La patria potestad – Perú (página 3)

Se debe precisar que por el principio de la
derogación tácita de la ley cuando la materia de la
anterior es íntegramente regulada por una ley posterior, a
que se refiere el artículo I del Título Preliminar
del Código Civil, las causales de pérdida de la
patria potestad contenidas en el artículo 462 de este
último han sido derogadas por el artículo 77 del
Código de los Niños y Adolescentes. En
consecuencia, esta última disposición contiene los
vigentes supuestos de pérdida de la patria
potestad.

El régimen contemplado en el nuevo Código
de los Niños y Adolescentes regula a la declaración
judicial de abandono (inciso c), a la condena por delito doloso
cometido en agravio de los hijos o en perjuicio de los mismos
(inciso d) y a la reiteración en la suspensión de
la patria potestad por los hechos a que se refieren los incisos
c), d), e) y f) del artículo 75, como casos de
pérdida de la autoridad paterna.

A pesar de la mala técnica legislativa anotada,
estos tres supuestos son casos de pérdida de la patria
potestad, que implican la extinción de todos los derechos
y deberes emergentes de ella, excepto la obligación
alimentaria. Así, la declaración judicial de
abandono es requisito previo para la adopción de menores
de edad, de acuerdo con el artículo 117 del Código
de los Niños y Adolescentes; por tanto, es la
adopción y no un requisito previo exigido por la ley, lo
que produce la extinción de la patria potestad. Por su
parte, la condena por delito doloso en agravio de los hijos o en
perjuicio de ellos y la reiteración en la
suspensión de la patria potestad por hechos imputables a
los padres, lo que genera es la no restitución de su
ejercicio, pero no la extinción del derecho.

Téngase presente que la suspensión o
pérdida de la patria potestad no libera al padre
pernicioso del cumplimiento del deber de sostenimiento y
asistencia de los hijos, conforme al artículo 94 del
Código de los Niños y Adolescentes.

Como se observa, la pérdida de la patria potestad
es una sanción impuesta para casos de extrema gravedad. El
régimen del Código de los Niños y
Adolescentes difiere del derogado del Código Civil,
además que, en éste la pérdida de la patria
potestad podía ser restituida; mientras que en
aquél, la pérdida de la patria potestad es
irreversible.

44.- PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD (Art
465).

Como se ha explicado precedentemente, el sistema del
Código Civil ha sido reformado íntegramente por el
Código de los Niños y Adolescentes, sin que se
indique expresamente las modificaciones.

Por ello, se debe precisar que por el principio de la
derogación tácita de la ley cuando la materia de la
anterior es íntegramente regulada por una posterior, a que
se refiere el artículo I del Título Preliminar del
Código Civil, las causales de privación de la
patria potestad contenidas en el artículo 463 de este
último, han sido derogadas por el artículo 75 del
Código de los Niños y Adolescentes.

Más aún, la reforma del Código de
los Niños y Adolescentes ha provocado tratar en un mismo
artículo los casos de restricción al ejercicio de
la patria potestad por eventualidades que de hecho impidan su
ejercicio, sin que los padres lesionen el interés de sus
hijos, con los supuestos de hecho que suponen incumplimientos
imputables a los padres que lesionan los intereses de los hijos;
recargando, con ello, inútilmente el trabajo judicial por
cuanto los primeros no requieren ser evaluados, calificados o
impuestos por el juez de familia.

Por ello, se postula un sistema en el que se distinga
claramente los dos supuestos que restringen el ejercicio de la
patria potestad y en el que se establezca que:

a) Todo incumplimiento de los atributos de la patria
potestad, que sea imputable a los padres y lesione el
interés de los hijos, provoca la privación de su
ejercicio; y,

b) Toda eventualidad que de hecho impida el ejercicio de
la patria potestad, sin que se lesione el interés de los
hijos, genera la suspensión de ese ejercicio. La
privación será evaluada y establecida en sede
judicial. La suspensión operará
automáticamente.

Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por
el incumplimiento de los deberes inherentes a ella son impuestas
por el juez de familia, luego de evaluar y calificar los hechos
producidos. Ello es así por el principio de que el
niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de
éstos, excepto cuando, a reserva de revisión
judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad
con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separación es necesaria en virtud del interés
superior del niño (artículo 9, numeral 1, de la
Convención sobre los Derechos del Niño).

El sistema del Código Civil se refiere a los
siguientes supuestos de privación de la patria
potestad:

a) Por dar órdenes, consejos, ejemplos
corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos. En general,
en estos supuestos se incumplen los deberes de velar por el
desarrollo integral, de dirigir el proceso educativo de los hijos
y, principalmente, de darles buenos ejemplos de vida. Entre
ellos, quedará comprendida toda conducta deshonrosa
imputable a los padres que afecte directa o indirectamente a los
hijos. Así, el que uno de los progenitores se dedique a la
micro comercialización de drogas; a la delincuencia; a la
trata de blancas, etc. De otro lado, también se abusa del
aprovechamiento de los servicios de los hijos, perjudicando su
educación. En el caso de dedicarlos a la mendicidad, se
los expone o coloca en situaciones de peligro material o
moral.

b) Por tratarlos con dureza excesiva. En este
caso, se trasgrede el deber de corrección moderada de los
hijos. Se trata de todos aquellos casos en que el hijo es
víctima de la nocividad del medio familiar natural. Debe
advertirse que el maltrato psicológico y todo otro
supuesto de violencia familiar hacia los hijos también
quedan comprendidos en el concepto genérico del numeral 1
del artículo 9 de la Convención sobre los Derechos
del Niño.

c) Por negarse a prestarles alimentos. Se
incumple el deber de sostenimiento de los hijos y supone la
sustracción voluntaria al cumplimiento del deber de
asistencia material.

De declararse judicialmente la restricción, se
impide al padre afectado continuar ejerciendo los derechos de la
patria potestad, mientras que el otro progenitor los
ejercerá exclusivamente.

45.-
AUTORIZACIÓN JUDICIAL A LOS HIJOS PARA VIVIR SEPARADOS DE
SUS PADRES (Art 465)

Esta disposición siempre generó
controversia en torno a la condición bajo la cual el
tercero asume el cuidado de los menores.

Debe apreciarse que el juez solo autoriza a los hijos
para vivir separados del padre o de la madre que contrajo
matrimonio. Vale decir, que los demás atributos de la
patria potestad, diferentes a la custodia y tenencia,
seguirán siendo ejercidos por los padres, quienes no
sufren ninguna restricción en el ejercicio de la patria
potestad. En consecuencia, no se trata de un caso de tutela por
el que se encarga el cuidado de la persona y bienes del menor,
con mayor amplitud que la sola custodia y tenencia.

Por ello que, ubicando el supuesto del artículo
465 del Código Civil dentro de la normatividad vigente, se
trata de un caso de colocación familiar de acuerdo con las
disposiciones del Código de los Niños y
Adolescentes. Al respecto, debe recordarse que, conforme al
artículo 104 de este último cuerpo de leyes, por la
colocación familiar un niño o adolescente es
acogido por una persona, familia o institución para que se
haga responsable de él transitoriamente.

Dispuesta la colocación familiar, el juez
fijará las atribuciones del responsable de la persona de
los menores.

Por no tratarse de una restricción del ejercicio
de la patria potestad, por cuanto los demás atributos de
ésta, seguirán siendo ejercidos por los padres, se
comprueba que las "causas graves" no están referidas a los
supuestos que provocan la pérdida, privación o
suspensión de la autoridad paterna. Deben tratarse de
circunstancias que, sin constituir casos de restricción
del ejercicio de la patria potestad, evidencian la inconveniencia
de que el menor continúe conviviendo con el padre o la
madre que contrajo matrimonio. En ese sentido, más
apropiado es indicar en la norma "causas
justificadas".

46.- CAUSALES DE SUSPENSIÓN DE PATRIA POTESTAD
(Art 468).

Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por
eventualidades que de hecho impidan su ejercicio, sin que los
padres lesionen el interés de sus hijos, no requieren ser
evaluadas, calificadas o impuestas por el juez de familia. Ello
es así en atención al principio de que el
niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de
éstos, excepto cuando, a reserva de revisión
judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad
con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separación es necesaria en el interés superior del
niño (artículo 9, numeral 1, de la
Convención sobre los Derechos del Niño).

El sistema del Código Civil, tratando este tipo
de restricción, se refería a la suspensión
de la patria potestad (artículo 466, C.C.). Por su parte,
el Código de los Niños y Adolescentes, derogando
tácitamente el sistema indicado, reúne las causales
previstas para este caso con los supuestos de hecho que suponen
incumplimientos imputables a los padres que lesionan los
intereses de los hijos, bajo el título único de
suspensión de la patria potestad; y, erróneamente,
establece que las restricciones al ejercicio de la patria
potestad por eventualidades que de hecho impidan su ejercicio,
sean establecidas en sede judicial, recargando inútilmente
el trabajo judicial (artículo 79 C.NA).

Por ello, se postula un sistema en el que se distingan
claramente los dos supuestos que restringen el ejercicio de la
patria potestad y en el que se establezca que:

a) Todo incumplimiento de los atributos de la patria
potestad, que sea imputable a los padres y lesione el
interés de los hijos, provoca la privación de su
ejercicio y

b) Toda eventualidad que de hecho impida el ejercicio de
la patria potestad, sin que se lesione el interés de los
hijos, genera la suspensión de ese ejercicio. La
privación será evaluada y establecida en sede
judicial. La suspensión operará
automáticamente.

El sistema del Código Civil se refiere a los
siguientes casos de suspensión de la patria
potestad:

a) Por la intención del padre o de la madre
originada en causa de naturaleza

civil. Al efecto, se consideran los supuestos en que
procede declarar la incapacidad de las personas, previstos en el
artículo 564 del Código Civil: la privación
de discernimiento; la sordomudez (que incluye a los ciego sordos
y ciego mudos), mientras no se pueda expresar la voluntad de
manera indubitable; el retardo mental; el deterioro mental, que
impide expresar libremente la voluntad; la prodigalidad; la mala
gestión; la ebriedad habitual, la toxicomanía; y la
condena con pena que lleva anexa la inhabilitación para
ejercer la patria potestad.

b) Por la ausencia judicialmente declarada del padre o
de la madre. Por la previsión genérica del numeral
1 del artículo 9 de la Convención sobre los
Derechos del Niño quedan comprendidos los casos de
desaparición y de abandono del hogar ignorándose el
paradero, pues en ambas circunstancias también se
comprueba el fundamento para admitir a la ausencia como causa de
suspensión de patria potestad: la imposibilidad para
atender las obligaciones paterno filiales. Como se aprecia, se
trata de un hecho imputable a uno de los progenitores, por lo que
ello se configura aun cuando los hijos queden bajo la tenencia o
sean recogidos por el otro progenitor o por un
tercero.

c) Cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan
impedidos de hecho para ejercerla. Por su carácter
genérico, todo supuesto que de hecho impida el ejercicio
de la patria potestad es comprendido: el viaje por motivos de
trabajo o de estudio de uno de los padres fuera del domicilio en
el que residen los hijos; el internamiento temporal en un centro
hospitalario como consecuencia de un accidente o enfermedad;
etc.

d) En el caso del artículo 340. Se refiere a los
casos de separación de cuerpos o divorcio por causal;
involucrándose, también, a la invalidez del
matrimonio. No se comprende a la separación convencional y
el divorcio ulterior, por disponerse que en este caso ambos
padres continúan ejerciendo la patria potestad.

47.- NOMBRAMIENTO DE CURADOR PARA REPRESENTAR AL HIJO
EN JUICIO (Art 468)

Craso error contiene este artículo.

Efectivamente, partamos en principio que
jurídicamente lo que corresponde es el nombramiento de un
tutor ya que éste procede en los casos en que un menor no
está bajo la patria potestad (artículo 502 del CC),
situación que se da en los casos de restricción de
la misma. Técnicamente, el nombramiento de un curador no
es adecuado, ya que como sabemos ésta se instituye
básicamente para los incapaces mayores de edad
(artículo 565, inc.1 y artículo 576 del CC). Esta
situación debe ser tomada en cuenta en una futura
reforma.

Por lógica normativa aquellos procesos judiciales
referidos a la pérdida de la administración y
usufructo de los bienes del hijo (artículo 446 del CC),
privación (artículo 463 del CC) y suspensión
de la patria potestad, el consejo de familia en ejercicio
legítimo y propio de sus funciones (como
institución de supervigilancia de los intereses de los
hijos que carecen de padres o que teniéndolos están
incapacitados de ejercer la patria potestad) se encargará
de nombrar un curador a efecto de que vele por los intereses del
menor en los procesos judiciales correspondientes.

Sin embargo, la responsabilidad expresa detallada en
este artículo resulta diminuta si consideramos que el
curador debe brindar una protección integral al incapaz,
velando por su restablecimiento, por su colocación en un
establecimiento adecuado y representándolo o
asistiéndolo, según el grado de la incapacidad, en
sus negocios (artículo 576 del CC). De allí, que su
función no esté limitada exclusivamente a velar por
sus intereses en los procesos judiciales entablados sino por su
desarrollo y bienestar general.

48.- NOMBRAMIENTO JUDICIAL DE CURADOR (Art
468)

Este artículo funciona como un complemento del
artículo anterior.

De manera tal que, si el consejo de familia no cumple
con sus funciones de nombrar un curador que proteja los intereses
del menor en los procesos judiciales correspondientes o que
nombrado resulte su decisión perjudicial, el nombramiento
del curador será judicial, promovido por el juez de oficio
o, caso contrario, a solicitud de parte.

Incuestionablemente, prima la protección del
menor frente a las funciones del consejo de familia cumpliendo el
juez un rol fundamental en la defensa de los intereses del
menor.

Mantenemos nuestra posición en que debe proceder
técnicamente nombrar un tutor en vez de un curador (vid.
primer párrafo del comentario del artículo
anterior), así como la referencia al consejo de familia en
el comentario del artículo 467.

En lo concerniente al aspecto procesal, es obvio que la
remisión que se hace en el dispositivo debe entenderse
referida a las normas pertinentes del Código Procesal
Civil en actual vigencia. Particularmente es aplicable el inciso
2 del artículo 749, ubicado en la sección sobre
procesos no contenciosos, según el cual se tramita en esta
vía el proceso sobre la administración judicial de
bienes, así como los artículos 769 a 780 que
regulan en detalle el mencionado procedimiento.

49.- EFECTOS DE LA RESTRICCIÓN DE LA PATRIA
POTESTAD (Art. 469)

• 1. Fundamento
  jurídico.

El precepto enunciado encuentra su sustento en que
"carecería de sentido que, acreditada la ineptitud paterna
para guardar a los hijos ya nacidos, se le acordara esa guarda
respecto de los sobrevinientes, cuando no se ha rehabilitado y
subsiste la misma ineptitud".

En este sentido, cabe recordar que la patria potestad es
un poder único, entendido como un conjunto de
derechos-deberes que se tienen respecto de los hijos y que no
asumen el carácter de poder múltiple o acumulativo.
Por el contrario, dichas facultades no tienen relación con
la cantidad o número de los hijos y, por ende, no son una
suma de potestades de contenido idéntico sino
distinto

La norma bajo análisis está sustentada en
el principio del interés superior del niño,
recogido por la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño. En efecto "uno de los aportes de la
Convención ha sido extender la vigencia del principio
garantista del interés superior del niño,
más allá de los ámbitos legislativos (como
la Declaración de 1959) o judicial (como lo disponen
numerosas legislaciones en materia de familia), sino extenderlo
hacia todas las autoridades, instituciones privadas e incluso los
padres"

Este principio ha sido recogido en nuestro ordenamiento
por el Código de los Niños y Adolescentes, el cual
en su artículo 78 establece que "el juez especializado
debe evaluar la conveniencia de la restitución de la
patria potestad en razón del Principio del Interés
Superior del Niño y del Adolescente".

En efecto, "el Estado tiene el deber de apoyar a los
padres en este rol, pero también el deber de garantizar a
los niños que su crianza y educación se dirijan
hacia el logro de la autonomía en el ejercicio de sus
derechos. Los roles parentales no son derechos absolutos, ni
meramente poderes-deberes, son derechos limitados por los
derechos de los propios niños, es decir, por su
interés superior'

Es sobre la base de este principio que nuestro
ordenamiento ha optado por extender los efectos de la
restricción de la patria potestad a toda la prole. Queda
claro entonces que frente al derecho de los padres de ejercer la
patria potestad sobre los hijos, el derecho de los hijos a
desenvolverse en un ambiente adecuado para su desarrollo es
prevalente.

2. Inaplicación de la restricción para
los hijos sobrevinientes

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe tener en cuenta lo
señalado por Borda en cuanto establece que "el delito
cometido respecto de uno de los hijos ocasiona la pérdida
de la patria potestad respecto de todos, pues es evidente que un
padre que puede cometer semejante crimen no ofrece ninguna
garantía para los demás hijos. Empero, consideramos
que esa solución no sería aplicable a los hijos que
nacieran después de la condena, pues ello
importaría dar proyecciones excesivas a un hecho
quizá remoto, y privaría toda posibilidad de
rehacer su familia a quien ha purgado ya su delito".

De acuerdo con esta posición, la
infracción de los deberes de los padres debe ser analizada
caso por caso y en relación al hijo respecto del cual se
haya producido la infracción que motiva la pérdida
de la patria potestad. En consecuencia, la pérdida de la
patria potestad se produce respecto de cada uno de los hijos, de
manera individual, no pudiendo extenderse a los demás
hijos las consecuencias del comportamiento de los padres respecto
de uno de ellos.

A ello se suman cuestiones de carácter procesal.
En efecto, "si la acción ha sido deducida limitando la
petición de pérdida de patria potestad en
relación al hijo víctima o damnificado por el
ilícito, no puede ampliarse el marco de la sentencia sin
incurrir en vicios de incongruencia de entidad nulificante, por
lo cual habrá que demostrar en la especie que,
además, el hecho cometido coloca en situación de
abandono a los otros hijos, y solicitar concretamente la
sanción a su respecto"

En contra de esta posición se encuentra Cornejo,
quien sostiene que "no se comprende claramente por qué la
ley ha de aceptar la hipótesis de un padre o madre
idóneo para guardar a algunos de sus hijos e incompetente
o indigno de guardar a los demás" Por ende, la
restricción de la patria potestad debe entenderse de
manera absoluta.

Sobre el particular, es preciso advertir que la
posición que propugna la extensión de los efectos
de la restricción de la patria potestad a todos los hijos
se refiere a causales generales, que por su propia naturaleza son
capaces de afectar no solo al hijo perjudicado, sino
también a los demás hijos. Así, por ejemplo,
la interdicción del padre o de la madre originada en
causas de naturaleza civil no tiene que estar referida a alguno
de los hijos para que le sea aplicable; por el contrario, la
naturaleza de esta causal determina que la restricción de
la patria potestad se extienda a todos.

Supuesto distinto es aquél en que la
restricción de la patria potestad tenga como sustento la
conducta del padre respecto de uno de sus hijos (la negativa a
prestarle alimentos, por ejemplo). De ser el caso, queda claro
que procede la restricción de la patria potestad respecto
del hijo agraviado; no obstante, esta conclusión no parece
tan contundente cuando se pretenden ampliar los alcances de dicha
restricción a los demás hijos, respecto a los
cuales no se ha verificado la causal invocada.

De acuerdo con esta posición, cabría tener
en cuenta que si bien la norma bajo análisis propugna la
restricción de la patria potestad respecto de todos los
hijos sin hacer concesiones, el órgano jurisdiccional
deberá evaluar caso por caso el "efecto contagioso" de la
causal en que se hubiere incurrido a efectos de determinar su
aplicabilidad a los demás hijos.

3. Consideraciones en torno a la pérdida,
privación, limitación y suspensión de la
patria potestad.

Desde su entrada en vigencia, la norma bajo comentario
ha experimentado el intento de diversas modificaciones.
Así, la Segunda Disposición Final del Texto
Único Ordenado del anterior Código de los
Niños y Adolescentes, aprobado por D.S. N° 004-99-JUS,
declaró la modificación del artículo bajo
comentario. Sin embargo, dicha norma no señala
expresamente el texto modificatorio. Esta norma fue
posteriormente derogada mediante Ley N° 27337, por la que se
aprobó el nuevo Código de los Niños y
Adolescentes, el cual no efectúa referencia a la norma en
reseña.

Ello motivó que la doctrina se pronunciara
señalando que "se hace necesaria una ley que, aclarando el
Código de los Niños y Adolescentes, señale
en qué consisten las modificaciones del Código
Civil en lo pertinente"

Si bien la modificación expresa reclamada no
llegó a dictarse, es preciso señalar que el
artículo bajo comentario debe ser concordado con lo
dispuesto por el Código de los Niños y Adolescentes
actualmente vigente, Ley N° 27337.

En efecto, del análisis de las normas citadas se
desprende que el artículo 75 del Código de los
Niños y Adolescentes ha recogido dentro del rubro de
suspensión de la patria potestad, las causales de
privación y suspensión a que hacen referencia los
artículos 463 y 466 del Código Civil
respectivamente.

Por su parte, las causales de extinción y
pérdida de la patria potestad a que se refieren los
artículos 461 y 462 del Código Civil,
respectivamente, han sido subsumidas dentro del artículo
77 del Código de los Niños y Adolescentes, el cual
regula las causales es de extinción o pérdida de la
patria potestad de manera conjunta.

Sobre la base de lo expuesto, es posible establecer que
el artículo bajo comentario ha sido modificado, si bien no
expresamente, por lo menos de manera tácita. Esta
modificación debe entenderse desde dos puntos de vista, a
saber.

a) La primera, referida a la supresión de las
categorías del Código Civil (pérdida,
privación, limitación y suspensión) para
incorporarlas a las categorías reguladas por el
Código de Niños y Adolescentes (suspensión y
pérdida). En consecuencia, el supuesto de hecho de la
norma deberá entenderse referido a las categorías
contempladas en el Código de los Niños y
Adolescentes.

b) De otro lado, a las causal es contempladas por el
Código Civil debe añadirse aquellas incorporadas
por el Código de los Niños y Adolescentes. Se
entiende, Por tanto, que la supresión de la patria
potestad también procede de verificarse estas nuevas
causales.

50.- SUBSISTENCIA
DE LOS DEBERES DE LOS PADRES (Art. 470)

1. Fundamento de la preservación de los
deberes paternos

De acuerdo al tenor de la norma bajo comentario, pese a
restringirse al padre culpable los derechos que emanan de la
patria potestad, persisten las obligaciones que ella
involucra.

La vigencia de los deberes paternos se verifica con
mayor frecuencia en la obligación de otorgar alimentos.
Esta norma encuentra su sustento en el fundamento mismo de la
patria potestad. En efecto, los deberes paternos son inherentes a
la filiación, no a la patria potestad. Siguiendo a los
Mazeaud la obligación alimentaría tiene sustento en
la obligación de solidaridad familiar. En palabras de
Belda y Pérez de Nueros-Berbein y Jiménez "la
obligación de proveer alimentos se funda en la ley natural
y se establece entre individuos unidos por vínculos de
familia".

Es por ello que, haciendo referencia a la
obligación de los padres de brindar alimentos, Planiol y
Ripert señalan que la obligación alimentaria de los
padres no debe confundirse con la obligación derivada de
la patria potestad, pues ésta comprende elementos
extraños a la deuda alimentaría.

En suma, "el apartamiento del padre de la patria
potestad en nada puede alterar su obligación alimentaria,
ya que ésta se funda en el vínculo de parentesco,
si bien se muestra reforzada durante la minoridad del
niño"

Desde un punto de vista práctico, este precepto
encuentra su fundamento en que, de no dejarse vigentes las
obligaciones de los padres, ello perjudicaría
indebidamente a los hijos y dejaría abierta la posibilidad
de que los padres invocaran su propia culpa para liberarse del
cumplimiento de sus obligaciones naturales, morales y legales. No
obstante, "se entiende que la subsistencia de los deberes
funciona en la medida que las circunstancias lo permitan, ya que
en ciertos supuestos (como la desaparición) algunos
deberes (como el de dirigir la educación y
capacitación de los hijos) no podrán ser
cumplidos"

En caso de divorcio, por ejemplo "ambos cónyuges
continúan en la obligación de acudir a los gastos
de educación y mantenimiento de sus hijos, en
proporción a sus recursos". Para estos efectos, se ha
establecido como obligación del juez cuidar los alimentos
de los hijos menores, debiendo fijarse en la sentencia, la suma
de la prestación aun cuando ésta no hubiere sido
demandada

En la legislación española, el juez puede
adoptar medidas con la finalidad de asegurar la prestación
de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo. Estas
medidas pueden adoptarse aun cuando el padre no tenga la patria
potestad sobre el hijo.

2. Consideraciones en torno a las categorías
de pérdida, privación, limitación y
suspensión de la patria potestad

Al igual que el artículo 469 del Código
Civil, el cual también incorpora como supuesto de hecho
las categorías de pérdida, privación,
limitación y suspensión de la patria potestad;
desde su entrada en vigencia, la norma bajo comentario ha
experimentado el intento de diversas modificaciones.

Así, la Segunda Disposición Final del
Texto Único Ordenado del anterior Código de los
Niños y Adolescentes, aprobado por D.S. N° 004-99-JUS,
declaró la modificación del artículo bajo
comentario. Sin embargo, dicha norma no señala
expresamente el texto modificatorio. Esta norma fue
posteriormente derogada mediante Ley N° 27337, por la cual se
aprobó el nuevo Código de los Niños y
Adolescentes, el cual no efectúa referencia a la norma en
reseña.

Ello motivó que la doctrina se pronunciara
señalando que "se hace necesaria una ley que aclarando el
Código de los Niños y Adolescentes, señale
en qué consisten las modificaciones del Código
Civil en lo pertinente"

Si bien la modificación expresa reclamada no
llegó a dictarse, es preciso señalar que el
artículo bajo comentario debe ser concordado con lo
dispuesto por la Ley N° 27337, por la cual se aprobó
el Código de los Niños y Adolescentes actualmente
vigente.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que mientras el
Código Civil mantiene las categorías de
pérdida, privación, limitación y
suspensión de la patria potestad de manera separada, el
Código de los Niños y Adolescente ha optado por
reducir estas categoría a dos, la extinción o
pérdida y la suspensión de la patria potestad. En
efecto, del análisis de las normas citadas se desprende
que el artículo 75 del Código de los Niños y
Adolescentes ha recogido dentro del rubro de suspensión de
la patria potestad, las causales de privación y
suspensión a que hacen referencia los artículo 463
Y 466 del Código Civil respectivamente.

Por su parte, las causales de extinción y
pérdida de la patria potestad a que se refieren los
artículos 461 y 462 del Código Civil,
respectivamente, han sido recogidas dentro del artículo 77
del Código de los Niños y Adolescentes, el cual
regula la extinción o pérdida de la patria potestad
de manera conjunta.

Sobre la base de lo expuesto, es posible establecer que
el artículo bajo comentario ha sido -por los menos
tácitamente- modificado. Esta modificación debe
entenderse desde dos puntos de vista, a saber:

a) La primera, referida a la supresión de las
categorías del Código para incorporarlas a las
categorías reguladas por el Código de Niños
y Adolescentes. En consecuencia, la vigencia de los deberes de
los padres para con los hijos debe entenderse referida a las
categorías contempladas en el Código de los
Niños y Adolescentes.

b) De otro lado, a las causal es contempladas por el
Código Civil debe añadirse aquellas incorporadas
por el Código de los Niños y Adolescentes. Se
entiende, por tanto, que los deberes de los padres para con los
hijos también permanecen inalterados de verificarse estas
nuevas causales.

51.- RESTITUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD (Art.
471º)

Como se sabe, por el principio de protección de
la familia, el sistema jurídico tiene por finalidad
contribuir a su consolidación y fortalecimiento. Este
postulado aplicable a los casos de restricción del
ejercicio de la patria potestad, exige que la relación
paterno-filial se restablezca, se recomponga, cuando ello
convenga al interés superior de los hijos.

Y es que, por un lado, el padre incumplido puede
rectificar su conducta y, por el otro, la eventualidad impediente
puede desaparecer. En estas circunstancias, procede la
restitución del ejercicio de la patria
potestad.

La restitución se producirá en la misma
forma que se estableció la restricción.

Así, imponiéndose en sede judicial las
restricciones por inconductas de los padres, también
corresponderá al juez evaluar la conveniencia de su
restitución en forma progresiva. De otro lado,
produciéndose de hecho las restricciones cuando se
presenten eventualidades inimputables a los padres,
también se restituirá el ejercicio de la patria
potestad cuando desaparezcan los hechos que las
motivaron.

El sistema del Código Civil seguía el
criterio expuesto en el párrafo anterior (artículo
471). Sin embargo, el Código de los Niños y
Adolescentes, derogando el sistema indicado, establece que la
restitución del ejercicio de la patria potestad siempre
sea judicialmente (artículo 78); provocando el efecto
negativo anotado cuando se trató lo relativo a la
suspensión de la potestad paterna.

Por ello, se postula regresar al sistema del
Código Civil: la restitución de la patria potestad
en los casos de privación, se realizará
judicialmente y, en los supuestos de suspensión,
operará automáticamente.

CONCLUSIONES

• La patria potestad es una
  función reflejo del deber de los padres de educar y
  mantener a sus hijos y de protegerlos en sus intereses
  pecuniarios mientras son menores de edad,
  reconociéndola como institución establecida en
  beneficio de éstos.

• De acuerdo con lo previsto en el
  artículo 76 del Código de los Niños y
  Adolescentes, en los casos de separación convencional
  y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido
  en el ejercicio de la patria potestad. Este último, al
  ser posterior al Código Civil, ha modificado la
  aplicación del segundo párrafo del mencionado
  artículo 345, el cual admitía la
  suspensión de la patria potestad.

• Criticando el sistema actual, de
  entrada no es admisible referir el ejercicio de la patria
  potestad al origen de la filiación, por cuanto se
  contraviene la disposición constitucional de no
  discriminación de los hijos por razón del
  nacimiento. Las normas deben estar dirigidas a regular el
  ejercicio de la patria potestad de los padres, con
  prescindencia de si son o no casados.

• En tal virtud y en situación
  normal de convivencia, basta con reconocer que en el
  ejercicio conjunto de la patria potestad, los padres
  deberán tener en cuenta las opiniones de sus hijos en
  función de su edad y madurez, antes de adoptar
  decisiones que les afecten; sean éstos matrimoniales,
  extramatrimoniales o adoptivos.

• La obligación de proveer al
  sostenimiento de los hijos es un deber de los padres que
  ejercen la patria potestad.

Esta obligación debería
extinguirse conjuntamente con la terminación de la patria
potestad. Sin embargo, siendo el sostenimiento de los hijos una
obligación esencial y por demás natural, pues
permite su desarrollo, ésta se prolonga y permanece,
incluso luego de extinguida la patria potestad por la
adquisición de la mayoría de edad de los
hijos.

• Para que el hijo menor pueda trabajar
  requiere la autorización de sus padres, caso en el
  cual podrá realizar los actos jurídicos
  necesarios para el ejercicio regular de la actividad,
  administrar los bienes relacionados con la misma,
  usufructuarIos o disponer de ellos.

• BIBLIOGRAFÍA

  • Código Civil Perú
    Libro III Derecho de Familia PATRIA POTESTAD. actualizado
    en agosto 22, 2009.

  • http://blog.pucp.edu.pe/item/125230/patria-potestad-tenencia-y-regimen-de-visitas

  • http://derechoperu.wordpress.com/2009/08/22/codigo-civil-peru-libro-iii-derecho-de-familia-patria-potestad/

  • http://tu-asesoralegal.blogspot.com/2012/04/tenencia-y-patria-potesta-hijos.html

   

   

  Autor:

  Salvador Sarango, Oskar

  Docente:

  Dra. Karla Farías Lazo

  ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO – FILIAL
  SULLANA.

  CURSO: DERECHO DE FAMILIA.

  CICLO: IV – 2014.

  SULLANA 27 DE MARZO DEL 2014