Discrecionalidad y Arbitrariedad en las Contrataciones

Introducción

Con el presente trabajo busco destacar y dar una
pequeña reseña de algunos aspectos relacionados con
la discrecionalidad en la Administración Pública,
sus elementos, clases y límites.

Procederé a hablar sobre ellos, mencionando y
analizando sus diferentes facetas en la Función
Pública. El hilo temático que mantendré
será enfocado en nuestro país, claro está
que estos aspectos es una corriente en la que muchos
países se encuentran inmersos.

El principio de discrecionalidad es un escudo protector de la
libertad frente al poder. En efecto, se trata de un principio que
guía y controla la actividad estatal, no solo respecto de
sus ciudadanos, sino también respecto de otros estados. En
consecuencia, el mencionado principio tiene un fuerte arraigo en
el Estado constitucional y se aplica en numerosas áreas
del derecho.

Así, en los diversos ámbitos de
aplicación del principio de discrecionalidad, desde el
derecho internacional público hasta el derecho
administrativo, este tiene como propósito erigirse como
una barrera contra la arbitrariedad de la intervención
estatal, bien sea en los derechos de sus ciudadanos o en los de
otros estados. La contratación estatal no es la
excepción. Según se sostiene en este ensayo, cuando
una entidad contratante, en uso de sus potestades discrecionales,
determina los requisitos para que los particulares contraten con
ella, está interviniendo en la libertad de esos
particulares para contratar con el Estado. En consecuencia, esa
intervención, para ser legítima, debe ser
proporcional. Más aún, como se demostrará
más adelante, la garantía de la libertad para
contratar con el Estado tiene importantes repercusiones
económicas.

Para lo anterior, este ensayo abarcará los
siguientes temas: en primer lugar, el problema de la
arbitrariedad en la determinación de los requisitos para
contratar con el Estado. En segundo lugar, la aplicación
del principio de discrecionalidad en el derecho internacional y
comparado, en diversas áreas del derecho. En tercer lugar,
la justificación de que se deben exigir requisitos
proporcionales para contratar con el Estado, notablemente por
tratarse de una cuestión de legitimidad y eficiencia de
las actuaciones estatales. En cuarto lugar, la
justificación de la aplicación del principio de
discrecionalidad en derecho administrativo en el marco de las
actuaciones discrecionales de la Administración que
afectan derechos de particulares En quinto lugar, la estructura
del principio de discrecionalidad y de la ponderación. En
sexto lugar, las principales objeciones a la discrecionalidad y a
la ponderación, y respuestas a esas objeciones.

Y, por último, la aplicación del principio
de discrecionalidad en la determinación de los requisitos
para contratar con el Estado, aplicando el juicio de
proporcionalidad.

OBJETIVOS:

1. Destacar y dar alguna reseña de los
aspectos relacionados con la Discrecionalidad y la
Arbitrariedad en la administración
pública.
2. Estudiar los elementos en la
Administración Pública.
3. Dar a conocer las clases de discrecionalidad
en la Administración Publica.
4. Estudiar los limites en la
Administración Publica
5. Analizar las diferentes facetas en la
administración pública.

Antecedentes

Y, por último, la aplicación del principio
de discrecionalidad en la determinación de los requisitos
para contratar con el Estado, aplicando el juicio de
proporcionalidad.

Discrecionalidad
y arbitrariedad

La arbitrariedad y la discrecionalidad constituyen
conceptos jurídicos totalmente diferentes y opuestos. Como
quedó anotado en líneas anteriores, la
discrecionalidad es el ejercicio de potestades previstas en la
ley, pero con cierta libertad de acción, escogiendo la
opción que más convenga a la administración.
En este caso, la administración toma su decisión en
atención a la complejidad y variación de los casos
sometidos a su conocimiento, aplicando el criterio que crea
más justo a la situación concreta, observando claro
está los criterios generales establecidos en la ley. La
discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, sino el
ejercicio de una potestad legal que posibilita a la
administración una estimación subjetiva, que le
permita arribar a diferentes soluciones, pero siempre respetando
los elementos reglados que se encuentren presentes en la
potestad.

Y sobre todo, entendiendo que la solución que se
adopte debe necesariamente cumplir la finalidad considerada por
la Ley, y en todo caso la finalidad pública, de la
utilidad o interés general.

Por el contrario, la arbitrariedad se caracteriza por
patentizar el capricho de quien ostenta el poder, en determinados
casos. Lo arbitrario está en contra del principio
constitucional de seguridad jurídica, puesto que el
administrado se ve imposibilitado de actuar libremente por el
temor a ser sancionado por el simple capricho o antojo de la
autoridad, por lo tanto, la arbitrariedad no constituye una
potestad reconocida por el derecho, sino mas bien, una
definición que se halla fuera del derecho o, como se
señala, una manifestación de poder social ajena al
derecho. El elemento que permite diferenciar la potestad
discrecional de la arbitrariedad constituye la motivación,
ya que en cualquier acto discrecional, la autoridad está
obligada a expresar los motivos de su decisión, cosa que
no ocurre con la arbitrariedad, pues resulta absurdo exigir una
motivación a quien actúa al margen de la
ley.

Elementos de la
discrecionalidad

En todo acto discrecional hay elementos reglados
suficientes como para no justificarse de ninguna manera una
abdicación total del control sobre los mismos . El control
de estos elementos reglados permite, pues, un primer control
externo de la regularidad del ejercicio de la potestad
discrecional. La discrecionalidad, justamente porque es una
potestad atribuida como tal por el ordenamiento, sólo
puede producirse legítimamente cuando respeta esos
elementos reglados que condicionan tal
atribución.

Para que se produzca desviación de poder no es
necesario que el fin perseguido sea un fin privado, un
interés particular del agente o autoridad administrativa,
sino que basta que dicho fin, aunque público, sea distinto
del previsto y fijado por la norma que atribuya la
potestad.

El vicio de desviación de poder es un vicio de
estricta legalidad. Lo que se controla a través de esta
técnica es el cumplimiento del fin concreto que
señala la norma habilitante y ese control se realiza
mediante criterios jurídicos estrictos y no mediante
reglas morales.

Es preciso distinguir lo que es el ejercicio de una
potestad discrecional de lo que es la aplicación de
conceptos jurídicos indeterminados. En el concepto
jurídico indeterminado no hay posibilidad de
elección entre varias alternativas, sino que sólo
cabe la búsqueda de una solución justa a
través de un proceso aplicativo de la norma.

Por diferencia de esa manera de actuar, el ejercicio de
las potestades discrecionales de la Administración
comporta un elemento sustancial diferente: La inclusión en
el proceso aplicativo de la Ley una estimación subjetiva
de la propia Administración con la que se completa el
cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su
contenido particular. Ha de notarse, sin embargo, que esa
estimación subjetiva no es una facultad extra-legal, que
surja de un supuesto poder originario de la
Administración, anterior o marginal al Derecho; es, por el
contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber
sido llamada expresamente por la Ley que ha configurado la
potestad y que se la ha atribuido a la Administración
justamente con ese carácter. No hay, pues,
discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente sólo
en virtud de la Ley y en la medida en que la Ley haya
dispuesto."

Entonces los actos administrativos pueden estar
compuestos por elementos reglados y por elementos discrecionales.
Por ello, dispone el artículo 15 de la Ley General de la
Administración Pública:

"1. La discrecionalidad podrá darse incluso por
ausencia de ley en el caso concreto, pero estará sometida
en todo caso a los límites que le impone el ordenamiento
expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio se
da eficiente y razonable.

2. El Juez ejercerá contralor de legalidad sobre
los aspectos reglados del acto discrecional y sobre la
observancia de sus límites."

En el caso del acto mediante el cual el Consejo de
Gobierno decide iniciar un procedimiento administrativo y procede
a nombrar al órgano director de éste,
necesariamente existe una combinación de elementos
discrecionales y elementos reglados. Así, si en la ley se
establece expresamente que tal nombramiento debe recaer en el
Secretario del Consejo, éste es un elemento reglado de ese
acto. Por lo tanto, ese aspecto no podrá ser variado por
la Administración.

"Los elementos de un acto administrativo están
reglados cuando el Ordenamiento jurídico los configura.
Los elementos de un acto administrativo son discrecionales cuando
aquél no los configura y entonces su autor puede
configurarlos dentro de los límites fijados por el
Ordenamiento jurídico.

El Ordenamiento jurídico cuando no regula los
elementos de un acto permite implícitamente que la
Administración los configure
discrecionalmente…"(José María Boquera
Oliver, Estudios sobre el acto administrativo, Editorial Civitas
S.A., Madrid, 1985, pp. 96).

La discrecionalidad ha venido siendo controlada mediante
los elementos reglados del acto administrativo (potestad,
competencia, fin), y otras técnicas alternas tales como el
control de los hechos determinantes (motivo), la
distinción entre discrecionalidad y conceptos
jurídicos indeterminados y los principios generales del
derecho.

En nuestro ordenamiento jurídico administrativo,
la LGAP configura una serie de límites expresos e
implícitos impuestos por el ordenamiento jurídico
(art. 15.1 LGAP) para encauzar el ejercicio de las potestades
discrecionales dentro del bloque de la legalidad, tenemos
así el principio de razonabilidad de los arts. 16.1 y
216.1 ibíd. conforme al cual en ningún caso se
pueden realizar actuaciones contrarias a las reglas
unívocas de la ciencia o de la técnica o a los
principios elementales de justicia, lógica o
conveniencia.

Es así como tales reglas y principios meta
jurídicos integran el ordenamiento jurídico
administrativo —arts. 158.4 y 160 ibíd. — y el
juez deberá controlar la conformidad o no dela
actuación administrativa con tales parámetros de
fiscalización (art. 16.2 ibíd.).

De no ser por tales límites la
administración contaría con un campo fértil
para toda clase de arbitrariedades y desmanes.

Clases de
discrecionalidad

Se precisa que la discrecionalidad es el arbitrio, esto
es la toma de decisiones sobre un asunto determinado, que se
encuentra motivado por la búsqueda constante del
interés público. Tal es el norte que sigue la
discrecionalidad.

De igual manera, ella se asocia de modo vinculante con
las decisiones que en todo momento y por la propia razón
de su génesis, desarrollo y vida futura presenta la
Administración Pública.

La Discrecionalidad
Administrativa.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el
Estado Social de Derecho, nos ayuda a comprender que el ejercicio
del poder público debe ser practicado conforme a los
estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no
existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que
tenga plena libertad para ejercer sus funciones, las cuales se
hallan debidamente regladas en las normativas
respectivas.

Sin embargo, como las actividades que cumple la
administración pública son múltiples y
crecientes, la ley no siempre logra determinar los límites
precisos dentro de los cuales debe actuar la
administración en su quehacer cotidiano, es por ello
entonces que el ordenamiento jurídico atribuye a la
administración dos tipos de potestades administrativas:
las regladas y las discrecionales.

La potestad reglada es aquella que se halla debidamente
normada por el ordenamiento jurídico; en consecuencia, es
la misma ley la que determina cuál es la autoridad que
debe actuar, en qué momento y la forma como ha de
proceder, por lo tanto no cabe que la autoridad pueda hacer uso
de una valoración subjetiva, por tanto "La
decisión en que consista el ejercicio de la potestad es
obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no
puede ser configurado libremente por la Administración,
sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha revisto sobre
ese contenido de modo preciso y completo".

Es importante distinguir a la discrecionalidad de la
arbitrariedad, estas categorías constituyen conceptos
jurídicos totalmente diferentes y opuestos. La
discrecionalidad es el ejercicio de potestades previstas en la
ley, pero con cierta libertad de acción, escogiendo la
opción que más convenga a la administración.
En este caso, la administración toma su decisión en
atención a la complejidad y variación de los casos
sometidos a su conocimiento, aplicando el criterio que crea
más justo a la situación concreta, observando claro
está los criterios generales establecidos en la ley. Por
el contrario, la arbitrariedad se caracteriza por patentizar el
capricho de quien ostenta el poder, en determinados casos. Lo
arbitrario está en contra del principio constitucional de
seguridad jurídica, puesto que el administrado se ve
imposibilitado de actuar libremente por el temor a ser sancionado
por el simple capricho o antojo de la autoridad, por lo tanto, la
arbitrariedad no constituye una potestad reconocida por el
derecho, sino más bien, una definición que se halla
fuera del derecho o, como se señala, una
manifestación de poder social ajena al derecho. El
elemento que permite diferenciar la potestad discrecional de la
arbitrariedad constituye la motivación, ya que en
cualquier acto discrecional, la autoridad está obligada a
expresar los motivos de su decisión, cosa que no ocurre
con la arbitrariedad, pues resulta absurdo exigir una
motivación a quien actúa al margen de la
ley.

Discrecionalidad
Reglamentaria

Es la atribución constitucional otorgada a la
Administración, y que constituye el poder de contribuir a
la formación del ordenamiento jurídico mediante la
creación de normas escritas (artículo 140, incisos
3 y 18 de la Constitución Política). La
particularidad del reglamento es precisamente el ser una norma
secundaria y complementaria de la ley, cuya esencia es su
carácter soberano (solo limitada por la propia
Constitución), en la creación del
Derecho.

Como bien lo resalta la más calificada doctrina
del Derecho Administrativo, la sumisión del reglamento a
la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más
que en los ámbitos que la ley le deja. No puede intentar
dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede
suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por
el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la
norma que se reglamenta.

Para la doctora Magda Inés Rojas "La potestad
reglamentaria es el poder en virtud del cual el Poder Ejecutivo
dicta reglamentos lo que le permite intervenir activamente en la
formación del ordenamiento jurídico, aunque con
eficacia jurídica inferior a la ley. Por lo que el Poder
Ejecutivo es no solo sujeto pasivo del ordenamiento sino
órgano parcialmente formador de su propio ordenamiento, no
obstante las anteriores exposiciones, parecen referirse
únicamente a un tipo de reglamento, el ejecutivo,
obviando, la existencia del denominado reglamento autónomo
y la posibilidad de otros entes de crear su propia
reglamentación, aunque se destaca esto último, de
una manera excepcional. La Administración Pública,
de conformidad con el numeral 11 de la Ley General de la
Administración Pública, se encuentra sometida al
bloque de legalidad en todas sus actuaciones –
realización de actos o prestación de servicios.
Dentro de sus facultades, se encuentra la emisión de actos
de carácter general y cuando tengan alcance normativo, son
conocidos como reglamentos o decretos reglamentarios.

Discrecionalidad de
planificación

Cuando los ayuntamientos elaboran el planeamiento
urbanístico, ejercen una potestad pública en
materia de planificación. Esta potestad se caracteriza por
su carácter discrecional, que significa que tienen un
cierto margen de apreciación valorativa para elegir entre
las distintas opciones de planificación, la que mejor
considere que cumple los intereses generales.

Ahora bien, lo interesante es saber cuál es el
límite entre la discrecionalidad que ejerce un
ayuntamiento en la planificación y la arbitrariedad, que
está expresamente prohibida en el marco jurídico
del ejercicio de potestades públicas, como principio
esencial de un modelo de estado democrático y de
derecho.

Para que el planeamiento no sea arbitrario y se ajuste a
su discrecionalidad técnica, esencialmente debe ser
racional, lógico y sobre todo respetar aquellos
límites de dicha discrecionalidad establecida por las
normas urbanísticas, como es el caso de los
estándares urbanísticos. Dicha racionalidad obliga
a la exposición de los distintas opciones de
planificación y la justificación de la
opción elegida en la memoria del planeamiento.

Para el caso de que un planeamiento urbanístico
sea arbitrario en algunas de sus determinaciones, puede ser
objeto de recurso contencioso administrativo en el que se
deberá justificar técnicamente que la
ordenación urbanística excede de la
discrecionalidad técnica del planeamiento.

Discrecionalidad de
Iniciativa

Es aquella que se encuentra referida a la capacidad de
crear servicios, promover actividades públicas, mediadas
de fomento y asistencia. Este tipo se caracteriza por poseer un
alto contenido político, lo que atenúa el control
judicial sobre la misma.

La Administración Pública se ve inmersa en
un proceso continuo y acelerado de modernización con el
doble objetivo de prestar cada vez mejores servicios al ciudadano
y a las empresas, y a la vez optimizar el uso de los recursos
públicos, creados y mantenidos con los impuestos de
aquellos.

En este marco la modernización del Estado
promueve procesos de mejora de la estructura y el funcionamiento
de los servicios públicos, de la aplicación de
estándares de calidad, propiciando un cambio en los
paradigmas de la gestión pública.

La mejora de la gestión es la expresión de
un Gobierno comprometido con el desarrollo económico,
social y cultural de un país, la cual se logra
incentivando los procesos de mejora continua e innovación
en todas las instituciones públicas.

Dentro de este concepto, el Ministerio de
Planificación Nacional y Política Económica
en coordinación con la Dirección General de
Servicio Civil desarrollan el programa "Premio Nacional a la
Calidad y Reconocimiento a Prácticas Promisorias en la
Gestión Pública", como una iniciativa que busca
promover una cultura de excelencia en la prestación de los
servicios públicos.

Discrecionalidad
Política

En cuanto a ella, esto es a la discrecionalidad mayor,
el arbitrio es más evidente al momento del actuar, pues
él se desplaza con absoluta libertad. Empero, cuando
decimos «total libertad» no estimamos ajeno al vuelo
de la misma que dicho recorrido que haga se desenvuelva en los
cielos de la legalidad y aún más del cosmos del
orden jurídico, empezando, es evidente, desde la
Constitución.

Se da en los supuestos de que la ley expresa o
tácitamente faculta al órgano titular de dicha
potestad para valorar aspectos de orden político,
así como consecuencias derivadas de dichas decisiones. No
obstante, esta decisión está inmersa en todas las
demás discrecionalidades.

Dicha discrecionalidad, en lo esencial, está
sujeta al control político y, residualmente, al control
jurisdiccional, en cuanto a la corroboración de su
existencia institucional o legal, su extensión espacial y
material, tiempo de ejercicio permitido, forma de
manifestación jurídica y cumplimiento de las
formalidades procesales.

Discrecionalidad
técnica

En este caso la ley confiere al órgano la
facultad de decidir de acuerdo a evaluaciones de orden
técnico y está orientada por conceptos
jurídicos indeterminados. Según algunas corrientes
se trata de la aplicación pura de la discrecionalidad en
todas sus corrientes. En este apartado en donde se está
más sujeto a actos arbitrarios, inciertos u oponibles a
derecho.

Aquella se da en decisiones de la Administración
difícilmente contrastables por exigir de criterios de
carácter técnico: existe discrecionalidad
técnica, por ejemplo, en las decisiones de la
comisión evaluadora de unas oposiciones.

Discrecionalidad
tácita

Consiste en el margen de libertad con el que cuenta la
administración para tomar decisiones en un momento
determinado, de manera rápida y eficaz en las situaciones
de hecho que lo requiera. Normalmente estas decisiones se toman
de manera rápida, en un estado de urgencia, de eminente
peligro o mejor aun ante emergencias que puedan presentarse, ya
sean el campo económico, social. Etc.

El control sobre esas decisiones no son sencillas, ya
que no es posible reproducir en un proceso, es decir, en frio, la
situación de eminencia que le dio origen.

Discrecionalidad de
gestión

Esta abarca todas las decisiones discrecionales que toma
la administración, ante la ausencia o imprevisiones de la
ley.

En cualquier caso podemos decir que gestionar significa
utilizar el conocimiento como mecanismo para facilitar una mejora
continua y también asumir que se puede actuar sobe el
sistema.

Gestionar no es solo ejercer la autoridad sobre una
jerarquía.

Desde el enfoque de la gestión pública no
existe separación entre la política y la
gestión. La gestión se va a llevar a cabo a
través de redes, es decir, no solamente los actores. Las
nuevas corrientes de estudio dice que no se utilizan ya
"administrador" sino "gestor"

No podemos olvidar que para que la gestión
alcance los objetivos que hay que articular mecanismos de
participación. Con esos mecanismos se va a intentar
identificar los valores que articulan la lógica
institucional o las reglas del juego. Contexto en el que emerge
esta subdisciplina de la Gestión Pública ante las
dificultades que tenían las Administraciones
Públicas.

Límites a
la facultad discrecional

Todo acto de autoridad debe sujetarse a un ordenamiento
jurídico para que su actuar sea

permitido, es entonces que esto implica la existencia de
límites dentro de los cuales la discrecionalidad tampoco
escapa.

Es por ello, una prioridad señalar, que los
límites de la discrecionalidad, según el maestro
Rafael Martínez Morales, pueden entenderse como una
evaluación de los motivos o razones que motivan el acto,
así también serán objeto a seguir los fines
que se persiguen con dichos motivos o razones.

En virtud de lo anterior, la discrecionalidad no puede
ser una potestad ilimitada de la Administración
Pública, apareciendo el Estado de Derecho que
controlará cualquier posibilidad de la existencia de un
acto caprichoso nacido con el pretexto del ejercicio de una
facultad discrecional.

Dicho Estado de derecho se valdrá de la
Vía administrativa y Judicial para que dicho acto
administrativo discrecional se sujete a los límites que la
ley y la doctrina dominante toman como necesarios, para que el
acto administrativo discrecional se desenvuelva

dentro de un contexto de juridicidad.

Dentro de los límites que nos señala un
Estado de Derecho podemos establecer la misma ley, ya que ella
establecerá los lineamientos a los que se ha de sujetar la
autoridad. En relación a esto, hay que recordar que si
bien el ejercicio de la actividad discrecional se desarrolla
apoyándose en criterios de carácter no legislativo,
tampoco hay que dejar de reconocer que el punto del que parte
todo acto de autoridad es la misma ley.

Un límite también importante es la
satisfacción de la mejor manera del interés
público, ya que éste es un límite
infranqueable al cuál debe sujetarse el acto
administrativo discrecional como un tipo de acto administrativo
de los que contempla el ejercicio de la administración
pública.

Otro límite es por tanto la finalidad a que debe
responder la emisión del acto, ya que como bien se ha
dicho, no existe la facultad discrecional en cuanto a la
finalidad del acto. Y es que el fin sin lugar a dudas será
siempre de carácter reglado, dándonos cuenta que el
fin necesariamente estará expresamente o
implícitamenteseñalado en la ley, pero que en el
último caso el fin de la actividad administrativa se
conducirá hacia le bien

común.

Otros tipos de límites que son también
necesarios para el desarrollo sano de una actividad discrecional
son:

Los hechos

Este elemento no puede estar sujeto a apreciación
alguna, no hay discrecionalidad que se pueda permitir para decir
que se dieron o no los hechos, ya que estaríamos ante un
vicio, por una falta de causa por haber emitido el acto
administrativo discrecional sin haber concurrido los requisitos
de hecho necesarios para emitirlo.

Reglas formales

Estos elementos se presentan en el acto administrativo,
tanto el discrecional como en el reglado, con caracteres de
uniformidad y de relativa estabilidad. Un ejemplo de ellos es la
competencia que siempre será un límite obvio de
todo acto administrativo.

Y es que la existencia de formas o de un procedimiento
especial para la emanación de un acto no es impedimento
para excluir la posibilidad de que el respectivo acto
sea

Discrecional.

Principios Generales del
Derecho

Entre dichos principios se encuentra la razonabilidad,
la prudencia, la buena fe, la justicia, la equidad, la igualdad,
la libertad, el debido proceso legal, el evitar el mayor
perjuicio, etc.

Autolimitación de la
administración

Esta puede llevarse a cabo a través del ejercicio
de la facultad reglamentaria del presidente, de actos
administrativos generales como las llamadas
circulares.

Una vez determinados los límites que se
establecen para el desarrollo de la actividad administrativa
discrecional, podemos comentar por último las
teorías que han influido para someter una posible potestad
discrecional ilimitada que pudiera originarse en manos de una
autoridad con fines diferentes a los que le marca la
ley.

Conclusiones

Cuando hablamos de una función administrativa
no podemos circunscribirla a la mera ejecución de la
ley, sino que hablamos de una función que por las
potestades que se le han otorgado integra el medio que le
permite intervenir intensamente en la vida social.
La Administración en su actuar diario y
enfrentándose a la generalidad como una de las
características de las leyes y se vincula igualmente,
a multiplicidad de asuntos que no son iguales. El goce de la
discrecionalidad le permite al agente administrativo adoptar
decisiones en un marco de legalidad tomando como base
circunstancias que la ley no puede prever.
El establecimiento de un control sobre esta potestad
ha sido objeto de debates, pero lo cierto es que a tan
importantes decisiones y con el fin de proteger lo
establecido en ley, por su imperio natural, ha de
implementarse todo el andamiaje tendente a controlar la
actividad de los agentes de la
Administración.
En el sentido del control, lo ideal sería la
implementación de los tres tipos de controles
existentes porque nunca está de más la
protección al administrado, que por otro lado en
nuestro país se ejerce por la Fiscalía y por
los órganos jerárquicos superiores, así
como el jurisdiccional sólo en el caso de que existan
daños a terceros, contrario a lo establecido en la
LPCA y por lo instruido por acuerdo del Consejo de Gobierno
del Tribunal Supremo Popular.
El ejercicio de la discrecionalidad no implica
necesariamente un actuar arbitrario, ni ilegal, ya que
precisamente su campo de aplicación toma como base
precisamente lo establecido en la ley. Esta potestad es
sólo concebible en el marco de ese principio, es
decir, la discrecionalidad está conectada con la
legalidad. En efecto, la actividad discrecional se define
como tal porque encuentra en la ley un límite
(relativo al fin, a la competencia, al
procedimiento).

Recomendaciones

En este sentido se recomienda ejercer control
jurisdiccional sobre los siguientes elementos del acto
discrecional:

a) La motivación, elemento indispensable
para evitar incurrir en la arbitrariedad;
b) La competencia de la autoridad u
órgano que ejerce la potestad discrecional, pues, la
potestad discrecional está conferida a un
órgano determinado con exclusión de los
demás;
c) La extensión de la facultad conferida
por la ley;
d) El fin, puesto que la facultad discrecional
ha sido otorgada para una finalidad específica el
interés público y cualquier otro fin diferente,
configura el llamado vicio de desviación de
poder
e) Los hechos determinados, es decir, aquellos
que constituyen el presupuesto fáctico para que
actué la administración en ejercicio de su
facultad discrecional.

Por otro lado, no es el judicial el único tipo de
control existente en la doctrina, encontramos también el
control gubernamental y el interno. El primero de ellos es el
realizado por los órganos del Estado, en nuestro
país el que realizan los OACE; y el segundo por cualquier
órgano o funcionario de la propia Administración y
de jerarquía superior al que emitió el
acto.

El hecho de que un acto administrativo pueda o deba ser
objeto de control más que nada es una necesidad que
tributa a la fiscalización de su ente productor y de los
límites que enmarcan dicha discrecionalidad.

Autor:

Bergman Suárez

Postgrado en Contrataciones del Estado