- Resumen
- Concepto de poder
disciplinario - Elementos
- Características
- Principios del
poder disciplinario - Conclusiones
- Bibliografía
Resumen
El Derecho Disciplinario es el conjunto de principios y
normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan el
poder y el procedimiento disciplinario.
El procedimiento disciplinario se materializa en una
secuencia de actos y hechos materiales y técnicos que
tiene por fin determinar la existencia de faltas de servicio e
incumplimientos de los deberes de parte de los funcionarios
públicos.
El Poder Disciplinario es la facultad de la
Administración para aplicar sanciones, mediante un
procedimiento especialmente establecido a esos efectos, con el
fin de mantener el orden y correcto funcionamiento del servicio a
su cargo. Los elementos del Poder Disciplinario son: los sujetos,
el objeto, el motivo y el fin. En este artículo
analizaremos, principalmente, estos elementos y principios que se
encuentran, principalmente, en la ley 19121 y Decreto
500/91.
ABSTRACT: Disciplinary Law is the group of
principles and constitutional norms, laws that establish
regulations for the power and the disciplinary procedures. The
disciplinary procedure is materialized in a sequence of acts and
events technical and materials that aims to determine the
existence of service mistakes and non-fulfillment of the duties
by the civil servants. Disciplinary power is the power of Civil
Service to implement sanctions, using an especially procedure
established for this purpose, in order to maintain order and
proper functioning of the service in charge. The elements of the
disciplinary power are: subject, object, motive and purpose. In
this article we mainly analyses these elements and
principles.
PALABRAS CLAVES: procedimiento, funcionarios públicos,
Estado de Derecho, sanciones disciplinarias
KEY WORDS: process, government officials,
civil servant, rule of law, disciplinary sanctions
[1]
Concepto de poder
disciplinario
Cuando analizábamos el Derecho Disciplinario
[2]decíamos que es, tal vez, una de las
ramas más antiguas del Derecho como expresión
ética y sociológica del hombre. El derecho de la
disciplina se reconoce en todas las esferas de la relación
humana, desde la "corrección paterna", permitida sobre los
hijos, hasta el severo régimen en los cuarteles
[3]
Respecto del Poder debemos decir que, también, es
tan antiguo como el hombre.
Aquí se lo entiende como el deliberado que se
ejerce sobre las personas, en este caso por la
Administración, dejándose al margen el poder de la
naturaleza o usado contra ella o las cosas. El poder es el que
ejerce una madre sobre su hijo, un Organismo de Crédito,
perteneciente a la ONU, sobre un Estado que necesita dinero en
efectivo, etc-. Ese poder, en sí mismo, no es ni bueno, ni
malo, y se materializa, esencialmente, de acuerdo a los
instrumentos del poder: fuerza, riqueza, conocimiento
[4]relación, origen, etc.
[5]
Partiendo de estos conceptos meramente introductorios,
podemos definir el Poder Disciplinario como la facultad de la
Administración para aplicar sanciones, mediante un
procedimiento especialmente establecido a esos efectos, con el
fin de mantener el orden y correcto funcionamiento del servicio a
su cargo [6]
Es un poder de principio y discrecional
[7]porque surge del poder de mando y de la
facultad de vigilancia que corresponde al jerarca de todo
servicio [8]El autor entiende que el fundamento
del Poder Disciplinario es la aceptación del
régimen jerárquico al consentir la
designación para el ejercicio de la función
pública. Por ello el poder disciplinario de la
Administración es, según su entender, un derecho
subjetivo que no puede estar subordinado al consentimiento del
agente.
En ese sentido debemos recordar que la jerarquía
es una relación técnica de carácter interno
y naturaleza administrativa, regulada jurídicamente, para
asegurar la unidad estructural y funcional mediante
subordinación [9].
El Poder Disciplinario Administrativo no es, la
única forma de disciplinamiento, que existe en el
Derecho.
Así, existe el Poder Disciplinario Laboral, de
derecho privado, que tiene algunos puntos en común con el
que nos convoca en este artículo
[10]
a) El empleador, de principio, tiene
discrecionalidad respecto de la relación laboral en
general. Así acontece respecto a la aplicación
de sanciones disciplinarias y al despido sin explicitar
causal, etc..b) Sin embargo se ha entendido que ese poder no
puede ejercerse sin determinados límites, los cuales
emanan, nítidamente, de la finalidad del Derecho
Disciplinario Laboral, similar al que motiva el Disciplinario
Administrativo, esto es, el correcto funcionamiento de la
empresa , su imagen, etc[11]c) El Derecho Laboral Disciplinario está
tomando la sabia decisión de observar que los sumarios
o investigaciones disciplinarias laborales son, no
sólo un derecho del empleador, sino también un
deber que obra en beneficio del trabajador. Se admite en
estos supuestos, la suspensión preventiva, con
características similares a las que informan el
Derecho Administrativo, esto es, duración limitada,
necesario sumario disciplinario, etc .d) El Derecho Laboral se informa de principios
propios también similares, diríamos
extremadamente similares al Derecho Público, entre
otros, proporcionalidad de la sanción respecto al
hecho punible, non bis in idem, gradualidad, inmediatez,
igualdad de trato en similares situaciones, presunción
de inocencia, prueba de la falta por el empleador, y, por
último, derecho de defensa y respecto de la dignidad
del trabajadore) Lo expuesto no significa desconocer las
particularidades y diferencias , naturales y obvias, entre
las dos ramas del Derecho. Las mismas surgen de la naturaleza
de las mismas, por ejemplo la relación del funcionario
público y su empleador es diversa a la similar del
Derecho Laboral
Elementos
Los elementos esenciales del Poder Disciplinario son:
los sujetos, el objeto, el motivo y el fin
[12]
A) SUJETO
Corresponde distinguir el sujeto activo del
pasivo.
El sujeto activo es quien ejerce el Poder Disciplinario
y siempre lo será el Estado, en sentido amplio, pudiendo
actuar en forma directa o indirecta [13]Es una
competencia de principio del jerarca del sistema, salvo que el
Derecho objetivo disponga expresamente otra cosa. Esta
conclusión se ve reforzada porque el jerarca designa a sus
funcionarios y, por ello, tiene la potestad de sancionarlos
[14]
En el Derecho Comparado encontramos dos grandes
sistemas:
a) El mayoritario que es el que acabamos de describir
y,
b) El que atribuye la potestad sancionatoria a un
órgano independiente, o ajeno, al sistema en el que el
funcionario ejerce función pública.
Se han señalado ventajas e inconvenientes en uno
y otro caso.
En favor del sistema mayoritario se dice que es el
jerarca quien mejor conoce su sistema y al sujeto pasivo. Es
él quien responderá del funcionamiento eficaz y
eficiente del servicio siendo su decisión más
rápida. Asimismo, el poder disciplinario parecería
ser un atributo natural, exclusivo y posiblemente indelegable,
del jerarca.
Con respecto al segundo sistema, adoptado en Alemania,
se dice que un órgano independiente, autónomo y
general para toda la Administración juzgaría con
uniformidad de criterio, evitando soluciones diferentes para
casos análogos.
No parece oportuno, en este momento, inclinarse por una
u otra solución. Sí corresponde decir que nuestro
sistema afilia al mayoritario y, de alguna manera, se
desvirtúa la crítica de la falta de uniformidad por
la eventual intervención jurisdiccional a cargo de un
órgano único e independiente : el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo (T.C.A.). Sin embargo, la inexistencia
de un régimen disciplinario único aplicable a todas
las personas publicas estatales puede hacer propicio adoptar una
solución diversa.
El sujeto pasivo es, de principio, un servidor
público porque, si no existe el vínculo funcional,
resulta imposible sancionar, art. 169 del Decreto 500/91 que
refiere a funcionario.
B) OBJETO
a) Concepto
Parece interesante partir de lo que los autores del
Derecho Penal dicen respecto al concepto de pena, que es,
esencialmente, la sanción que impone el Estado ante la
violación de un precepto penal. En sentido estricto es la
imposición de un mal proporcionado al hecho.
[15]El fin de la pena es la prevención
.
Ingresando a nuestro tema el objeto del Poder
Disciplinario es la aplicación de una medida
disciplinaria, esto es una sanción .
Méndez define la sanción administrativa,
general, como el medio jurídico destinado a asegurar el
orden administrativo [16]Específicamente
sanción disciplinaria es la que la Administración
aplica, de principio, única y exclusivamente a los
servidores públicos, cuando se produzca una falta
administrativa.
El concepto de pena , penal, no coincide necesariamente
con el que se desarrolla en sede administrativa, aunque debe
tenerse presente, en nuestra formación general, y del
derecho disciplinario, siempre, con autonomía.
b) Nulla poena sine lege
En materia de sanciones debe tenerse presente que
existen dos posiciones, parcialmente diversas, respecto a la
aplicación del principio penal "nulla poena sine
lege".
Para algunos, en sede de Procedimiento Disciplinario,
rige el referido principio[17]El mismo resulta una
garantía imprescindible para los funcionarios porque las
sanciones obrarían en una lista previa,
jerarquizada.
El principio no debe entenderse con la acepción
penalista. En esa rama la expresión "ley" es interpretada
en sentido formal, esto es, el acto que surge de acuerdo al
procedimiento establecido en los arts. 133 y siguientes de la
Carta. En el Derecho Disciplinario la expresión Ley debe
entenderse en sentido material y el reglamento es, en ese
sentido, un acto legislativo por su naturaleza general y
abstracta[18]. Por lo expuesto, los reglamentos
pueden establecer sanciones que no transgredan los límites
fijados por normas de carácter superior y no violen la
finalidad que el Derecho persigue.
La segunda posición, en Uruguay, entiende que, en
principio, siendo el Poder Disciplinario una facultad
discrecional, la determinación de las sanciones
está librada a la apreciación del jerarca, dentro
de los límites en que puede desenvolverse. No sería
necesario, pues, que la ley material enumere cuáles
sanciones se puede aplicar, aunque por razones de conveniencia
sería oportuna una enumeración no taxativa que se
perfilaría como una garantía para los
funcionarios[19]
Existen algunos límites impuestos al jerarca que
impiden aplicar sanciones privativas de la libertad personal,
como el arresto, o que afecten el patrimonio particular del
funcionario como las multas, sin texto legal que autorice a
hacerlo [20]
El art. 9 de la Constitución de España
establece el principio de legalidad diciendo:
"1. (…) 3. La Constitución garantiza el
principio de legalidad, la jerarquía normativa, la
publicidad de las normas, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales, la seguridad jurídica, la
responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de
los poderes públicos".
c) Proporcionalidad entre la sanción y la
falta
Sin perjuicio de la indudable discrecionalidad del
jerarca en sede sancionatoria, ella encuentra su límite en
el principio de proporcionalidad .
d) Non bis in idem
Asimismo merece una consideración detallada y de
contenido práctico la vigencia del principio general de
Derecho de valor constitucional (derivado del art. 72): "NON BIS
IN IDEM". El Dec. 500/91 en su art. 173 lo establece disponiendo
que ningún funcionario será llamado a
responsabilidad disciplinaria más de una vez por un mismo
y único hecho que haya producido [21]La
norma dispone que una misma falta no puede ser sancionada dos
veces, sin perjuicio de la responsabilidad que genere en sede
penal, civil o política.
La doctrina minoritaria entiende que el principio Non
bis in idem es un un principio de procedimiento y, por ello, una
infracción no puede ser juzgada en más de una
oportunidad.
La importancia práctica del tema es relevante
porque de las doctrinas comentadas se derivan conclusiones
diversas.
Los que consideramos al principio Non bis in idem como
un principio general de Derecho sostenemos que un hecho
sólo puede merecer una sanción administrativa. Lo
expuesto es sin perjuicio de que el funcionario pueda ser
sancionado por un solo hecho en diversas sedes, esto es
administrativa, penal, civil, política. Insistimos, el
principio Non bis in idem prohibe, en Sede Disciplinaria, aplicar
más de una sanción administrativa .
La doctrina que entiende al principio como un principio
procesal sostiene que un mismo hecho, puede dar lugar a sanciones
acumulativas, Ello permite imponer más de una
sanción.
El autor entiende que el derecho de los funcionarios de
no sufrir más de una sanción disciplinaria emerge
del art. 72 de la Carta .
En ese sentido aplicar una suspensión de seis
meses en el área financiera es una única
sanción. Pero con múltiples consecuencias:
necesario traslado por inidoneidad para cargos de ese tipo;
evaluación del desempeño sólo por el
período trabajado; no generación de haberes y
licencia (por su objetivo fisiológico) durante el
período de la suspensión, etc.. Esas consecuencias
no son sanciones. Emanan, inevitablemente, de la naturaleza de
las cosas, en su sentido objetivo y subjetivo.
La regulación reciente se encuentra en el art. 71
de la ley 19121 que es idéntica a la comentada.
e) Extinción de las sanciones
La reglamentación administrativa, que se
está estudiando, nada dice respecto a la
prescripción de la pena. Esta circunstancia es
idéntica a la que acontece en Argentina. En ese sentido se
dice " Con arreglo a la jurisprudencia de la Corte Suprema, las
correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la
jurisdicción criminal propiamente dicha ni del poder
ordinario de imponer penas. Por esta razón no se aplican a
su respecto los principios generales del Código Penal, ni
las disposiciones del mismo en materia de prescripción
(fallos 203:339, y sus citas)". "… En mérito de lo
expuesto , al no existir norma expresa que establezca
expresamente la prescripción de la pena, la Corte Suprema
de la Nación parece pronunciarse por la no vigencia de
aquel instituto"
Respecto de este tema parte de la doctrina ha expuesto
su oposición [22]
En Uruguay, ante el silencio del legislador, de ese
poder, y del administrador, teniendo presente la
vinculación de las ramas que se están cotejando y ,
especialmente, de la remisión al Código Penal en el
supuesto de la prescripción de las faltas, puede resultar
aplicable, en lo pertinente, las disposiciones del Código
Penal.
C) MOTIVO
a) Concepto
Como en el análisis anterior corresponde partir
de un concepto general de delito[23].
Más aún porque en nuestro Derecho es una
causal de destitución que surge de la normativa
constitucional, art. 168 ord. 10 [24]
El delito es la infracción de un deber
ético-social o, desde un punto de vista contrario es la
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. De
allí que se trata de la infracción a un deber
ético social o la lesión (o puesta en peligro) de
un interés social [25]
Se lo entiende, también, en definición
clásica como una conducta típica,
antijurídica y culpable que trae aparejada como
consecuencia la aplicación de una pena a su
autor
El motivo es el "por qué" del acto administrativo
y en sede disciplinaria constituye la constatación de una
falta administrativa.
El art. 169 del D. 500/91 la define como todo acto u
omisión del funcionario, intencional o culposo
[26]que vicie los deberes funcionales
[27]Obsérvese que el hecho pasible de
sanción puede ser cometido con culpa simple, circunstancia
trascendente si se observa que el art. 25 de la
Constitución exige, en su supuesto, culpa grave o
dolo.
b) Nullum crimen sine lege"
En esta materia no rige, en Uruguay, plenamente, el
principio "nullum crimen sine lege" porque no se requiere una
tipificación de las faltas y, si existe no es limitativa
[28]Esta es una de las principales diferencias con
el Derecho Penal en donde rige plenamente el principio enunciado
que exige, para que un acto sea punible, su definición
expresa [29]
c) Prescripción
En la Administración Central la ley 19121 dispone
que las faltas prescriben :
A) | Cuando además constituyen delito, en el | ||||||||||||||||||
B) | Cuando no constituyen delito, a los seis | ||||||||||||||||||
El plazo empieza a correr de la misma forma que el
previsto para la prescripción de los delitos en el art.
119 del Código Penal.
La prescripción se suspende por la
resolución que disponga una investigación
administrativa o la instrucción de un sumario por la falta
en cuestión [31]
D) FIN [32]
Constituye el "para qué" del Poder Disciplinario.
El objetivo que se persigue con la potestad disciplinaria es la
custodia del orden administrativo a través de correctivos
a las conductas desviadas de los deberes funcionales. Las medidas
motivarán al funcionario a no incurrir nuevamente en las
mismas y que éstas no se generalicen.
Características
De acuerdo a lo expuesto, las características
fundamentales que informan el Poder Disciplinario son las
siguientes:
A) Es represivo en tanto su objeto es aplicar una
sanción disciplinaria.
B) Es administrativo, circunstancia que no debe
olvidarse, porque es ejercido por la autoridad administrativa en
ejercicio de función administrativa.
Principios del poder
disciplinario
Como se expresara oportunamente son aplicables al
Procedimiento Disciplinario los principios enunciados en el D.
500/91 para el Procedimiento Administrativo Común. Pero,
sin perjuicio de ello, el Procedimiento Disciplinario se informa
de principios propios que surgen de su carácter de
secuencia administrativa especialmente punitiva
[33]
A) PROTECCION DEL HONOR Y DE LA DIGNIDAD DEL
FUNCIONARIO
El principio se encuentra consagrado en el art.170 del
D. 500/91 . Asimismo la reserva del procedimiento es una
garantía del honor e intimidad del disciplinado que es
protegido, también, por el Hábeas Data
[34]. Lo expuesto no olvida que el art. 71 de la
ley 19121 dispone que el procedimiento disciplinario será
reservado, excepto para el sumariado y su abogado
patrocinante.
B) PRESUNCION DE INOCENCIA
Surge de la disposición citada en el apartado
anterior y se materializa en el principio "in dubio pro reo"
[35]Se destaca que de acuerdo a este principio es
la Administración quien debe recabar la prueba necesaria
para establecer, indubitamente, la culpabilidad del
disciplinado
C) NECESIDAD DE RESOLUCION FIRME Y FUNDADA QUE
ESTABLEZCA LA CULPABILIDAD
También emana del art. 170 al que debemos agregar
que, para incurrir en falta, se necesita una conducta intencional
o culposa del agente que viole los deberes funcionales. art. 169
del D. 500/91 y normas superiores . De acuerdo al Decreto 500/91,
art. 123, todo acto debe ser motivado y, en el tema que nos
convoca, deben expresamente motivarse, entre otros, el acto
cabeza de procedimiento, la suspensión preventiva,
traslados y otras medidas cautelares posteriores al dictado de
aquél, y el acto principal que resuelve el fondo del
asunto.
D) NON BIS IN IDEM
Como ya lo expresáramos, creemos que el principio
tiene valor constitucional, aunque se encuentra expresamente
establecido en el art. 71 de la ley 19121 y en el art.173 del D.
500/91. El tema fue tratado supra cuando se analizó el
elemento "objeto" del Poder Disciplinario .
E) DEBIDO PROCEDIMIENTO
El debido procedimiento disciplinario surge del art. 66
de la Carta. Se traduce en el principio de defensa que obliga a
la Administración a permitir que el administrado pueda
articular su defensa y, para ello, puede estar asistido por un
profesional en Derecho, tomar vista de las actuaciones para
efectuar sus descargos, ofrecer y diligenciar prueba, etc.
[36]
F) PROPORCIONALIDAD ENTRE LA SANCION Y LA FALTA
[37]
Significa que la sanción debe guardar
relación con la falta y su inadecuación es causal
suficiente para que en etapa jurisdiccional el T.C.A. anule la
medida dispuesta.
Es decir que la posibilidad de adoptar, de acuerdo a la
oportunidad, más de una medida o cuantificación de
la misma, (discrecionalidad sancionatoria), que es de principio
en el Derecho Disciplinario Administrativo Nacional , se
encuentra limitada por los conceptos jurídicos
determinables, el principio de razonabilidad, la
obligación de motivar el cambio de precedente, las
únicas medidas autorizadas [38]etc..Se
destaca el límite que el principio impone a la
Administración en el ejercicio de su Poder Disciplinario
[39]
G) PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
Mediante el mismo se establece la necesidad de sancionar
de acuerdo a lo que se ordena investigar, teniendo presente que
el procedimiento no se puede retrotraer a etapas ya superadas. Lo
expuesto permite a la defensa ejercer su cometido acorde a la
calidad humana del disciplinado. Los hechos nuevos, que surjan en
la investigación, deberían, de principio, ser
objeto de otro procedimiento, si el sumariado no pudo ejercer su
defensa.
H) NO REFORMATIO IN PEJUS
La no reformatio in pejus es una máxima derivada
del principio de defensa y se traduce en la imposibilidad de que
la Administración revoque un acto recurrido por el
interesado para agravar la sanción. Razonar de una forma
diversa sería un medio para coaccionar la
presentación de recursos administrativos bajo la amenaza
cierta de aplicar una sanción mayor. Lo expuesto debe
entenderse sin perjuicio de que la Administración debe
cumplir el Derecho y revisar, en algunos supuestos, aún en
sede recursiva, sus actos ilegales. Por ejemplo notoria invalidez
del acto original revisable, aún, sin interposición
de medios impugnativos [40]
I) PRINCIPIO DE LA LEY MAS BENIGNA
La aplicación retroactiva de la ley más
benigna, en sentido material (incluye el reglamento) , es
inmediata en nuestro derecho, en virtud de ser un principio de
derecho represivo general [41]El mismo emana de la
filosofía jus naturalista de nuestro ordenamiento y
pertenece a todo el orden jurídico, arts. 1, 7, 72 de la
Constitución. Lo expuesto no contradice el principio de no
aplicación retroactiva de las leyes. Este último
refiere a otros supuestos y es, también, de naturaleza
tuitiva del ser humano.
J ) INMEDIATEZ
La inmediatez significa la necesaria relación de
proximidad entre la consumación de la falta disciplinaria
y su sanción. De allí, junto con el valor seguridad
jurídica, se extrae la necesaria prescripción de la
falta y sanción disciplinaria.
K) GRADUALIDAD
Se materializa de la siguiente manera. De existir
mínimos y máximos, aplicables a un hecho punible,
debería comenzarse por aplicar una sanción que no
roce el máximo permitido, salvo las posibles alteratorias
que rodeen la consumación del ilícito.
L) IGUALDAD
Es un principio de todo el orden
jurídico. En el Derecho Disciplinario determina la igual
graduación de la sanción, cuando la conducta es
similar. Como en el principio que antecede se hace la salvedad
respecto de las posibles alteratorias que rodeen la
consumación del ilícito.
LL. NO
AUTOINCRIMINACION
El principio permite al imputado no
declarar en su contra, o favor, de acuerdo a su elección y
libertad. Surge, meridianamente, de los arts. 7, 10 y 72 de la
Carta y del art. 126 del Código de Procedimiento
Penal.
El Art. 126 del Código del Proceso
Penal dice: " (Requisito indispensable para el procesamiento) En
ningún caso podrá decretarse el procesamiento sin
previo interrogatorio del indagado o sin que conste formalmente
su negativa a declarar. (…)" . Es diáfano que el
indagado podrá ser el imputado. La norma, como no
podía ser de otra forma, le permite negarse a declarar sin
consecuencias negativas de ningún tipo. Es elemental,
entonces, que no se puede obligar a nadie a declarar a favor o en
su contra[42]
En conclusión: el sumariado
correctamente citado debe presentarse en el lugar y hora
señalado para la audiencia. Luego, en el acta, puede
expresar que no declara en su beneficio, o en su contra, de
conformidad a lo que disponen los arts. 7, 10 y 72 de la
Constitución Nacional.
M. PUBLICIDAD Y RESERVA
Como sabemos el procedimiento
administrativo común es público. Sin embargo, por
su especialidad, el procedimiento disciplinario es reservado,
excepto para el sumariado y su patrocinante, art. 71, in fine, de
la ley 19121.
Conclusiones
1. Existe una especialización dentro del
Derecho Administrativo Sancionador general denominada Derecho
Disciplinario Administrativo.2. El Derecho Disciplinario Administrativo es
el conjunto de principios y
normas constitucionales, legales y reglamentarias que
regulan el Poder y el Procedimiento Disciplinario de la
Administración.
3. Le son aplicables los principios del
Procedimiento Administrativo
Común, en lo pertinente, sin perjuicio de los
propios que se derivan de su especialidad.
4. Respecto de la relación entre el
Derecho Disciplinario y el Penal existen diversas opiniones.
Nosotros entendemos que el Derecho y el Procedimiento
Disciplinario son autónomos respecto del Derecho
Penal.5. El Poder Disciplinario es la facultad
otorgada a la Administración, para
aplicar sanciones, mediante un procedimiento, con el fin
de mantener el orden y correcto funcionamiento del
servicio.
6. Es un poder de principio y parcialmente
discrecional porque surge del poder de mando y de la facultad
de vigilancia que corresponde al jerarca de todo
servicio.7. El fundamento del Poder Disciplinario es la
aceptación del régimen jerárquico al
consentir la designación para el ejercicio de la
función pública.8. Los elementos del Poder Disciplinario son:
los sujetos, el objeto, el
motivo y el fin.
9. El sujeto activo es quien ejerce el Poder
Disciplinario y siempre lo será el Estado, en sentido
amplio, pudiendo actuar en forma directa o
indirecta.10. La mayoría entiende que el poder
disciplinario es una competencia de principio del jerarca del
sistema, salvo que el derecho objetivo disponga expresamente
otra cosa. .11. Existe otro sistema que atribuye la
potestad sancionatoria a un órgano independiente, o
ajeno, al sistema en el que el funcionario ejerce
función pública.12. . El sujeto pasivo es, de principio, un
servidor público porque, si no existe el
vínculo funcional, resulta imposible
sancionar.13. El objeto del poder disciplinario es
imponer una sanción.14. Las sanciones disciplinarias pueden ser de
diversos tipos, especialmente, a) morales:
(observación y, el apercibimiento); b) Profesionales:
suspensión laboral con privación de haberes; c)
Expulsivas y d) Retrogradación en el cargo.16. En materia de sanciones debe tenerse
presente que existen dos posiciones, parcialmente diversas,
respecto a la aplicación del principio penal "nulla
poena sine lege".17. Para algunos, en sede de Procedimiento
Disciplinario, rige el referido principio.. El mismo resulta
una garantía imprescindible para los funcionarios
porque las sanciones obrarían en una lista previa,
jerarquizada.18. Pero el principio no debe entenderse con la
acepción penalista. En esa rama la expresión
"ley" es interpretada en sentido formal, esto es, el acto que
surge de acuerdo al procedimiento establecido en los arts.
133 y siguientes de la Carta.19. La segunda posición entiende que, en
principio, siendo el Poder Disciplinario una facultad
discrecional, la determinación de las sanciones
está librada, en principio, a la apreciación
del jerarca, dentro de los límites en que puede
desenvolverse. .20. Existen algunos límites impuestos al
jerarca que impiden aplicar sanciones privativas de la
libertad personal, como el arresto, o que afecten el
patrimonio particular del funcionario como las multas, sin
texto legal que autorice a hacerlo.21. El principio"non bis in idem". dispone que
ningún funcionario será llamado a
responsabilidad disciplinaria más de una vez por un
mismo y único hecho que haya producido , sin perjuicio
de la responsabilidad que genere en sede penal, civil o
política.22. La doctrina minoritaria entiende que el
principio Non bis in idem es un principio de procedimiento y,
por ello, una infracción no puede ser juzgada en
más de una oportunidad..23. Los que consideramos al principio Non bis
in idem como un principio general de Derecho sostenemos que
un hecho sólo puede merecer una sanción
administrativa.24. La doctrina que entiende al principio como
un principio procesal sostiene que un mismo hecho, puede dar
lugar a sanciones acumulativas.25. La reglamentación administrativa,
que se está estudiando, nada dice respecto a la
prescripción de la pena. Esta circunstancia es
idéntica a la que acontece en Argentina.26. En Uruguay, ante el silencio del
legislador, de ese poder, y del administrador, teniendo
presente la vinculación de las ramas que se
están cotejando y , especialmente, de la
remisión al Código Penal en el supuesto de la
prescripción de las faltas, puede resultar aplicable,
en lo pertinente, los arts 129 y 130 del Código
Penal.27. El motivo es el "por qué" del acto
administrativo y en sede disciplinaria constituye la
comisión de una falta administrativa.28. Falta administrativa es todo acto u
omisión del funcionario, intencional o culposo que
viole los deberes funcionales.29. En materia de responsabilidad
disciplinaria, en Uruguay, no rige plenamente el principio
del Derecho penal nullum crimen sine lege, por lo que no es
necesario que las faltas disciplinarias vengan determinadas,
expresa y cerradamente, por la ley o por el reglamento, art.
72 de la ley 19121 [43]30. El fin que se persigue con la potestad
disciplinaria es la custodia del orden administrativo a
través de correctivos a las conductas desviadas de los
deberes funcionales. Las medidas motivarán al
funcionario a no incurrir nuevamente en las mismas y que
éstas no se generalicen.31. Siempre será preferible en el
Derecho Disciplinario, que la Administración
establezca, en forma expresa, los principios aplicables al
tema.32. De no ser así , en esta rama del
Derecho Administrativo, la consideración con
autonomía al Derecho Penal es inevitable.33. Preferimos la remisión, con
autonomía , en beneficio del hombre, a la posible
violación de los Derechos del funcionario, por
inexistencia de normas.34. Acaecida, y encuadrada la falta
disciplinaria, deben observarse las circunstancias que
rodearon la misma. Esto es, deben verificarse los hechos y
características que, sin ser parte del tipo, pueden
haber influido en su causación . Nos referimos a las
alteratorias de conducta, esto es, a las atenuantes y
agravantes.35. El principio de protección del honor
y de la dignidad del funcionario es una máxima
fundamental del derecho penal administrativo .36. El principio de presunción de
inocencia surge de todo el orden jurídico, incluida su
norma máxima , y se materializa en el principio "in
dubio pro reo"37. El principio de necesidad de
resolución firme y fundada que establezca la
culpabilidad es de la esencia del Estado de Derecho
personalista .38. El debido procedimiento disciplinario surge
del art. 66 de la Carta. Se traduce en el principio de
defensa que obliga a la Administración a permitir que
el administrado pueda articular su defensa y, para ello,
puede estar asistido por un profesional en Derecho, tomar
vista de las actuaciones para efectuar sus descargos, ofrecer
y diligenciar prueba, etc..39. Un principio fundamental en sede
disciplinaria es el de proporcionalidad entre la
sanción y la falta40. El principio congruencia ordena que los
hechos nuevos, que surjan en la investigación,
deberían, de principio, ser objeto de otro
procedimiento, si el sumariado no tuvo oportunidad
suficiente, dentro del mismo, de ejercer su
defensa41. La reformatio in pejus es una máxima
derivada del principio de defensa y se traduce en la
imposibilidad de que la Administración revoque un acto
recurrido por el interesado para agravar la
sanción.42. La aplicación retroactiva de la ley
más benigna, en sentido material, es inmediata en
nuestro derecho, en virtud de ser un principio de derecho
represivo general43. La inmediatez significa la necesaria
relación de proximidad entre la consumación de
la falta disciplinaria y su sanción.44. El principio de gradualidad ordena, de
existir mínimos y máximos sancionatorios,
aplicables a un hecho punible, que debería comenzarse
por aplicar una sanción que no roce el máximo
permitido, salvo las posibles alteratorias de
conducta45. En el Derecho Disciplinario el principio de
igualdad se materializa en la igual graduación de la
sanción, cuando la conducta es similar teniendo
presente las atenuantes y agravantes del caso
concreto46. Por el principio de no
autoincriminación el funcionario público no
puede ser obligado a declarar en su favor o en su contra
[44]47. El Procedimiento Disciplinario
Administrativo, tema que excede este estudio -por razones de
lógica limitación de espacio- es un
procedimiento Administrativo especial, punitivo e interno,
instrumentalmente destinado a conservar el orden y correcto
funcionamiento de la Administración.48. El referido procedimiento es reservado,
excepto para el sumariado y su patrocinante, art. 71, in
fine, de la ley 19121.
Bibliografía
Bonnard, Roger , Précis de Droit
Public, Recueil Sirey, Paris 1946
Boquera Oliver, José María:
Derecho Administrativo, Civitas, Madrid 1996
Duguit, Léon. Traité de Droit
Constitutionnel. Tome Deuxième. Ancienne Librairie
Fontemoing & Cª, Editeurs. Paris 1923
Escola, Héctor Jorge: Compendio de
Derecho Administrativo , Depalma, Bs As. 1984
Fiorini, Bartolomé, A: Manual de
Derecho Administrativo, La ley, Bs. As. 1968
Flores – Dapkevicius, Rubén: Tratado
de Derecho Constitucional, dos tomos, La Ley, Montevideo,
2009
Flores – Dapkevicius, Rubén: Tratado
de Derecho Administrativo, tomo II, La Ley, Buenos Aires–
Montevideo 2010
Flores – Dapkevicius, Rubén: Decreto
500/91 anotado y concordado, Amalio Fernández, Mdeo.
2013,5ta edición actualizada y ampliada. El decreto 500/91
regula el procedimiento administrativo común,
disciplinario y recursivo en la Administración Central,
Poder Ejecutivo de Uruguay.
Flores – Dapkevicius, Rubén: Derecho
Penal Administrativo, el procedimiento disciplinario, Amalio
Fernández, Mdeo. 2009, 3ra edición
ampliada
Flores – Dapkevicius, Rubén: Amparo,
Hábeas Corpus y Habeas Data, B de F, Buenos
Aires, 2011, 3ra edición actualizada y ampliada
García de Enterría,
Tomás y Fernández, Ramón: Curso de Derecho
Administrativo Civitas, Madrid 1983
Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho
Administrativo, Vol I, Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1976
Giorgi, Héctor: El contencioso
administrativo de anulación, Mdeo. 1958
Hauriou, Maurice : Précis de Droit
Administratif, et de Droit Public, Recueil Sirey, Francia
1921
Landi, Guido y Potenza, Giuseppe: Manuale
di Diritto Amministativo, Giuffrè editore, Milano,
1978
Loewenstein, Karl: Teoría de la
Constitución, Ariel, España 1976
Morell Ocaña: Luis. Curso de Derecho
Administrativo, tomo II, Aramzadi, España 1999
Parada, Ramón: Derecho
Administrativo, tomo I, Marcial Pons España
2000
Prat, Julio A: Derecho Administrativo, T. 3
Vol 2, Acali, Mdeo. 1978
Rivero, Jean: Droit Administratif, Dalloz,
París 1980
Sánchez Goyanes, Enrique y otros:
Manual de Derecho Administrativo tomo I , Colex, España
1997.
Santamaría de Paredes, Vicente:
Curso de Derecho Administrativo, Edit. Tipográfico de
Ricardo Fe, Madrid, 1888
Sarmiento, García, Jorge director:
Derecho Público, Ediciones ciudad argentina, España
1997.
Sayagués Laso, Enrique: Tratado de
Derecho Administrativo, FCU, Mdeo. 1991
Sayagués Laso, Enrique: La
licitación pública, tesis original de 1940,
actualizada por los Profs. Rubén Flores –
Dapkevicius y Daniel Hugo Martinis, B de F Euros Editores, Buenos
Aires 2005
Tarigo, Enrique: Enfoque procesal del contencioso
administrativo de anulación, FCU, Mdeo. 1999
Se consultó el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo vía MODEM y el repertorio de jurisprudencia
informatizada 1990-1999 del mismo órgano
Agradezco, muy especialmente a
nuestros amigos de la Asociación
de Derecho Administrativo de
Perú,
que me han invitado a colaborar
con este estudio.
Autor:
Prof Dr. Ruben Flores Dapkevicius
[45]
Punta del Este, marzo de 2014
[1] Agradezco a mis amigos de la
Asociación de Derecho Administrativo de Perú que
me han invitado a colaborar con este estudio.
[2] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado
de Derecho Administrativo, tomo II, La Ley, Buenos Aires-
Montevideo 2010
[3] Ballen, Rafael: Derecho Administrativo
Disciplinario, pag. 3, Temis, Bogotá, 1998,
[4] Toffler, Alvin: El Cambio del Poder ,pag.
37, 36, 25 y 593, Plaza & Janes, España 1994
[5] Flores Dapkevicius, Rubén :
Derecho Penal Administrativo, El Procedimiento Disciplinario,
Amalio Fernández, Mdeo. 2009, tercera edición,
actualizada y ampliada
[6] García de Enterría,
Tomás y Fernández, Ramón: Curso de Derecho
Administrativo I, pag. 505, Civitas, Madrid 1983
[7] Villegas Basavilbaso, Benjamín:
Derecho Administrativo, Tomo III pag. 529, Tipográfica
Editora Argentina, Bs. As. 1951.
[8] Santamaría de Paredes, Vicente:
Curso de Derecho Administrativo, pag. 72, España
1888.
[9] Méndez, Aparicio: La
Jerarquía, pag. 23, Amalio Fernández, Mdeo.
1973
[10] Existe un Derecho General del Trabajo y,
dentro del mismo, el Derecho Laboral propiamente dicho y el
Derecho Laboral Administrativo, que se nutren de los conceptos
generales que surgen de aquel género.-
[11] Por otra parte se exige, para ejercer el
poder disciplinario laboral, la existencia de falta laboral,
similar a la que informa al derecho administrativo:
acción u omisión dolosa o culpable que altere, o
pueda llegar a alterar el correcto funcionamiento de la empresa
o su imagen
[12] Flores Dapkevicius, Rubén:
Decreto 500/91, anotado y concordado. Incluye jurisprudencia,
Mdeo. 2013, 5ta Edición. El Decreto 500/91 regula el
procedimiento administrativo común , disciplinario y
recursivo
[13] En Colombia, la ley 200/95 , Art 1º
dice: “El Estado es el titular de la potestad
disciplinaria” . El nuevo código de ese
país, ley 734/2002, regula el tema en forma similar
[14] Sin embargo, éste, podría
cometer la tarea de instrucción, propiamente dicha, a un
particular mediante un contrato de arrendamiento de obra
[15] Mezger, Edmund: Derecho Penal , pag.
353, DIN, Bs. As. 1989, traducción de la 6ta.
Edición alemana
[16] Méndez, Aparicio: "Las sanciones
administrativas" L.J.U. t. 1 pag. 12
[17] Jèze, Gartón: Principios
Generales del Derecho Administrativo: La técnica
jurídica del derecho público francés,
pag., 151, Depalma , Bs. As. 1948. El autor entiende que el
principio nulla poena sine lege es un principio de
carácter absolutamente general, que no se halla limitado
a las penas propiamente dichas sino que se aplica a todas las
caducidades, a todas las situaciones jurídicas
desfavorables, organizadas por una ley nueva
[18] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, La Ley, Buenos
Aires- Montevideo 2010
[19] Bielsa, Rafael: La Función
Pública, pag. 170, Depalma, Bs. As., 1960. El autor
admite que las sanciones disciplinarias pueden establecerse,
inclusive, ex post facto, circunstancia que las diferencias de
las penales
[20] La Ley Federal de Procedimiento
Administrativo de México, publicada el 4/8/994, art. 70
dice:”Las sanciones administrativas deberán estar
previstas en las leyes respectivas y podrán consistir
en: I. Amonestación con apercibimiento; II. Multa; III.
Multa adicional por cada día que persista la
infracción; IV. Arresto hasta por 36 horas; V. Clausura
temporal o permanente, parcial o total; y VI. Las demás
que señalen las leyes o reglamentos” Se destaca la
mención del reglamento.- El Artículo 70 A
dice” Es causa de responsabilidad el incumplimiento de
esta Ley y serán aplicables las sanciones previstas en
la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores
Públicos” Se refiere a funcionarios.
[21] El Art. 3 del Código del Proceso
Penal ( CPP ) dice: “Ninguna persona puede ser procesada
dos veces por un mismo hecho constitutivo de infracción
penal, excepto cuando la conclusión del primer proceso
no extinga la acción penal”.
[22] Apesteguía Carlos A: Sumarios
Administrativos, pag. 36, La Rocca, Bs. As. 1998
[23] El Art. 25 de la Constitución
Española dice:”1. Nadie puede ser condenado o
sancionado por acciones u omisiones que en el momento de
producirse no constituyan delito, falta o infracción
administrativa, según la legislación vigente en
aquel momento”. Tipificar post acto no corresponde por lo
que se dirá infra.-
[24] Flores Dapkevicius, Rubén:
Constitución de la República Oriental del Uruguay
de 1967, anotada y concordada, Amalio Fernández, Mdeo.
2010, 2da edición
[25] Bacigalupo, Enrique: Manual de Derecho
Penal, pag. 69, Temis, Bogotá 1989
[26] Duguit, León: Las
transformaciones del Derecho Público, pag. 358,
Librería Española y Extranjera, Madrid, 1926. La
responsabilidad de los funcionarios es por culpa
[27] En sentido similar se define el
instituto por la norma de superior jerarquía, art. 72 de
la ley 19121. Se destaca la remisión de la norma a la
regla de derecho
[28] El Código Unico Disciplinario,
ley 200 de 1995, de Colombia dispone: “Art 4º –
Legalidad. Los servidores públicos y los particulares
que transitoriamente ejerzan funciones públicas solo
serán juzgados y sancionados disciplinariamente cuando
por acción u omisión de funciones incurran en las
faltas establecidas en la ley”. El posterior
código, ley 734/2002 colombiano, regula el tema en forma
similar
[29] Código Penal, art. 1: “Es
delito toda acción u omisión expresamente
prevista por la ley penal. Para que ésta se considere
tal, debe contener una norma y una sanción”. La
norma no define “delito”, establece el
principio
[30] Flores Dapkevicius, Rubén:
Decreto 500/91, anotado y concordado. Incluye jurisprudencia,
Mdeo. 2013, 5ta Edición, actualizada y ampliada
[31] El Art. 38 de la ley 22140 de la
República Argentina dice “El personal no
podrá ser sancionado después de haber
transcurrido tres años de cometida la falta que se le
impute, con las salvedades que determine la
reglamentación”..
[32] Se destaca el valor ínsito de las
normas contenidas en las disposiciones que tipifican faltas
disciplinarias. Ese valor se resume, esencialmente, en el fin,
que mediante el procedimiento disciplinario se persigue
[33] Flores Dapkevicius, Rubén :
Derecho Penal Administrativo, El Procedimiento Disciplinario,
Amalio Fernández, Mdeo. 2009, tercera edición
actualizada y ampliada
[34] Flores Dapkevicius, Ruben: Amparo,
Hábeas Corpus y Hábeas Data, B de F, Buenos
Aires, 2011, 3ra Edición actualizada y ampliada
[35] Morell Ocaña, Luis: Curso de
Derecho Administrativo, Tomo I, cit. pag 465
[36] Bielsa, Rafael: La Función
Pública, pag. 169, Depalma; Bs. As., 1960. “Todo
régimen disciplinario debe ser imperativo y claro, y
puesto que se trata de sanciones, las garantías del
funcionario deben estar bien determinadas.
[37] De Beccaria, Cesare De los delitos y de
las penas, con el comentario de Voltaire, pag. 15 y 35 ,
original de 1764, Alianza Editorial, Madrid 1968. Por aquel
entonces afirmaba “las penas deben ser proporcionadas a
los delitos” penales. “La verdadera medida de los
delitos es el daño a la sociedad”
[38] Las únicas medidas autorizadas
por las normas serán “A”, “B”,
“C”,etc., si se cumple el supuesto de hecho (motivo
) autorizante “S”. No se puede decidir
“D” si no está autorizado. Por ejemplo, una
norma podría disponer:” Si se desobedece, sin
motivo, al jerarca podrá sancionarse, con
suspensión de tres a seis meses o
retrogradación” . Entonces el funcionario no
debería ser arrestado o castigado
físicamente.
[39] Flores Dapkevicius, Rubén:
Decreto 500/91, anotado y concordado. Incluye jurisprudencia,
Mdeo. 2013 5ta Edición. El Decreto 500/91 regula el
procedimiento administrativo común, disciplinario y
recursivo
[40] Morell Ocaña, Luis: Curso de
Derecho Administrativo, tomo II, pag. 260, Aranzadi,
España 1999. El autor dice, apoyando en texto que:
“En ningún caso podrá la decisión
agravar la situación inicial del peticionario, sin
perjuicio de la potestad de la Administración de incoar
de oficio un nuevo procedimiento si es oportuno”
[41] En contra Apesteguía Carlos A:
Sumarios Administrativos (en Argentina) , cit. pag. 45
[42] Flores Dapkevicius, Rubén :
Derecho Penal Administrativo, El procedimiento disciplinario,
Amalio Fernández, Mdeo. 2009 , 3ra edición
actualizada y ampliada
[43] La norma define diciendo : “ La
falta susceptible de sanción disciplinaria, es todo acto
u omisión del funcionario, intencional o culposo, que
viole los deberes funcionales. Considéranse deberes
funcionales las obligaciones, prohibiciones e
incompatibilidades del funcionario, establecidas por la regla
de derecho”.
[44] Flores Dapkevicius, Rubén: El
procedimiento disciplinario , Amalio Fernández, Mdeo.
2009, 3ra edición ampliada
[45] Doctor en Derecho y Ciencias Sociales
por la Universidad Mayor de la República Profesor Ads.
de Derecho Administrativo de la Universidad de la
República Oriental del Uruguay.
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