Análisis del Régimen Cambiario en Venezuela

Enviado por Héctor Mantellini Oviedo

Partes: 1, 2

El 19 de febrero de 2014, el Presidente de la
República Bolivariana de Venezuela, en Consejo de
Ministros[1]dictó el Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus
Ilícitos (Decreto N° 798), que derogó al
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la
Ley Contra los Ilícitos Cambiarios[2]que
había dictado el 3 de diciembre de 2013, mediante igual
procedimiento.

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Un nuevo
Régimen Cambiario

El Decreto 798, merece algunos comentarios
previos.

El primer comentario que merece este Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus
Ilícitos (Decreto 798, en lo sucesivo) es que su
denominación no es retórica, porque
—contrario al derogado, que establecía un
régimen punitivo ad hoc para sancionar penal y
administrativamente cualquier actividad contraria a la
establecida en un régimen totalmente administrado, cerrado
y restringido aplicado a las operaciones en divisas que se
podían realizar en Venezuela— el recién
dictado establece un Régimen Cambiario dual para que las
personas naturales y jurídicas demandantes de divisas
puedan adquirirlas. Uno que podría calificarse como
"abierto" y otro que mantiene un carácter "administrado,
cerrado y restringido."[3]

Un segundo comentario previo, es que para poder
establecer un Régimen Cambiario que hemos calificado de
"abierto", el Decreto 798 no repite, no contiene, una
disposición como el artículo 9 del Decreto Ley
derogado, según el cual era… "competencia
exclusiva del Banco Central de Venezuela, bien en moneda, bien en
títulos valores, realizada con el objeto final de obtener
para sí o para sus clientes la liquidación de
saldos en moneda extranjera por la enajenación de los
mismos en una oportunidad previa a su fecha de vencimiento, la
venta y compra de divisas por cualquier
monto.[4]

Un tercer comentario previo. En el Decreto 798 no se
repite una absurda disposición contenida en el derogado,
según la cual se sancionaba con multa de mil unidades
tributarias[5]que se duplicaba en caso de
reincidencia, a toda persona que ofreciera, anunciara, divulgara
de forma escrita, audiovisual, radioeléctrica,
informática o por cualquier otro medio, información
financiera o bursátil sobre las cotizaciones de divisas
diferentes al valor oficial.[6]

Régimen
Cambiario Abierto (Compra y venta)

En el Régimen Cambiario Abierto que establece el
Decreto 798, las personas naturales y jurídicas
demandantes de divisas podrán adquirirlas a través
de transacciones en moneda extranjera que oferten:

i. Las personas naturales y jurídicas
del sector privado,
ii. La empresa pública, Petróleos
de Venezuela, S. A, y
iii. El Banco Central de Venezuela.

El Decreto 798 permite que, previa autorización
expresa del Ministerio con competencia en finanzas, otros entes
públicos distintos a los señalados participen como
oferentes.

Tales operaciones (oferta y venta; demanda y compra)
podrán ser realizadas por las personas naturales o
jurídicas bajo determinadas condiciones que serán
establecidas en:

i. Los Convenios Cambiarios que se firmen entre
el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de
Venezuela,
ii. Las regulaciones que regirán su
participación en el mercado cambiario, y
iii. La normativa prudencial que dicten los
organismos de regulación del sector bancario (la
Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario,
(Sudeban) y del mercado de valores (la Superintendencia
Nacional de Valores (SNV).

El Tipo de Cambio

Aunque lo define, el Decreto 798 no establece en ninguna
de sus normas el Tipo de cambio, (oficial o regulado, —el
que haya sido fijado por la autoridad competente—, o
libre), que se aplicará a las operaciones realizadas en el
Régimen Cambiario de Asignación Administrativa de
Divisas, a que nos referiremos más adelante, ni el
aplicable a las operaciones realizadas en el Régimen
Cambiario Abierto. La materia está regulada en los
respectivos Convenios Cambiarios.[7]

1. Modalidad restringida para operaciones
cambiarias.

Como se verá más adelante, el Decreto 798
mantiene vigente una modalidad de operaciones con divisas de
carácter administrado, cerrado y restringido, que a los
fines de este trabajo denominamos Régimen Cambiario de
Asignación Administrativa de Divisas. A él nos
referimos más adelante.

I. Otros comentarios respecto a este Decreto
798 y a las operaciones cambiarias que autoriza o
permite.

1.- Según su texto, el Decreto 798 regula…
"los parámetros fundamentales para la
participación de los particulares y entes públicos
en la adquisición de divisas", así como
"los supuestos de hecho que constituyen ilícitos en
tal materia y sus respectivas
sanciones."[8]

Como más adelante se señala, la
participación de las personas naturales y jurídicas
del sector privado y de los entes públicos en la venta y
la adquisición de divisas, en cualquiera de sus
modalidades, se regirá por lo que dispongan, el Decreto
798 y:

i. Los Convenios Cambiarios
ii. Las disposiciones que sean dictadas por los
organismos reguladores del sector bancario y del sector del
mercado de valores, y
iii. Las disposiciones que, dentro de sus
atribuciones, dicte el Banco Central de Venezuela.

Para esos fines, el Decreto 798 establece que su objeto
es…"regular los términos y condiciones en
que (sic) los Organismos con competencia en el
régimen de administración de divisas, ejercen las
atribuciones que le han sido conferidas por el ordenamiento
jurídico, conforme a los Convenios Cambiarios dictados al
efecto y los lineamientos para la ejecución de dicha
política (sic)."[9]

2.- Definiciones.[10]

El Decreto 798 contiene importantes
definiciones:

Mercado cambiario. El Decreto 798 lo define como
"espacios (sic)[11]
[1]o mecanismos dispuestos por las autoridades
competentes, donde concurren de forma ordenada oferentes y
compradores de divisas al tipo de cambio aplicable en
función de la regulación del
mismo."

Tipo de cambio. Según el Decreto 798 es "el
precio de la moneda doméstica en términos de una
divisa."

En puridad, este texto quiere decir, que el tipo de
cambio es el valor de la moneda nacional respecto a la divisa de
la cual se trate, con lo cual no debería decirse, por
ejemplo, que el tipo de cambio para la venta es de Bs., 6.30 por
dólar de los Estados Unidos de América, sino que un
bolívar vale 0,15873016 céntimos de un dólar
de los Estados Unidos de
América.[12]

Divisas. Se las define como "Todas las monedas
diferentes al bolívar, entendido (sic) éste como la
moneda de uso legal en la República Bolivariana de
Venezuela." [13]

El Decreto 798 incluye en la definición de
"divisas" a:

a) Los depósitos en bancos e
instituciones financieras nacionales e
internacionales,
b) Las transferencias, cheques bancarios y
letras,
c) Los títulos valores o de
crédito,
d) Cualquier otro activo u obligación
que este denominado o pueda ser liquidado o realizado en
moneda extranjera en los términos que establezca el
Banco Central de Venezuela, conforme al ordenamiento
jurídico venezolano."

Operación cambiaria. Según el Decreto 798,
es la "compra y venta con el bolívar de cualquier
divisa."

Esta disposición excluye del ámbito de
aplicación de este Decreto 798, a las transacciones en
divisas que se realicen en el territorio nacional.

Operador cambiario. Se le define como la "persona
jurídica que realiza operaciones de corretaje, cambio o
intermediación de divisas, autorizadas por la normativa
correspondiente y, específicamente, por la dictada por el
Banco Central de Venezuela, que haya cumplido los requisitos
establecidos por la autoridad competente."

Convenio cambiario. El Decreto 798 lo define
como… "el acuerdo entre el Ejecutivo Nacional y el
Banco Central de Venezuela para regular todos los aspectos
inherentes al diseño de la política cambiaria, a
fin de lograr la estabilidad de precios y preservar el valor
interno y externo de la moneda, fijándose las condiciones
de las operaciones cambiarias."

Es de notar que según lo establece el
artículo 121 de la Ley del Banco Central de Venezuela,
"Las monedas y los billetes de curso legal serán
libremente convertibles al portador y a la vista, y su pago
será efectuado por el Banco Central de Venezuela mediante
cheques, giros o transferencias sobre fondos depositados en
bancos de primera clase del exterior y denominados en moneda
extranjera, de los cuales se puede disponer
libremente."

No obstante, según la misma
ley,[14] corresponde al Banco Central de
Venezuela, en los términos que convenga con el Ejecutivo
Nacional… "regular la negociación y el comercio
de divisas en el país; las transferencias o traslados de
fondos, tanto en moneda nacional como en divisas, del país
hacia el exterior o desde el exterior hacia el país,
así como los convenios internacionales de pago." En
la regulación que dicte para esos efectos, el Banco
Central de Venezuela… "podrá establecer
requisitos, condiciones y procedimientos en relación con
las materias" a que se refiere esa ley.

Los Convenios Cambiarios, dice la Ley del Banco Central
de Venezuela… "regularán todo lo
correspondiente al sistema cambiario del país.
Éstos podrán establecer limitaciones o
restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional
cuando se considere necesario para su estabilidad, así
como para la continuidad de los pagos internacionales del
país o para contrarrestar movimientos inconvenientes de
capital." [15]

Para tales fines, el Banco Central de Venezuela,…
"deberá estar representado en las comisiones
especiales que el Ejecutivo Nacional creare para conocer y
decidir aquellos asuntos que determinen los convenios
cambiarios."

Autoridad Administrativa sancionatoria en materia
cambiaria, es el Ministerio con competencia en materia de
finanzas.

El Decreto 798 también "define" términos
propios de la práctica financiera
internacional,[16] así:

Fecha de operación. Es la fecha en la que se
pactan operaciones de compra-venta de moneda extranjera en el
mercado de divisas.

Fecha valor. Es la fecha efectiva en la que se lleva a
cabo la liquidación de las divisas producto de la
operación cambiaria realizada.

3.- Ámbito de aplicación. El Decreto 798
establece que sus disposiciones se aplicarán a las
personas naturales y jurídicas, públicas o
privadas, que participen en operaciones cambiarias en nombre
propio o:[17]

i. como solicitante,
ii. como administrador,
iii. como intermediario
iv. como verificador,
v. como beneficiario.

Como se verá más adelante, esta
disposición tiene efectos, fundamentalmente en materia de
sanciones penales, administrativas y pecuniarias.

4.- Autoridades administrativas del Régimen
Cambiario.

El Decreto 798 designa a tres organismos
públicos[2]como las autoridades
administrativas responsables de la ejecución del
régimen de administración de divisas que en
él se regula:

1. La Vicepresidencia del Área
Económica del Consejo de Ministros
Revolucionarios,[18]
2. El Centro Nacional de Comercio Exterior,
y
3. La Corporación Venezolana de Comercio
Exterior.

A cada uno le asigna actividades específicas,
así:

A la Vicepresidencia del Área Económica
del Consejo de Ministros Revolucionarios, le corresponde la
planificación, conducción, articulación y
coordinación de la política económica
nacional[3]determinando a tales fines las
prioridades de atención de divisas, la política de
incentivos, y el control sobre los mecanismos administrados por
las autoridades competentes del régimen de
administración de divisas.[19]

Al Centro Nacional de Comercio Exterior, le asigna la
gestión, administración, supervisión y
control de los mecanismos administrados por las autoridades
competentes del régimen de administración de
divisas, así como en la regulación de los
procedimientos, requisitos y restricciones que requiera la
instrumentación de los Convenios Cambiarios a
través de los citados mecanismo.

Finalmente, a la Corporación Venezolana de
Comercio Exterior la encarga de la ejecución de la
política nacional de exportaciones no petroleras, la de
importaciones, la procura y garantía de las mejores
condiciones en cuanto a calidad y precios de productos y bienes
para el país. Sus funciones estarán regidas por las
orientaciones emanadas del Presidente de la República, del
Despacho del Vicepresidente del Consejo de Ministros
Revolucionarios para el Área Económica y del Centro
Nacional de Comercio Exterior.

5.- Régimen Cambiario de Asignación
Administrativa de Divisas.[20]

El Decreto 798 dedica cuatro artículos para
regular el régimen de asignación administrativa de
divisas destinadas a cubrir los gastos de los poderes
públicos y la satisfacción de las necesidades
esenciales de la sociedad, y señala como ejemplo a los
bienes y servicios declarados de primera necesidad como resultan
ser las medicinas, los alimentos, la vivienda y la
educación.[21]

Para tal fin el Ejecutivo Nacional, por órgano de
la Vicepresidencia del Área Económica del Consejo
de Ministros Revolucionarios,[22]…
"establecerá al Centro Nacional de Comercio Exterior,
las prioridades a las cuales debe atender la asignación de
divisas en los mecanismos correspondientes, basados en los
principios socio-económicos previstos en la
Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela,[23] a los fines de asegurar el
desarrollo humano integral y una existencia digna para la
colectividad."

Corresponde al Centro Nacional de Comercio Exterior,
asignar y fiscalizar las divisas, mediante el procedimiento que
dicte al efecto, en función del monto de disponibilidad de
divisas aprobado al efecto por el Banco Central de Venezuela. El
Centro Nacional de Comercio Exterior, deberá rendir cuenta
de su gestión a la Vicepresidencia del Área
Económica del Consejo de Ministros
Revolucionarios.

El Decreto 798 prevé que los beneficiarios de
divisas asignadas de conformidad con lo previsto en estas normas,
deberán… "orientar la inversión de las mismas
para atender el desenvolvimiento armónico de la
economía nacional, con el fin de generar fuentes de
trabajo, alto valor agregado nacional, elevación del nivel
de vida de la población y (sic) fortalecimiento de la
soberanía económica del
país."[24]

La compra-venta de divisas a través de estos
mecanismos[25]se realizará en los
términos y condiciones que establezcan los Convenios
Cambiarios respectivos, con la particularidad de que los
trámites establecidos ante el Centro Nacional de Comercio
Exterior se agilizarán cuando se trate de "actividades
relativas a la satisfacción de las necesidades
fundamentales de la colectividad consideradas como
prioritarias",…"pudiendo en circunstancias
excepcionales flexibilizar o dispensar a los solicitantes la
consignación de requisitos no indispensables o postergar
la presentación de los
mismos."[26]

6.- De las obligaciones establecidas en el Decreto
798.

El Decreto 798 asigna ciertas obligaciones a quienes
participen, directa o indirectamente, en operaciones relacionadas
con la adquisición de divisas que él
regula:

i. Las personas naturales o jurídicas
que importen, exporten, ingresen o egresen divisas hacia o
desde el territorio de la República, por un monto
superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de
América o su equivalente en otras divisas
ii. Los exportadores de bienes distintos a
divisas, cuando la operación sea por un monto superior
a diez mil dólares de los Estados Unidos de
América o su equivalente en otra divisa,
iii. Los importadores, y
iv. Las personas naturales o jurídicas
que comercialicen bienes o servicios que se hayan adquirido
con divisas autorizadas por el Centro Nacional de Comercio
Exterior.

Así, las personas naturales o jurídicas
que importen, exporten, ingresen o egresen divisas hacia o desde
el territorio de la República, por un monto superior a
diez mil dólares de los Estados Unidos de América o
su equivalente en otras divisas, deben declarar el monto y la
naturaleza de la operación ante el Centro Nacional de
Comercio Exterior. La norma deja a salvo las competencias del
Banco Central de Venezuela en esa
materia.[27]

Es de señalar que están exentos de esta
obligación,… los títulos valores
emitidos por la República Bolivariana de Venezuela y
(sic) adquiridos por las (sic) personas naturales o
jurídicas, al igual que todas aquellas divisas adquiridas
por personas naturales no residentes, que se encuentren en
situación de tránsito o turismo en el territorio
nacional y cuya permanencia en el país sea inferior a
ciento ochenta días continuos…".

No obstante la excepción, el Decreto 798
establece que esas personas… "quedan sujetas a las
sanciones previstas en el presente Decreto Ley, cuando incurran
en los ilícitos contenidos en la misma
(sic)."[28]

Por su parte, los exportadores de bienes distintos a
divisas, cuando la operación sea por un monto superior a
diez mil dólares de los Estados Unidos de América o
su equivalente en otra divisa, están obligados a declarar
al Banco Central de Venezuela, a través de un operador
cambiario, el monto de las divisas y las características
de la operación, en un plazo que no excederá de 15
días hábiles, contados a partir de la fecha de la
declaración de la exportación ante la autoridad
aduanera correspondiente. El Decreto 798 deja a salvo la
exigencia de cualquier otra declaración que sobre esa
actividad requieran las autoridades
administrativas.[29]

En cuanto a los importadores se refiere, el Decreto 798
les asigna la obligación de declarar en el Manifiesto de
Importación correspondiente, el origen de las divisas
obtenidas (sic) para el pago de la
importación.

Finalmente, todas las personas naturales o
jurídicas que comercialicen bienes o servicios que se
hayan adquirido con divisas autorizadas por el Centro Nacional de
Comercio Exterior, deberán exhibir en su respectivo
establecimiento, un anuncio visible al público indicando
cuáles de los bienes y servicios ofertados en ese comercio
fueron adquiridas con esa clase o tipo de divisas.

El órgano del Estado a quien corresponde velar
por el cumplimiento de esta obligación es la
Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio
Económicos (SUNDDE), quien podrá… "auxiliarse
con la Contraloría social de los consejos comunales u
otras organizaciones sociales a tales efectos."
[30]

Están exentas de las obligaciones antes
citadas:

1. La República, cuando actúe a
través de sus órganos,
2. Petróleos de Venezuela S. A.
y
3. Las empresas constituidas o que se
constituyan para desarrollar cualquiera de las actividades a
que se refiere la Ley Orgánica de Hidrocarburos,
dentro de los límites y requisitos previstos en el
respectivo Convenio Cambiario.

Régimen
Cambiario Abierto (Compra y venta)

Sin perjuicio de que puedan acceder a los mecanismos
administrados por las autoridades competentes del régimen
de administración de divisas, que hemos denominado
Régimen de Asignación Administrativa de
Divisas,[31] el Decreto 798 establece que…
"las personas naturales o jurídicas demandantes de
divisas podrán adquirirlas a través de
transacciones en moneda extranjera ofertadas por personas
naturales y jurídicas del sector privado, Petróleos
de Venezuela y el Banco Central de
Venezuela."[32]

Las operaciones realizadas en esta modalidad,
deberán hacerse en los términos que
dispongan[33]los Convenios Cambiarios que acuerden
el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela para
regular la materia cambiaria, y en las regulaciones que, dentro
del ámbito de su competencia, dicten la Superintendencia
de las Instituciones del Sector Bancario y la Superintendencia
del Mercado de Valores, respectivamente, según sean los
términos, requisitos y condiciones que se establezcan para
participar en "dicho mercado".

Es de notar que el Decreto 798 establece que las
asignaciones realizadas bajo este régimen a través
de los mecanismos de subastas[34]son
intransferibles.

A pesar de que el Decreto 798 define como Operador
Cambiario a toda… "persona jurídica que realiza
operaciones de corretaje, cambio o intermediación de
divisas, autorizadas por la normativa correspondiente y,
específicamente, por la dictada por el Banco Central de
Venezuela, que haya cumplido los requisitos establecidos por la
autoridad competente.", su texto precisa que los operadores
cambiarios autorizados para actuar en esta modalidad de
operaciones cambiarias serán… "los bancos
universales regidos por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de
Ley de Reforma parcial de la Ley de Instituciones del Sector
Bancario y demás leyes especiales, los operadores de
valores autorizados regulados por la Ley de Mercado de Valores,
así como los demás sujetos que realicen actividades
afines a las transacciones respectivas, debidamente autorizados
mediante el Convenio Cambiario correspondiente."

Dependiendo de que sean incluidos en los respectivos
Convenios Cambiarios como operadores cambiarios autorizados para
actuar con tal carácter en las operaciones realizadas en
lo que hemos calificado como Régimen Cambiario
Abierto, los demás sujetos que realicen actividades
afines a las transacciones respectivas a que se refiere el
Decreto 798, son las casas de cambio, los operadores
cambiarios fronterizos, y los operadores del mercado de valores,
y los bancos de microcréditos.

Llama la atención y es de tener en cuenta, que el
Decreto 798 no dice nada sobre cuáles son los operadores
cambiarios autorizados para operar en las operaciones cambiarias
realizadas dentro de lo que hemos calificado Régimen de
Asignación de Divisas. En consecuencia, como ha sucedido
en las últimas "subastas" de divisas realizadas bajo el
llamado Sistema SICAD (Ahora SICAD I), las autoridades
podrán excluir de tales operaciones a los "operadores
cambiarios" del sector privado.

Régimen
Sancionatorio. Los Ilícitos Penales y
Administrativas.

De los Ilícitos Cambiarios Penales

1. Adquisición de Divisas Mediante
Engaño (Art.16):

Supuesto de Hecho: Adquirir divisas a través de
los mecanismos administrados por las autoridades competentes del
régimen de administración de divisas a que se
refiere el artículo 6 del presente Decreto Ley, mediante
engaño, alegando causa falsa o valiéndose de
cualquier otro medio fraudulento.

Consecuencia Jurídica: Penas

a. Prisión de tres a siete
años.
b. Multa del doble, equivalente en
bolívares, del monto de la respectiva operación
cambiaria.
c. Obligación de venta o reintegro de
las divisas al Banco Central de Venezuela.

2. Utilización de las Divisas a Fines
Diferentes (Art. 17).

Supuesto de Hecho: Destinar las divisas obtenidas, a
través de los mecanismos administrados por las autoridades
competentes del régimen de administración de
divisas, a que se refieren el artículo 6 del Decreto 798,
para fines distintos a los que motivaron su solicitud. (Para
cubrir los gastos de los poderes públicos y a la
satisfacción de las necesidades esenciales de la sociedad,
tales como lo son los bienes y servicios declarados como de
primera necesidad, constituidos por las medicinas, los alimentos,
la vivienda y la educación, sin que este enunciado tenga
carácter taxativo).

Consecuencia Jurídica-Penas

a) Prisión de dos a seis
años.
b) Multa equivalente en bolívares al
doble del monto de la operación.
3. Obtención de Divisas Violando las
Normas (Art.18).

Supuesto de Hecho: Obtener divisas mediante la
violación de las normas rectoras de los procedimientos
dispuestos por las autoridades competentes del régimen de
administración de divisas. [35]