directivos del
establecimiento al que pertenecen, (…) la subordinación
respecto de las juntas administradoras de los conjuntos
residenciales". En la S.T 293/94, estableció estado de
subordinación del hijo respecto de los padres que ejercen
la patria
potestad.
II. La Indefensión: A diferencia de la
subordinación no se requiere la existencia del
vínculo de carácter jurídico entre sujeto
pasivo y sujeto activo. Una primera idea del término de
indefensión nos conduce a la carencia de un medio de
defensa contra las agresiones a las garantías
constitucionales; la Corte le ha dado una interpretación
de naturaleza
racional al concepto,
configurándola con atención a la existencia de una parte
débil y separadamente de la concurrencia de medios de
defensa a su disposición.
Una vez definidos por la Corte los conceptos de
subordinación e indefensión ella ha trazado los
supuestos fácticos en los que procede la acción de
tutela contra particulares, a saber :
1.Se encuentra en situación de indefensión frente a
una empresa o
sujeto privado, las personas que por su relación de
vecindad deban sufrir (un grave menoscabo para su salud y calidad de
vida), los efectos incontrolados de cualquier género de
contaminación, que la autoridad de
policía por su falta de diligencia en la aplicación
de las normas legales halla tolerado o dejado de resolver de
manera efectiva.
La Corte ha condicionado la procedencia de la acción de
tutela en estos eventos al
agotamiento de los recursos administrativos y judiciales -v.gr
acción policiva- para la protección de sus
derechos.
2. Se encuentra en estado de indefensión frente al titular
de un bien, derecho o titularidad activa, la persona o personas
que se vean grave o injustamente privadas de satisfacer una
necesidad vital, por causa de una acción o
abstención de aquel, cuando ella sea en sí misma
irracional, irrazonable o desproporcionada.
3. La confrontación que exponga a un individuo a la
incontratable influencia social o económica de un sujeto u
organización que dispone en su favor de instrumentos cuya
utilización unilateral puede repercutir hondamente en su
autonomía y oportunidades, constituye un factor que coloca
a la persona en estado de indefensión si de ella se hace
un uso abusivo.
4. En las relaciones endosocietarias la situación de
indefensión –ausencia de medios de defensa de orden
material o jurídico-, adquiere connotaciones distintas de
acuerdo con la naturaleza del grupo o colectivo al cual se
vincule el individuo. Por el momento, la jurisprudencia de la
Corte se ha pronunciado a favor de la efectividad de los derechos
constitucionales en el seno de algunas formaciones sociales:
a) En la familia la
situación de indefensión se asocia la grave ruptura
de su deber primario de solidaridad y
respeto que repercute negativamente en el status moral o
físico del miembro afectado; cabe anotar que con la
aparición de la ley 294/96 la Corte ha venido negando la
tutela en materia de
violencia
intra familiar como medida de protección por considerar
que hay un medio aún más expedito que la
acción de tutela misma.
b) En las copropiedades o asociaciones, la condición de
indefensión ha estado referida a sus poderes internos de
regulación y gobierno siempre
que se use por la mayoría en relación con asuntos
que escapan de su ámbito legítimo por penetrar o
interferir en la soberanía del individuo no comprometido con
la acción colectiva y que, por tanto, puede ser mal objeto
de renuncia expresa o tácita a fin de poder ser
partícipe de la misma (actos ultravires).
Y como último,
5. Cuando pese a haberse ejercitado oportunamente los medio de
defensa ordinarios, debido a la actitud
renuente del demandado a acatar las órdenes judiciales
previas se configura la indefensión.
Luego de la lectura de
los casos alemán y español queda implícito
que la procedencia del recurso verfassuungsbeschwerde y de amparo
respectivamente está supeditada al agotamiento de las
vías judicial y/o administrativa, donde el derecho
fundamental tutelado se ve vulnerado por la sentencia que lo
desconoce y no por la acción del particular.
En Colombia, el constituyente y el legislador han superado el
problema de la procedencia de la acción de tutela contra
particulares (relación horizontal de ciudadano/ciudadano)
que se presenta en países como Alemania y España,
al tener legitimidad expresa en el artículo 86 de la
Constitución.
Sin embargo, ha sido la Corte Constitucional de nuestro
país la que ha venido a fijar los supuestos
fácticos -enunciados en el acápite respectivo- en
que se hace viable la tutela contra particulares.
La procedencia del recurso en el evento de la conducta que afecte
grave y directamente el interés colectivo, la supedita la
Corte, a la existencia de un estado de indefensión y
éste a su vez a la inactividad administrativa.
También se infiere que la acción de tutela, como
mecanismo para la protección de los derechos
fundamentales, procede para la protección de cualesquiera
de ellos que resulte vulnerado, así sea por la
actuación de un servidor
público o por actuación de un particular o
particulares.
Finalmente, concuerdo con Alexei Julio Estrada al afirmar: "pese
a todos los esfuerzos que se hagan por conciliar la drittewirkung
con la autonomía privada, ésta última
siempre va a sufrir mermas y reducciones por acciones de los
derechos fundamentales". Toda vez que no existe la
autonomía individual en forma absoluta, en tanto que la
esfera de los derechos de cada persona llega hasta donde comienza
la de los demás.
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos
fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
Primera reimpresión: marzo de 1997.
CIFUENTES Muñoz, Eduardo, La eficacia de los derechos
fundamentales frente a particulares, México:
Cuadernos constitucionales México-Centroamérica,
Nº 27, Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, 1998.
CHINCHILLA Herrera, Tulio Elí. Qué son y
cuáles son los derechos fundamentales. Bogotá:
Temis, 1999.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA.
CD ROM, CORTE
CONSTITUCIONAL 1992 A JULIO 2001.
ESTRADA, Alexei Julio. Eficacia de los derechos fundamentales
entre particulares. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2000.
PÉREZ Luño, Antonio E. Los derechos fundamentales.
Madrid, Tecnos, séptima edición, 1998.
Autor:
Javier Mauricio Pérez Mesa