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La patria potestad – Perú



Partes: 1, 2, 3

  1. Introducción
  2. De la patria potestad
    (art. 418)
  3. Relaciones personales
    con hijos no sujetos a patria potestad (art.
    422)
  4. Modificación o
    suspensión de garantías y rendición de
    cuentas (art. 428)
  5. Embargo de bienes del
    usufructo legal (art. 439)
  6. Pérdida de
    administración y del usufructo por nuevo matrimonio
    sin previa consulta del juez (art. 444)
  7. Intervención de
    menores en caso de disposición de sus bienes (art.
    449)
  8. Obligaciones de los
    hijos (art 456)
  9. Consulta al menor sobre
    administración de bienes (art 465)
  10. Autorización
    judicial a los hijos para vivir separados de sus padres (art
    465)
  11. Subsistencia de los
    deberes de los padres (art. 470)
  12. Conclusiones
  13. Bibliografía

INTRODUCCIÓN

Con el desarrollo del presente tema se
conocerá en forma breve lo relacionado con la
Representación
Administración del Patrimonio del
Menor sometido a Patria Potestad; se señalará que
el Padre y la madre que ejercen la patria
potestad representan en los actos civiles a sus hijos
menores y aun simplemente concebidos, y administran
sus bienes, como el concepto de Representación
Administración del patrimonio del menor,
así como las atribuciones que tienen los padres para
ello.

Igualmente se comentará sobre las
Atribución del Poder de Representación de
los Menores sometidos a Patria Potestad y Administración
de los bienes de los menores sometidos a Patria Potestad,
los principios fundamentales de los mismos, así
como las excepciones. La extensión de los poderes de
representación y administración.

Seguidamente se señalará los actos de
administración que pueden efectuar los padres, los cuales
pueden ser: actos de conservación o conservatorios; actos
de simple administración y actos que exceden de ella, que
a su vez existen varios criterios fundamentales sobre estos
actos, los cuales son: a) Criterio de
la naturaleza jurídica objetiva del acto; b)
Criterios económicos; c) La consideración de la
institución; d) Conclusiones.

Espero sea de su más completo agrado y que en la
sustentación del trabajo pueda ser claro de manera que mis
compañeros puedan comprender el tema.

EL AUTOR.

1.- DE LA PATRIA
POTESTAD (art. 418)

DEFINICIÓN.

Es la Convención sobre los Derechos del
Niño la que resalta la función tuitiva de la patria
potestad al indicar que se ejerce en beneficio de los hijos: el
principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo
que respecta a la crianza y el desarrollo de sus hijos, impone a
aquellos que la preocupación fundamental es el
interés superior del niño. Por ello, se postula que
en el ejercicio conjunto de la patria potestad, ambos padres
atiendan al interés de los hijos.

Esta normativa revela la verdadera función de los
poderes que se atribuyen a los padres en relación con sus
hijos, pues como muestra la evolución histórica de
la institución, esos poderes se otorgan para el
cumplimiento de los deberes que se imponen a los padres y, por
tanto, en beneficio del hijo. Aunque la actual regulación
legal no expresa esa función en interés del hijo,
la Convención sobre los Derechos del Niño completa
el vacío.

Nuestro Código Civil, y en forma reiterativa el
Código de los Niños y Adolescentes, enumeran los
deberes y facultades de la patria potestad; los que se pueden
resumir de la siguiente manera:

Velar por los hijos, tenerlos en su
compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una
formación integral, corregirlos moderadamente,
representarlos, administrar y usufructuar sus bienes.

En el modo de ejercer esas facultades también se
tiene en cuenta la personalidad del hijo a través de la
necesidad de considerar sus opiniones, en función de la
edad y madurez.

Es importante también resaltar el contenido
recíproco de la patria potestad, en cuanto a los deberes
de los hijos; a quienes se les impone obedecer a sus padres y
respetarles siempre; y, en la medida de sus posibilidades, cuidar
a sus ascendientes en su enfermedad y ancianidad. Sobre el deber
de obediencia, éste se impone solo a los menores de edad
sujetos a patria potestad. Con relación a los deberes de
respeto y cuidado, en cambio, se imponen a los hijos con
independencia de que estén sujetos a la patria potestad,
ya que han de tributar respeto y cuidados a sus padres siempre.
No son, por tanto, los deberes de respeto y cuidado una
manifestación de la patria potestad, sino un efecto
permanente de la relación paterno-filial, que aunque tiene
un carácter ético acentuado, no deja de tener
sanciones civiles y penales.

En el orden civil las faltas graves de respeto y
reverencia hacia sus padres cometidas por los hijos, así
como abandonarlos encontrándose aquéllos gravemente
enfermos o sin poder valerse por sí mismos, se constituyen
como justas causas de desheredación cuando reúnan
las características marcadas por la ley. En el orden
penal, es constitutivo de una falta contra las personas,
imponiéndose las correspondientes penalidades a los hijos
de familia que falten al respeto y sumisión debidos a sus
padres.

En el Derecho moderno estas facultades que integran la
patria potestad se conceden, por tanto, en función de los
deberes que emanan de la misma, siendo así la patria
potestad una función tuitiva sobre el menor que se
confía a los padres de acuerdo con el derecho natural de
los mismos de educarlos y tenerlos en su compañía.
Difiere, por este motivo, la patria potestad actual del sentido
que tuvo en el primitivo Derecho Romano, en que se
concebía como un derecho del padre, que llegaba a tener
algunas manifestaciones contrarias a todo sentimiento natural de
paternidad, como la posibilidad de venta y aun de muerte del
hijo, facultades que sin duda estaban atenuadas por las
costumbres y aun por exigencias legales, y que fueron incluso
desapareciendo cuando el principio de la agnación, como
base de la familia romana, fue sustituido paulatinamente por el
de la cognición o vínculo de sangre.

Por ello, la patria potestad es una función
reflejo del deber de los padres de educar y mantener a sus hijos
y de protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras son
menores de edad, reconociéndola como institución
establecida en beneficio de éstos. En ella están
estrechamente conexos el interés del Estado y el de la
familia, por lo que la misión encomendada al padre asume
un carácter de importancia social, del que deriva la
peculiar naturaleza de orden público que revisten las
normas sobre patria potestad, cuyo contenido no puede ser objeto
de pactos privados, dirigidos a modificar las relaciones, las
atribuciones y los efectos y la imposibilidad por parte de los
padres de renunciar al poder a ellos conferido por la
ley.

2.- EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD (art.
419)

En la actualidad coexisten los siguientes sistemas en
orden a la autoridad o patria potestad sobre los hijos
comunes:

a) Potestad paterna y solo subsidiariamente de la
madre:
Era el sistema del Código Civil español
hasta la Ley del13 mayo de 1981. El padre ejerce por sí
solo la potestad sobre los hijos, y en su defecto la ejerce la
madre.

b) Potestad paterna y coparticipación de la
madre:
Este sistema, aunque reconoce a la madre una
coparticipación en la dirección de los hijos,
otorga el predominio en la autoridad sobre ellos al padre, quien
ostenta la jefatura familiar. Era el sistema que instauró
en Francia la Ley de 22 de septiembre de 1942 y 13 de julio de
1965, que suprimieron el sistema de autoridad marital, pero
confiaron al marido la jefatura de la familia como función
que se ejerce en interés común del matrimonio y de
los hijos. Pero este sistema ha sido ya derogado, aunque fue
seguido por el Código portugués de 1966.

c) Potestad conjunta, con poder decisorio
paterno:
En este sistema se conceden a ambos cónyuges
los poderes de autoridad sobre los hijos comunes conjuntamente,
teniendo que actuar de común acuerdo, pero en caso de
disidencia se otorga al padre el poder decisorio, si bien
contrarrestado con la finalidad para la madre de acudir a la
vía judicial cuando estime contraria al interés
familiar la decisión del padre. Es el sistema instaurado
en Alemania por la ley de equiparación jurídica del
marido y de la mujer de 18 de junio de 1957, y en Holanda por el
Libro Primero del nuevo Código Civil de 1970.

d) Potestad conjunta, con recurso judicial en caso de
desacuerdo:
Partiendo de una completa equiparación de
los cónyuges, se concede a ambos conjuntamente el poder
paterno sobre los hijos, y en caso de desacuerdo se hace preciso
el recurso directo a la vía judicial. Este sistema es
seguido en Francia por la Ley de 4 de junio de 1970 que
reformó el Código Civil, dando una nueva
ordenación a la patria potestad, ahora denominada
autoridad de los padres (autorité parentale), que implanta
el sistema de autoridad conjunta de ambos. En Italia, la ley de
19 de mayo de 1975, de reforma del Derecho de Familia, ha
introducido este sistema después de lentos trabajos
preparatorios sobre dicha reforma, que viene a sustituir a la
jefatura marital del Código de 1942, bajo la
denominación de potestad de los padres (en vez de patria
potestad).

Nuestro Código Civil sigue este último
sistema; sin embargo, conserva el ejercicio de la patria potestad
discriminando sobre el origen de la filiación -como se
observa del artículo 419 -, en contravención al
principio constitucional que impone lo contrario. De otro lado,
mantiene el usufructo paterno sobre los bienes de los hijos,
rezago del Derecho Romano; figura que afecta gravemente el
derecho de propiedad de estos últimos. Finalmente y por
imperio de la Convención sobre los Derechos del
Niño, en el Código de los Niños y
Adolescentes se destaca la personalidad del menor en el ejercicio
de la patria potestad y en la posibilidad y lo que por ley pueda
realizar de acuerdo con su edad y madurez (artículo
11).

3.- EJERCICIO UNILATERAL DE LA PATRIA POTESTAD (Art.
420)

1. antecedentes

Se regula aquí el ejercicio unilateral de la
patria potestad del hijo matrimonial por uno de los padres, en
contraposición a su ejercicio conjunto, y la
suspensión de la patria potestad.

La fórmula del artículo 393 del
Código Civil de 1936 mostraba mayor brevedad al indicar
que "en caso de divorcio o de nulidad de matrimonio, la patria
potestad se ejerce por el cónyuge a quien se
confían los hijos". No se especificó en el mismo
artículo cómo quedaba la patria potestad del padre
o a la madre a quien no se confiaban los hijos menores, aunque la
respuesta se hallaba por la vía de la
interpretación sistemática.

En efecto, el artículo 434, sobre las causales de
suspensión de la patria potestad, señalaba en su
inciso 4) que ésta, la patria potestad, se
suspendía en el caso señalado por el
artículo 255 (sobre los efectos del divorcio),
confiándose los hijos al cónyuge que obtuvo el
divorcio, a no ser que el juez determine una fórmula
diferente, por el bienestar de los hijos.

Según el artículo 256, si ambos
cónyuges eran culpables del divorcio, los hijos varones
mayores de siete años quedarían a cargo del padre y
las hijas menores de edad al cuidado de la madre, a no ser que el
juez determine otra cosa. Debía entenderse que los hijos
menores de siete años también estarían a
cargo de la madre.

Por otro lado, en materia de nulidad de matrimonio, el
artículo 155 ordenaba al juez que, al declarar dicha
nulidad, determinara lo concerniente al ejercicio de la patria
potestad, sujetándose a lo establecido para el divorcio.
Según el artículo 157, el matrimonio declarado nulo
producía efectos civiles respecto de los cónyuges e
hijos, si se había contraído de buena fe. La mala
fe en uno de los cónyuges perjudicaba su situación,
por lo que el matrimonio no produciría efectos a su favor,
pero sí respecto del otro y de los hijos.

Conforme al artículo 272 del referido
Código Civil de 1936, en el caso de separación por
mutuo disenso, el juez debía fijar lo concerniente a la
patria potestad.

2. Panorama interpretativo

La regulación de la patria potestad ha reflejado,
según destacan CORNEJO CHÁVEZ, D'ANTONIO, TOULLlER,
un fenómeno modelado por la propia naturaleza, que se
revela como anterior a las leyes y a las convenciones. Ella
impone el milagro del potencial que tiene el ser humano sobre
otros seres vivos pero, al mismo tiempo, evidencia las
limitaciones que por un período afectan a la persona para
sobrevivir y evolucionar apropiadamente sin ayuda externa. Es
menester reconocer que en ese período, asiste a los padres
la tarea de brindar asistencia, protección y
representación de sus hijos menores.

Para CORNEJO CHÁVEZ la doctrina jurídica
contemporánea habría acogido una tendencia
ecléctica por la que la patria potestad no puede ser
considerada ni como un derecho de los padres frente a los hijos
ni solo como un derecho de los hijos frente a los padres, sino
más bien como un complejo de derechos y obligaciones
recíprocos que impone a los padres la responsabilidad por
velar por la persona y los bienes de sus hijos menores, y les
permite también aprovechar los servicios de éstos y
usufructuar a veces sus bienes e imprimir orientación a su
personalidad.

Se enlaza este tratamiento nacional con instrumentos
como la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas de 20 de noviembre de 1989, declaraciones y reglas
mínimas que buscan garantizar o reforzar los derechos de
los niños y adolescentes como Derechos Humanos.

3. Las hipótesis y las consecuencias del
artículo 420 del Código Civil

La asignación de la titularidad y, por esa
vía, del ejercicio de la patria potestad, tienen en el
caso del artículo 420 un origen natural, derivado de la
procreación y del matrimonio de los padres.

Los supuestos de dicho artículo están
referidos a una situación de conflicto: el
resquebrajamiento del matrimonio sea por la separación de
cuerpos, el divorcio o la invalidación del vínculo
matrimonial de los padres.

La respuesta del legislador, consagrada en el
artículo 420 del Código Civil, son: a) fijar la
patria potestad a favor del padre o de la madre a quien se
confían los hijos; y, b) suspender mientras tanto a la
otra, en el ejercicio de la potestad que le correspondía
de manera conjunta.

La determinación del padre o la madre a quien se
confían los hijos menores, orienta, por mandato expreso de
la ley, el ejercicio de uno y la suspensión del otro en el
ejercicio de la patria potestad.

Los hijos se confían a quien obtuvo la
separación por causa específica, a no ser que el
juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de
todos o de alguno, el otro cónyuge, o, si hay motivo
grave, una tercera persona (que ejercerá tutela). La
designación se aplica por su orden, según la
posibilidad y conveniencia, "en alguno de los abuelos, los
hermanos o tíos". en cuanto al divorcio o la
separación de cuerpos, genera la aplicación de una
añeja fórmula que incide en la determinación
de la patria potestad: los hijos varones mayores de siete
años quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad
y los hijos menores de siete años, con la madre, salvo que
el juez determine otra cosa.

La separación convencional supone una
situación particular en tanto hay un concierto de
voluntades para alcanzar la situación legal de la
separación y según el caso, el divorcio ulterior.
El artículo 345 del Código Civil actual mantiene la
propuesta normativa de su antecesor, especificando que el juez
fija el régimen concerniente al ejercicio de la patria
potestad, para lo cual observa, en cuanto sea conveniente, lo que
ambos cónyuges acuerden. Agrega este artículo, de
manera diferente de lo que expresaba el artículo 272 del
Código de 1936, que serán de aplicación a la
separación por mutuo disenso, las disposiciones contenidas
en el último párrafo de los artículos 340 y
341 ya explicados.

La propuesta normativa, sin embargo, ha sido modificada
por el Código de los Niños y Adolescentes aprobado
por Ley N° 27337, fijándose criterios sobre la patria
potestad respecto de la tenencia, el régimen de visitas y
otros de la relación paterno-filial. No creemos que se
haya procurado una adecuada armonización entre las reglas
del Código Civil y las del citado Código de los
Niños y Adolescentes.

Resulta claro, en todo caso, que de acuerdo con lo
previsto en el artículo 76 del Código de los
Niños y Adolescentes, en los casos de separación
convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda
suspendido en el ejercicio de la patria potestad. Este
último, al ser posterior al Código Civil, ha
modificado la aplicación del segundo párrafo del
mencionado artículo 345, el cual admitía la
suspensión de la patria potestad.

4. Alcances del ejercicio unilateral y
suspensión de la patria potestad en el artículo 420
del Código Civil

La taxativa precisión que realiza el
Código de los Niños y Adolescentes en cuanto a
considerar que solo están excluidos de la
suspensión de la patria potestad y, por esa vía,
del ejercicio unilateral, los casos de separación
convencional y divorcio ulterior, ratifica la indudable
aplicación de tales figuras para los demás
supuestos previstos en el artículo 420 del Código
Civil.

Para algunos, el ejercicio unilateral y la
suspensión de la patria potestad se sustentan cuando hay
separación de cuerpos o divorcio por causa
específica como en la invalidación del matrimonio,
en la aplicación de una sanción contra quien,
evaluado en el respectivo proceso judicial, no ha merecido que se
le confíen los hijos.

Se basaría este análisis en las
características reconocidas a la institución, las
cuales además de ser utilizadas conforme a la finalidad
para la cual le han sido conferidas, constituyen también
un derecho del padre y la madre para atender, sobre todo, al
desarrollo y futuro de aquellos que trajeron al mundo y con
quienes tienen lazos de afecto filial.

Si hay elementos para que el juez la suspenda por hallar
repudiable un comportamiento de uno de los padres, es
lógico suponer que será esta circunstancia la que
sustentará por sí misma la suspensión y la
concesión de su ejercicio unilateral a favor de uno de los
padres.

Si el ejercicio conjunto de la patria potestad en una
normal convivencia del marido y la mujer, involucra
discrepancias, es previsible que la invalidación o la
separación o el divorcio por causa específica,
produzcan un distanciamiento físico y/o emocional de los
padres, susceptible de afectar la deliberación
compartida.

Las decisiones, en todos los casos, deben adoptarse
respetando el principio del interés superior del
niño y/o adolescente.

La suspensión con la atribución
correlativa de la patria potestad a uno de los padres de hijos
matrimoniales, se aplica indudablemente, por mandato legal
expreso pero no en todos los casos, a título de
sanción sino de respuesta a una situación que, de
hecho, genera obstáculos para el normal
ejercicio.

JOSSERAND aludía a la influencia de lo que
él llamaba "ciertas eventualidades excepcionales" sobre la
atribución de la patria potestad, para resaltar que si el
hogar ha dejado de existir, subsiste sin duda el lazo de sangre
que es más fuerte y resiste a la prueba. Pero incumbe al
legislador y al juez proceder de tal suerte que los hijos sufran
lo menos posible en razón de la situación anormal
en que se encuentran.

Por una cuestión de técnica legislativa,
convendría que se dictaran normas que armonicen los
artículos del Código Civil con los del
Código de los Niños y Adolescentes con
relación a la figura del ejercicio unilateral de la patria
potestad y la suspensión.

Aunque se pretendería destacar que estamos ante
el régimen aplicable a los hijos matrimoniales, este hecho
ya se destaca al detallar supuestos jurídicos propios de
una relación matrimonial, como son la separación de
cuerpos, el divorcio y la invalidación. Consideramos que
el término de "cónyuge" debería ser
reemplazado por la referencia al padre o a la madre a quien se
confíen los hijos.

4.- PATRIA POTESTAD DE LOS HIJOS
EXTRAMATRIMONIALES (Art. 421)

Criticando el sistema actual, de entrada no es admisible
referir el ejercicio de la patria potestad al origen de la
filiación, por cuanto se contraviene la disposición
constitucional de no discriminación de los hijos por
razón del nacimiento. Las normas deben estar dirigidas a
regular el ejercicio de la patria potestad de los padres, con
prescindencia de si son o no casados.

En tal virtud y en situación normal de
convivencia, basta con reconocer que en el ejercicio conjunto de
la patria potestad, los padres deberán tener en cuenta las
opiniones de sus hijos en función de su edad y madurez,
antes de adoptar decisiones que les afecten; sean éstos
matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos.

Admitiéndose, en este sistema, que la
actuación conjunta de ambos padres puede ocasionar
dilaciones, cabe distinguir los casos de actuación
separada para cuando se trata de atender las necesidades
ordinarias o urgentes de los hijos. Siendo así se debe
contemplar que la patria potestad pueda ser ejercida, en esos
casos, por uno solo de los padres con el consentimiento expreso o
tácito del otro.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los padres
podrá acudir al juez de familia, quien, después de
escuchar a ambos y al hijo, de acuerdo con su edad y madurez,
atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al
padre o a la madre, resolviendo lo que sea conveniente al
interés del hijo. Si los desacuerdos fueran reiterados o
concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el
ejercicio de la patria potestad, el juez podrá atribuirla
total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos
sus funciones. Sobre estas posibilidades, cabe anotar las
siguientes connotaciones:

a) El juez escuchará a ambos padres, lo
que puede plantear la dificultad de que no sea posible por su
incomparecencia oír al que no solicitó la
intervención judicial, dificultad que debe resolverse de
forma no obstaculizante de la decisión
judicial.

b) En cuanto a la audiencia del hijo, es un punto
controvertido si resulta o no adecuada; en todo caso, la
Convención sobre los Derechos del Niño impone
escuchar a los menores y tomar en cuenta sus opiniones sobre todo
aquello que los afecte.

c) La decisión judicial deberá ser
adoptada directamente,
sin pretender compeler a los padres a
que logren el acuerdo entre ellos, ni tampoco dar preferencia al
padre. Criterio que parece más eficaz y respeta, por otra
parte, el principio de equiparación plena entre los
cónyuges.

De otra parte, en este sistema se admite el ejercicio
exclusivo de la patria potestad por uno de los padres, cuando el
otro se halla impedido de hecho para ejercerla o ha sido privado
total o parcialmente de su ejercicio por sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes a ella.

Por su parte, la Ley N° 27201 -que admite el
reconocimiento del hijo extramatrimonial por quien tenga por lo
menos catorce años cumplidos-, al modificar el
artículo 46 del Código Civil establece que
tratándose de personas mayores de catorce años,
cesa la incapacidad relativa de ejercicio, a partir del
nacimiento de su hijo y solamente para realizar los siguientes
actos: reconocer al hijo extramatrimonial, reclamar o demandar
por gastos de embarazo y parto, y demandar y ser parte en los
procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos.

La Ley N° 27201 al referirse a la edad de 14
años, evita pronunciarse sobre una realidad social
insoslayable: las madres-niñas, es decir aquellas menores
de 14 años que efectivamente procrean a un hijo. La
información del Ministerio de Salud registra partos de
menores de entre 10 Y 12 años.

Siendo así y en atención al
carácter personalísimo de los derechos a reconocer
a los hijos extramatrimoniales y a ejercer sobre ellos la patria
potestad, nuestro sistema debe prever expresamente su ejercicio.
En tal virtud, se postula que el menor ejerza la patria potestad
sobre sus hijos con la asistencia de sus padres o responsables;
y, en casos de desacuerdo o de imposibilidad, con la del juez de
familia.

Esta propuesta permitirá al menor asumir una
paternidad o maternidad responsable y ejercer el poder paterno
sobre sus hijos con la asistencia de quienes integrarán su
propia capacidad. Además, otorga al juez de familia
resolver los casos de desacuerdo o de imposibilidad, en
atención al interés del hijo.

5.- RELACIONES
PERSONALES CON HIJOS NO SUJETOS A PATRIA POTESTAD (Art.
422)

Como se ha explicado, además de la imposibilidad,
transitoria o duradera, de un padre o de su privación del
ejercicio de la patria potestad, puede ocurrir que los
progenitores vivan separados; sea porque los padres están
separados judicialmente o de hecho, están divorciados o se
ha invalidado el matrimonio. En estos últimos supuestos,
se ha indicado que se permite o la atribución del
ejercicio a aquel con quien conviva el hijo o la decisión
judicial sobre ejercicio conjunto o distribuido entre el padre y
la madre de sus funciones inherentes, considerando lo que
acuerden ambos y el interés del hijo. En cualquiera de
estas soluciones, se confiará la tenencia de los hijos a
uno de los progenitores.

La asignación de la tenencia de los hijos a uno
de los progenitores no supone para el otro una sanción, ni
constituye motivo de pérdida o supresión del
derecho de patria potestad, ya que el problema de la guarda ha
debido resolverse forzosamente a favor de uno de ellos. Por ello,
es natural que el progenitor que no tiene a los hijos en su
compañía, tenga derecho a visitarlos.

Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a
móviles tan humanos y respetables, que ni siquiera la
culpa en el divorcio puede ser un obstáculo para que no se
lo reconozca. Es razonable que así sea, ya que
resultaría contrario al interés del hijo fracturar
sus vínculos familiares. De esto se aprecia que, no solo
la relación padre-hijo es la que debe procurarse
conservar, sino también todas aquellas otras relaciones
familiares vinculadas directamente con los menores. En este
sentido amplio, el derecho de visitar corresponde a todos quienes
pueden invocar un legítimo interés moral basado en
lazos de parentesco. Tal sería el caso del derecho de
visitas de los abuelos y demás ascendientes, hermanos y
medio hermanos, tíos, etc. y también de terceros no
parientes, como los padrinos de bautismo O de
confirmación, etc. Por tanto, el denominado "derecho de
visitas" es el derecho a conservar relaciones personales con el
menor con quien no se convive.

Es la Convención sobre los Derechos del
Niño la que refiere directamente al hijo este derecho.
Así, en su artículo 9, numeral 3, reconoce el
derecho del niño que esté separado de uno o de
ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo
con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al
interés superior del niño. A pesar de ello, el
Código de los Niños y Adolescentes (artículo
88), antes de seguir este postulado, siguió manteniendo
este derecho como establecido a favor de los padres; de la misma
forma que lo hace el Código Civil en su artículo
422.

El derecho a mantener relaciones personales y contacto
directo de modo regular, implica el derecho de vigilancia del
cuidado y educación del hijo, el derecho de sostener todo
tipo de comunicación adecuada con el mismo, el derecho de
visitarlo en su lugar de residencia habitual y el derecho de
retirarlo del lugar donde vive para guardar con él un
trato más pleno, en un ambiente de privacidad.

Para el establecimiento judicial de un régimen
que permita el ejercicio del derecho, debe acreditarse el
cumplimiento actual de la obligación alimentaria; salvo
que se demuestren las razones no imputables que impiden su
atención (artículo 88). Se trata de un requisito de
admisibilidad y evidencia la legitimación activa del
demandante. Se dispone que deba acreditarse con prueba suficiente
el cumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento de la
obligación alimentaria. Lo primero, queda
acreditado con las consignaciones judiciales, en procesos
contenciosos o no contenciosos, o con las constancias de entregas
voluntarias de alimentos que realice el obligado. Lo
segundo
, queda acreditado con la certificación
médica de los impedimentos físicos o de cualquier
otra naturaleza, así como cualquier otra circunstancia que
imposibilite el cumplimiento de la obligación
alimentaria

El juez de familia establecerá el régimen
considerando las circunstancias personales de los hijos, tales
como edad, sexo, estado de salud, nivel de estudios,
etc.

Por otro lado y siempre que las circunstancias
determinantes al momento de su fijación varíen en
el transcurso del tiempo, el régimen establecido puede ser
modificado.

6.- DEBERES Y DERECHOS QUE GENERA EL EJERCICIO DE LA
PATRIA POTESTAD (Art. 423)

Actualmente, la patria potestad no implica una
relación de familia vertical (padre-hijo) sino una de
relación de familia horizontal (padre-hijo) en la que
tanto que se ocupa de regular esta misma materia uno como el otro
tienen derechos de los que gozan y deberes que han de cumplir. Se
toman en cuenta los intereses del hijo por sobre las atribuciones
del padre. Su finalidad es permitir que los padres busquen y
logren el desarrollo integral de sus hijos.

La patria potestad tiene un objetivo elemental que es
cuidar de manera integral a los hijos que no pueden atender de
manera personal sus necesidades, se presenta como una
institución de amparo y defensa del menor que no se halla
en aptitud de defender su propia subsistencia, ni de cautelar sus
intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia
personalidad.

Mediante este concepto general podemos apreciar que el
cuidado es referido a la integralidad de la vida de los hijos,
sea aquella sicosomática (salud, educación), social
(recreo, diversión) y patrimonial (pecuniaria).

La patria potestad satisface el proceso biológico
de la procreación, el que no se agota en el hecho
biológico de procrear, sino que se desarrolla en el tiempo
hasta que, por presunción de ley, los hijos adquieren la
plena capacidad de obrar. En otras palabras, la patria potestad
complementa legalmente las consecuencias de la procreación
a través de la protección y educación de la
descendencia.

Es de citar que, de acuerdo con la nueva estructura del
Derecho Familiar moderno, la patria potestad se ejerce en
interés de la familia en general y de la sociedad, ya no
solo en beneficio directo del hijo (como lo fue hasta hace poco)
o exclusivo del padre (como fue en Roma). Hoy ha de tenerse en
cuenta el interés del grupo familiar ya que es en la
familia y por ella que se busca el desarrollo integral de la
persona.

  • 1. Sostenimiento y
    educación.

a) Sostenimiento

Hablar de sostenimiento es referirse a la asistencia.
Ésta es recíproca, es decir es debida de padres a
hijos y de hijos a padres. En su sentido genérico, implica
cuidado, resguardo y atención en la persona y bienes del
asistido. En su sentido especial, la asistencia se ha vinculado
con la institución de los alimentos.

Es importante señalar que el deber de
sostenimiento o asistencia no cesa por la adquisición
natural o especial de la capacidad, sino que se prolonga a la
consecución exitosa de estudios profesionales o
técnicos.

Es así que los alimentos comprenden la
satisfacción de las necesidades fundamentales que permiten
el desarrollo integral de la persona y se deben proveer no
obstante el mal comportamiento del hijo o de conducta inmoral que
lo haya llevado a carecer de aptitud de atender a su
subsistencia. Por ello en forma muy acertada el Código de
1984 utiliza la expresión genérica "proveer al
sostenimiento" en vez de la expresión "alimentarlos",
utilizada por el Código Civil de 1936. Este inciso se
encuentra en concordancia con lo dispuesto en el artículo
14 del nuevo Código de los Niños y Adolescentes, en
el cual se consagra el derecho que tienen los niños y
adolescentes a la educación, por lo que podemos concluir
que no solo es un deber de los padres sino que primordialmente es
un derecho de los hijos ser atendidos en su formación
educativa, cultural y emocional.

b) Educación

La educación indiscutiblemente es, dentro del
sinnúmero de obligaciones que tienen los padres, la
más importante pues, en cierta manera, subsume a todas las
demás, o en su defecto las complementa con sus
características. En la educación hay que tomar en
cuenta como ecuación el hecho de que los medios y
condición de los padres tiene que estar relacionada con la
vocación y aptitudes del hijo.

La educación es la formación
física, espiritual y moral que permitirá al menor
integrarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad. Educar
es cultivar las virtualidades positivas y desalentar las
negativas. La educación comprende la escolar y la
superior, incluyéndole universitaria o tecnológica.
Como se verá más adelante, la facultad de
corrección es correlativa del deber de
educación.

En cuanto a la educación religiosa se
señala que debe velarse por la autonomía de
conciencia del hijo y que son nulas las convenciones que limiten
la libertad del hijo y, en todo caso, a los 16 años
éste tendrá el derecho por sí mismo a elegir
su religión. De este modo, la prerrogativa de los padres
queda desplazada si los hijos, alcanzando su discernimiento,
optan por participar o profesar otra religión o
culto.

2. Dirigir la educación y capacitación
para el trabajo

Los padres tienen el deber de dirigir el proceso
educativo de sus hijos, es decir la formación
académica, física, espiritual y moral que permita
al menor integrarse de manera satisfactoria y plena en la
sociedad con un trabajo digno.

Habría que agregarse que es indispensable tener
en cuenta la vocación y aptitudes del hijo, pues se dan
muchos casos en que éstos son obligados a seguir
determinadas profesiones u oficios contra su voluntad, ello en
aquellas familias en las que quiere mantenerse una
tradición (abogados, militares, sacerdotes).

3. Corregir

El Código de Quebec, como es común en
otros muchos códigos, indica que cada niño, sin
tener en cuenta la edad, debe el respeto a su padre y madre
(artículo 597). Más que una obligación es un
deber de los hijos. Este deber de los hijos reside en respetar,
obedecer y honrar a sus padres. Es un deber de orden ético
y moral (Cuarto mandamiento) y también legal
(artículo 454) y su incumplimiento puede acarrear medidas
disciplinarias legítimas como la corrección o
aplicarse las causales de desheredación.

La corrección implica garantizar y establecer la
autoridad de los padres sobre los hijos.

Obediencia y corrección son derechos-deberes
correlativos. La desobediencia del hijo conlleva a que el padre
pueda corregirlo (forma directa) y si es incorregible puede,
incluso, solicitar su internamiento (forma indirecta).

No hay que confundir el derecho de infligir a los hijos
ligeros castigos corporales y el derecho calificado de derecho de
corrección, ya que éste es un medio dado a los
padres para obligar a sus hijos a la obediencia.

Existen infinidad de formas de corregir a los hijos,
siendo la más extrema los castigos físicos. De esta
manera, el diálogo, las reprimendas, la reflexión
en común, las advertencias y amonestaciones suelen ser las
formas más adecuadas de corregir a los hijos.

El Derecho Comparado ha llegado a determinar ciertos
límites al derecho de corrección:

– La viuda para solicitar el internamiento de su hijo
requiere el consentimiento de los dos parientes más
próximos y se basa en el acuerdo unánime del
consejo de familia.

– Si el hijo ejerce profesión u oficio, se
requerirá opinión del juez.

El Código señala que los padres tienen el
deber-derecho de corregir moderadamente a los hijos, lo cual es
correlativo a los deberes de respeto y obediencia de los hijos.
No estamos frente a un deber-derecho ilimitado, pues el
Código restringe la corrección utilizando el
término "moderadamente", ya que de lo contrario se
estaría incurriendo en un caso de violencia familiar
contemplado en el artículo 2 de la Ley N° 26260,
modificado por la Ley N° 26763, la cual define como violencia
familiar cualquier acción u omisión que cause
daño físico o psicológico, maltrato sin
lesión, inclusive la amenaza o coacción grave que
se produzca entre ascendientes y descendientes, entre otros,
además de incurrir en una causal de restricción de
la patria potestad.

Téngase presente que esta corrección puede
ser ejercida:

– De forma directa, ejercida por sus padres,
o

– De forma indirecta a solicitud de ellos por la
autoridad pertinente.

4. Valerse de los servicios de sus
hijos

La prestación de servicios es un derecho-deber
derivado de la guarda que

Consiste en recibir ayuda y aprovechar los servicios de
los hijos, con la limitación correspondiente a su edad y
condición; sin perjudicar su educación y
atención

Como el valerse de la prestación de servicios de
los hijos implica inculcarles hábitos en el trabajo, esta
situación se vincula con el deber-derecho de los hijos a
la educación, ya que se les prepara para el futuro de una
manera directa.

Se trata de una relación netamente familiar, sin
contenido laboral, de allí que se tome en cuenta de manera
esencial que la labor sea beneficiosa y que no perjudique el
desarrollo del menor.

El Código plantea que los padres puedan
aprovechar los servicios de los hijos, entendidos éstos
como recibir la ayuda o colaboración por parte de ellos
con la limitación correspondiente a su edad,
condición y sin perjudicar su educación. Debe
tenerse presente que se trata de una relación netamente
familiar, sin contenido laboral.

5. Tenerlos en su
compañía

Esto es lo que se conoce dentro del régimen
familiar general (no tuitivo) como la guarda.

En este sentido el ejercicio de la patria potestad
requiere de manera fundamental la convivencia de padres e hijos
en el mismo hogar y es un derecho-deber de los padres de tener a
sus hijos consigo. Este derecho se consagra en el artículo
423, inc. 5, del Código Civil, y en el artículo 74,
inc. e del Código de los Niños y
Adolescentes.

Esta facultad también incluye la posibilidad
legal de recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso,
incluso recurriendo a la autoridad si es necesario para
recuperarlos.

Esta norma tiene cierta relación con el
artículo 602 del Código Civil de Quebec en el
sentido de que, además, ningún incapaz menor puede
dejar su domicilio sin el consentimiento de la persona que tiene
la autoridad paternal.

Al referimos a esta facultad de los padres debe tenerse
en cuenta que es recíproca al hijo, es decir que ellos
tienen el derecho natural, también, de estar con sus
padres.

Este estar en compañía mutua padre-hijo
puede ser total, que se da en las familias establecidas, es decir
que viven juntas, o puede ser parcial, caso que se suscita en las
familias separadas. Para este segundo caso, es de lógica
aplicación esta facultad para aquellos padres que no
convivencian ni gozan día a día de sus hijos, en
otras palabras que no tienen la tenencia de sus hijos. Para ello
la ley reconoce el denominado derecho de visitas, que está
especialmente considerado en el artículo 422.

En este sentido, es de importancia referirnos a dos
instituciones fundamentales:

a) Tenencia, es la facultad que tienen los padres
separados de hecho de determinar con cuál de los dos se ha
de quedar el hijo. A falta de acuerdo entre ellos, la tenencia
será determinada por el juez tomando en cuenta lo
más beneficioso para el hijo, así como su parecer
(artículo 81 y ss., CNA). Como es de verse, el hijo
convivirá con uno de los padres, en tanto que el otro
tendrá derecho a un régimen de visitas que
podrá ser decretado de oficio por el juez si se acredita
el cumplimiento de la obligación alimentaria tomando en
cuenta el interés superior del niño, si así
lo justifica (PODER JUDICIAL DEL PERÚ: Pleno
Jurisdiccional de Familia, 1997).

b) Régimen de visitas, sea el padre o la
madre quien de manera individual goce del ejercicio de la Patria
Potestad, el otro tiene el derecho de mantener las relaciones
personales con el hijo (artículo 422, CC.) que le permitan
participar, cautelar y vigilar su desarrollo integral.

El régimen de visitas es el derecho que permite
el contacto y comunicación permanente entre padres e
hijos, determinando el desarrollo emocional y físico
así como la consolidación de la relación
paterno-filial. Visitar implica jurídicamente estar,
supervisar, compartirse, en fin, responsabilizarse plenamente,
por lo que es más conveniente referirnos, de manera
integral, al régimen de comunicación y de
visita.

Especial mención merece el incidir que se trata
de un derecho familiar subjetivo, pues reconoce el derecho del
progenitor que no vive con su hijo a estar con él,
así como, recíprocamente, del hijo de relacionarse
con su padre a quien no ve cotidianamente. En otras palabras no
es una facultad exclusiva del progenitor sino es una facultad
indispensable del hijo para su desarrollo integral. Incluso el
derecho de visitas se hace extensivo, cuando el interés
del menor lo justifique, a todos los familiares que conforman el
entorno del menor (hermanos, abuelos, tíos, primos, etc.)
e incluso a no familiares.

Partes: 1, 2, 3

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