Problemática de la Interpretación judicial

Interpretación

"…¿Estás tan lleno de harapos y
de miseria, y todavía temes morir? ¡Llevas el hambre
retrasada en tus mejillas! ¡La indigencia y la
opresión se asoman hambrientas a tus ojos! ¡La
pobreza y el desprecio pesan sobre tus espaldas! ¡El mundo
no es amigo tuyo, ni las leyes del mundo! ¡El mundo no
estatuye ninguna ley para que te enriquezcas! ¡Luego no
seas pobre, sino, por el contrario, quebrántala y toma
esto!……¡ He aquí tu oro, veneno más
funesto para el alma de los hombres y causante de más
muertes en este mundo abominable que esas pobres mixturas que no
te dejan despachar! ¡Yo soy quien te vende a ti el
tósigo, no tú el que me lo vendes a mí!
¡Adiós! Compra alimentos y repón tus
carnes…Ven cordial, y no veneno; ven conmigo a la tumba de
Julieta, que allí debo usarte! (sale)". Acto quinto,
escena primera, Romeo y Julieta, William Shakespeare.

A modo de
introducción

A lo largo de su evolución, el hombre
debió aprender a desentrañar el sentido de su
propia existencia mediante el uso de la razón. Su primera
batalla por la supervivencia en sentido material, lo
obligó a aprender a luchar contra la naturaleza a fin de
conseguir su propio sustento. En el camino de dicha supervivencia
como especie dominante, debió aprender a luchar contra la
naturaleza, cuyas fuerzas obviamente lo superan en magnitud, por
lo que debió acudir a su ingenio propio -y el
común- a fin de resolver los conflictos que se le
presentan al paso de su propia evolución. Para ello, el
uso de su razón lo obligó a
interpretar.

El uso del raciocinio inteligente que lo caracteriza, le
permitió sobrevivir hasta el presente, echando mano de su
fuerza manual e intelectual, para lo cual debió aprender
el duro proceso de adaptación que le impone la compleja
existencia de la naturaleza.

El conocimiento humano ha ido superando distintos
estadios de la comprensión, que colocan al hombre -por
ahora- en el inicio de la cadena alimenticia. Para ello,
debió aprender a comprender los procesos que
entrañan los conflictos que se le presentan en su
permanente evolución. Su agrupación en tribus,
clanes y sociedades primitivas, le agregaron a su inteligencia,
los aportes de la existencia en comunidad, para lo cual
debió aprender a sortear los obstáculos de sus
propias limitaciones naturales, enervando sus instintos
destructivos debiendo acudir a la sanción de normas que le
impidan materializar su propia pulsión autodestructiva,
cediendo el uso de la fuerza propia y delegándola en el
monopolio del común. Su larga historia de conflictos, no
hace más que remitirlo permanentemente a su propio
nacimiento como animal de naturaleza asociativa. La propia
crueldad de sus acciones ha ido siendo su límite, para lo
cual debió acudir a la sanción de normas, para las
cuales debe esmerarse permanentemente en equilibrar potencias e
impotencias. Dichas normas, no siempre son fáciles de
entender en el conjunto complejo que las integra, para lo cual,
el raciocinio ha echado mano del principio de
interpretación.

Existen diversas denominaciones de
interpretación. Los romanos llamaban interpres
-intérprete, advino- al que juzgaba de lo venidero por las
entrañas de las víctimas.

"Demócrito considera que los antiguos
establecieron sabiamente el examen de las entrañas de las
víctimas, porque el estado y color de estas
entrañas suministran señales que no se refieren
solamente a las condiciones saludables o nocivas del aire, sino
que se relacionan también con la fertilidad o aridez de
los campos……Escuchad si os place; pero no
creáis a los que comprenden el lenguaje de las aves, y no
sabiendo nada por sí mismos, lo ven todo en el
hígado de las
víctimas".[1]

De ordinario se cree haberlo dicho todo al destacar el
nexo intelectual o moral entre el socratismo y la "intima esencia
de la civilización moderna" sin ponerse a indagar las
causas de su persistencia a través de los siglos,
contentándose con establecer que Sócrates preside
desde las sombras las lucubraciones de los filósofos (y de
los historiadores, juristas, sociólogos, políticos,
etc.) que viven del formalismo de las ideas y no penetran en el
contenido de la realidad material que las sustenta.

Hegel afirmaba que:

"Sócrates no brota como un hongo en la tierra,
sino que se halla unido a su época por un determinado nexo
de continuidad".[2]

El modo idealista de pensar de los europeos tampoco
brotó como un hongo de la filosofía
socrática, sino que responde a las específicas
relaciones sociales de cada época. Pero como la influencia
del ateniense prosigue dos milenios y medio después de su
desaparición, su pensamiento sigue
-ideológicamente- vivo. Este fundamento es la
división de la sociedad en clases. Se podrá
criticar el argumento, que por ser demasiado general no explica
la perdurabilidad del socratismo en el pensamiento idealista
occidental y además, que la sociedad clasista antecede en
miles de años al filósofo ateniense. Pero por largo
o general que sea el período de existencia de clases
sociales no pierde su historicidad, y aún abarcando
distintos tipos de clases y relaciones de clases, sintetiza en
conjunto un transitorio modo de convivencia entre los
hombres.

La crisis de la sociedad esclavista helénica no
murió en el anonimato como las anteriores, pues
dejó fórmulas valederas para todo tipo de sociedad
clasista y son dichas fórmulas las que debemos
desenmascarar para comprender el modelo de interpretación
científico que acompaña el sistema de
producción actual.

La
dominación del intelecto

La coacción física, particularmente a
través del aparato estatal, nunca ha bastado a una clase
para asegurar su dominio sobre la sociedad. Le es imprescindible
ejercer una preponderante influencia ideológica que
provoque en los explotados y oprimidos la alienación a
ella, influencia acompañada de la afirmación
dogmática de que es imposible cambiar el orden
establecido.

Si se acepta que los miembros de una sociedad son todos
los seres humanos que la componen, el Estado deja de ser la
sociedad en sí y para sí que
quería Aristóteles y se revela como verdaderamente
es: la fuerza o poder que nace de la sociedad y se pone por
encima de ella, al servicio de las clases dominantes. El
día que el Estado se identifique con la sociedad, -o dicho
de otro modo, cuando deje de ser producto de los antagonismos
sociales e instrumento de la dominación de una clase sobre
otra-, será el día de la desaparición del
Estado por inútil, por no tener función social que
cumplir.

La filosofía contemporánea considera que
interpretar es conocer, por comprensión, cuál es el
sentido que un signo expresa.

La interpretación de la decisión judicial,
es decir, la interpretación de las decisiones adoptadas
por los estamentos judiciales, obligan al órgano al
razonamiento de las proyecciones de las consecuencias que
habrán de afectar inevitablemente los intereses
subyacentes en el conflicto sujeto a decisión. Los jueces
no pueden desentenderse de los contenidos -económicos- de
sus sentencias, lo que en antigua doctrina de la CSJN implica que
el juzgador debe tener plena conciencia de que las decisiones que
adopta durante el curso del procedimiento, implica una verdadera
adjudicación de potencias e impotencias -al decir de la
doctrina trialista-.

Ley suprema.
Interpretación

La primera interpretación que corresponde poner
en el lente, es la constitucional, por cuanto de los
términos de su práctica, pueden derivarse
fácilmente los de las otras decisiones que implican un
razonamiento previo a la adopción de una decisión
judicial.

En el siglo XIX, para graficar el concepto de
cristalización de las relaciones del poder que toda
constitución real expresa, Ferdinand Lasalle
esbozó en su teoría de la Constitución, el
concepto de "factores de poder".

Por tales entendía a los elementos indispensables
para tener en consideración al momento de evaluar el juego
de fuerzas de los integrantes de una comunidad determinada. Estos
factores de poder, son en la realidad, los componentes de la
Constitución real, la fuerza activa y eficaz que
informa todas las leyes e instituciones jurídicas de la
sociedad en cuestión, haciendo que no puedan ser mas que
tal y como son y que si se omiten considerar, sólo se
logra escribir una "hoja de papel" plagada de declamaciones
más o menos altisonantes, pero virtualmente carentes de
contenido.

"He ahí, pues, señores, lo que es, en
esencia, la Constitución de un país, la suma de los
factores reales de poder que rigen en ese
país".[3]

La "hoja de papel", a la que dan expresión
escrita los factores reales de poder se convierten en derecho, en
instituciones jurídicas y quien atente contra ellas debe
ser castigado. La defensa de una constitución, depende no
tanto del empeño que puedan poner los intelectuales
comprometidos en su salvaguarda, sino de la exactitud con que se
haya trazado la graficación de los factores de poder
expresados en ella.

La Constitución debe expresar el pacto, los
acuerdos, las transacciones de las distintas fuerzas
económicas, sociales y políticas de un país.
La Constitución refleja al sector o grupo de sectores que
predominan en una sociedad en un momento determinado. Constituye,
de hecho, un proyecto común, en el que todos sus
participantes acuerdan en alcanzar sus objetivos de convivencia y
respeto de los derechos de los restantes participantes del
proyecto.

La Constitución reconoce como fundamento a la
sociedad. Es a ella a la que debe expresar. La sociedad, sus
distintos integrantes, sus organizaciones (sindicatos, fuerzas
económicas, etc.) tienen su vida propia. Pero es la
Constitución la que regla sus relaciones entre sí y
con el Estado. Este ente abstracto que es el Estado adquiere una
forma propia, se corporiza a través de la
Constitución. Ella es la suprema mediadora entre la
sociedad y el estado. Un Estado sin Constitución crea las
condiciones para la existencia de un gobierno de pura
arbitrariedad, el ilimitado dominio de la fuerza bruta. Si un
Estado sin Constitución da lugar a la arbitrariedad, una
Constitución que no exprese las necesidades de las
mayorías sociales contribuye a la convalidación de
la injusticia.

"Ahora bien, ¿cuándo puede decirse que una
Constitución escrita es buena y duradera? La
respuesta, señores, es clara, y se deriva
lógicamente de cuanto dejamos expuesto: cuando esa
Constitución escrita corresponda a la
Constitución real, a la que tiene sus
raíces en los factores de poder que rigen en el
país. Allí, donde la Constitución
escrita no corresponde a la real, estalla inevitablemente un
conflicto que no hay manera de eludir y en el que a la
larga, tarde o temprano, la Constitución escrita, la hoja
de papel, tiene necesariamente que sucumbir ante el
empuje de la Constitución real, de las verdaderas fuerzas
vigentes en el país".[4]

Habitualmente, en razón de que ni la
producción espontánea de la naturaleza, ni la
producción humana de los elementos indispensables para la
subsistencia y bienestar son suficientes para todos y a que,
consecuentemente tales elementos despiertan la codicia humana, el
sector social constituyente actúa de manera que los otros
sectores sean los suministradores mayores del trabajo productor
de esos bienes y los consumidores menores de ellos, por lo que
tal situación se mantiene -ya sea por la astucia con que
el sector dominante maquilla de aparente razonabilidad el
desequilibrio, o directamente mediante la violencia-. Cuando el
sector dominado descubre, el natural destino distributivo de los
bienes, y toma conciencia de la injusticia del desequilibrio, si
el sector constituyente no se aviene a transformarla
-difícilmente en forma pacífica- sólo se
conserva por la violencia institucionalizada en el orden
establecido, orden que subsiste en tanto esa violencia sea mas
intensa de las que puedan ejercer los afectados por el
desequilibrio, afectados en su conciencia de la justicia o en su
situación material.

Lasalle vivifica el pensamiento
aristotélico que entendía que

"La Constitución es la ordenación de los
poderes gubernativos de una comunidad política soberana,
de cómo están distribuidas las funciones de tales
poderes, de cuál es el sector social dominante en la
comunidad política y de cuál es el fin asignado a
la comunidad política por ese sector social
dominante".[5]

Y como el sector social dominante conforma
el régimen político

"Constitución y sector social
dominante significan lo mismo".[6]

Como por esencia los seres humanos son iguales y libres,
no aceptan voluntariamente ni de buen grado, una vez adquirida la
conciencia de su igualdad y de la libertad, que se les impongan
cambios de un bien suyo por otros ajenos de menor valor, ni
tampoco que se los excluya de la coparticipación
política relativa a la manera de alcanzar el bienestar
proclamado. Los cambios estrictamente particularizados que hacen
abstracción de los individuos para sólo considerar
el valor de los bienes, se rigen por la igualdad
aritmética, esto es, debe darse algo del mismo valor del
bien que se recibe. Esta justicia conmutativa resguarda los
bienes de cada uno o los manda reparar en caso de
destrucción. Los derechos sobre los bienes adquiridos en
las conmutaciones particularizadas y en las apropiaciones
privadas originarias quedan subordinados al derecho al bienestar,
que todos tienen y que es el fin último de la justicia. De
la obcecación de los poseedores interesados en resistir
cualquier concreta efectividad de estas subordinaciones, surgen
las revoluciones sociales, que impulsan -por medio de la fuerza-
el progreso de la justicia.

"El desplazamiento de los factores reales de
poder……….El hacer una Constitución
escrita era lo de menos, era lo que menos prisa corría;
una Constitución escrita se hace, en caso de apuro, en
veinticuatro horas; pero con hacerla nada se consigue,
si es
prematura……".[7]

La Constitución legaliza el poder. Le da
credibilidad a las "reglas de juego" que toda la
sociedad acepta o debe aceptar. Esto tiene tal peso que toda
actividad individual, cualquier actividad, es
jurídicamente aceptada si puede enmarcarse en alguna
disposición constitucional. Esta legalidad es la que
otorga, al que ejerce el poder del Estado, el monopolio de la
violencia legal. Ésta es la característica exterior
más ostensible sobre el carácter de "regla de
juego" que tiene una Constitución. Estas "reglas
de juego" pueden contar o no con el consenso mayoritario.
Según este grado de consenso será la legalidad que
tendrá un gobierno o una Constitución. En la medida
que la falta de consenso sobre actos de gobierno o normas
constitucionales va creciendo, se va perdiendo legitimidad. Cuado
esta pérdida de consenso y legitimidad es claramente
mayoritaria, la tensión aumenta.

Además de estas funciones que tiene toda
constitución, ella se presenta como una reguladora de
competencias. Determinando las relaciones entre los
distintos organismos sociales y el Estado. De los individuos con
el Estado y de los individuos entre sí. También a
través de sus disposiciones se regula la actividad de los
distintos órganos del Estado. La función de cada
uno de los poderes, sus relaciones, y los mecanismos de
decisión política, que son la forma concreta de
manifestación del poder.

"Con aquélla hoja de papel que lleva la fecha del
5 de diciembre de 1848, el rey, espontáneamente, se
avenía a un gran número de concesiones, pero todas
ellas chocaban contra la Constitución real, es
decir, contra los factores reales de poder que el rey
seguía teniendo, íntegros en sus manos. Y con la
misma imperiosa necesidad que envuelve la ley de la
gravitación, tenía que ocurrir lo que
ocurrió, que la Constitución real fuese
abriéndose camino, paso a paso, hasta imponerse a la
Constitución
escrita".[8]

El gran problema constitucional es cómo alcanzar
una convergencia, un consenso que permita una
transformación objetiva en beneficio de las
mayorías nacionales. Muy poco tienen que ver las bondades
de una Constitución con una brillante teorización o
una precisa adecuación a otros textos constitucionales,
eficaces o no, en cada una de sus realidades. Estaremos frente a
una Constitución que responda a las circunstancias
históricas del país, si consigue reunir los
siguientes recaudos:

1) Que se corresponda con la sociedad real. Siempre
existe una cierta tensión entre la Constitución y
la sociedad. Esta tensión tiene su origen en que nunca es
posible que una Constitución recoja todos los intereses
sociales que conviven en una sociedad determinada. Desde este
punto de vista la mejor constitución es la que recoge las
aspiraciones de las mayorías. Ahora bien, las tensiones
entre sociedad y constitución pueden reconocer distintas
causas, que si bien se entremezclan es conveniente distinguirlas.
En primer lugar porque los cambios producidos pueden poner fuera
de lugar los textos originarios de la Constitución (y la
consiguiente necesidad de su reforma). Por errores del legislador
que sea incapaz de recoger los intereses de los sectores
mayoritarios y orientarlos en el sentido que satisfagan sus
aspiraciones en un marco de mayor justicia en segundo lugar. Y
por último, por las propias divisiones existentes en la
sociedad.

2) Que sus disposiciones estén apoyadas en una
efectiva y mayoritaria correlación de fuerzas. Ninguna
Constitución escrita sirve para un proyecto en
común si no ha sido explícitamente elaborada y
avalada por sectores representativos de la mayor parte de la
sociedad. Este es el sentido de la convivencia o consenso,
imprescindible en cualquier norma constitucional. Pero deja
pendiente una pregunta: ¿Convergencia y consenso de
quienes y para qué? Lo dicho, formalmente, toda vez que no
existen constituciones divorciadas de la realidad
económica, política y social, aspectos que
obviamente exceden este ensayo.

3) Que realmente sirva para el progreso de la justicia.
El avance de la justicia como una mayor producción y mejor
distribución de los bienes. En la búsqueda de
lograr el objetivo de justicia por intermedio de la
participación, se orienta el desarrollo de la
historia.

En síntesis, una Constitución justa es la
que da cuenta de la situación actual. También
prevé las tendencias de su evolución, favoreciendo
el desarrollo del mayor bienestar y justicia posibles en las
actuales circunstancias concretas. No puede ser un inventario
de buenas intenciones, pero tampoco el himno de la
resignación. Si la Constitución escrita no da
cuenta de las mayoritarias aspiraciones postergadas, respondiendo
a la justicia por la cual están clamando, no pasará
de ser un papel más, una nueva
frustración.

El
positivismo

Hans Kelsen.

Sin dudas el lugar primordial de la escuela positivista
lo ocupa Hans Kelsen, quien dedicó sus estudios a la
elaboración de una teoría sobre el derecho que no
contuviera más elementos que los estrictamente
jurídicos. Su principal obra vino precedida de sus
fundamentos sobre la justicia y de la estructuración del
aparato jurídico, divorciado del entorno social,
político, científicamente aséptico y
metafísicamente separado de la moral.

"Si hay algo que la historia del
conocimiento humano puede enseñarnos es la inutilidad de
los intentos de encontrar por medios racionales una norma de
conducta justa que tenga validez absoluta, es decir, una norma
que excluya la posibilidad de considerar como justa la conducta
opuesta. Si hay algo que podemos aprender de la experiencia
espiritual del pasado es que la razón humana sólo
puede concebir valores relativos, esto es, que el juicio con el
que juzgamos algo como justo no puede pretender jamás
excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto. La justicia
absoluta es un ideal irracional. Desde el punto de vista del
conocimiento racional, existen sólo intereses humanos y,
por lo tanto, conflicto de intereses. Para la solución de
los mismos existen sólo dos soluciones: o satisfacer el
uno a costa del otro o establecer un compromiso entre ambos. No
es posible demostrar que ésta y no aquélla es la
solución justa. Si se supone que la paz social es el valor
supremo, el compromiso aparecerá como la solución
justa. Pero también la justicia de la paz es sólo
una justicia relativa y, en ningún caso,
absoluta".[9]

Aún hoy goza de un gran prestigio entre los
científicos del derecho, quienes reivindican su doctrina
relativista. Ello le permitió encapsular su objeto de
estudio, aislándolo, a fin de elaborar su teoría
pura.

En su "Separación del derecho y la moral", afirma
que

"Una doctrina relativista de los valores no
significa -como múltiples veces ha sido mal entendido- que
no haya valores y, en especial, que no exista justicia alguna,
sino que no hay valores absolutos, sino sólo relativos;
que no hay una justicia absoluta, sino relativa; que los valores
que constituimos mediante nuestros actos productores de normas, y
que son fundamentos de nuestros juicios axiológicos, no
pueden darse con la pretensión de eliminar la posibilidad
de valores contrapuestos".[10]

El positivismo se desarrolla conjuntamente con las
ciencias físico naturales, representando un esfuerzo de
extraer consecuencias filosóficas del método
elaborado por ellas, esforzándose por dotar a la
especulación de una certeza y una verdad medidas
según el criterio del conocimiento científico. El
gran principio del positivismo parte de la acotación de la
esfera de lo cognoscible a lo fenoménico y causal; la
renuncia al planteo y a la solución de problemas
valorativos, ontológicos y generalmente,
supraempíricos. En su primera fase, tal exigencia
metódica refleja el proceso de objetivación del
conocimiento que tuvo lugar a finales del siglo XVII y principios
del XVIII. La burguesía ascendente, producía sus
primeros balbuceos de empirismo y materialismo y el
régimen feudal decadente, devaneó varios siglos en
la oscuridad de la teología. Más adelante se erige
en un sistema que -tomando mucho del de las ciencias naturales–
trata de ofrecer una solución conexa no sólo de la
realidad sensible, sino también del mundo
espiritual.

La ciencia del derecho propiamente dicha, se inicia
cuando el derecho se inserta en el plano de los objetos
lógicos o cuando se descubre su peculiaridad como objeto
del mundo cultural-espiritual histórico. Las concepciones
normativistas poseen una tendencia logicista, constructiva y
sistemática y el positivismo se encuentra se encuentra
entre aquellas, incurriendo en lo que se ha criticado como una
contradicción, ya que parte del Derecho positivo como
realidad jurídica única, pero inmediatamente lo
desmaterializa, reduciéndolo solo a norma y la norma es
sólo un objeto ideal, por lo cual se puede decir que el
positivismo pierde, destruye la positividad.
Así:

"La ciencia del Derecho se convierte en sus
manos en ciencia de un objeto ideal. Hay ciencia del Derecho como
hay ciencia de los números; y, sin embargo, el supuesto de
esa ciencia había sido la existencia del Derecho como
objeto real (positivo)".[11]

Ronald
Dworkin

Si bien se encuentra discutido doctrinariamente, si
Dworkin pertenece a la escuela iusnaturalista, su polémica
con Raz -discípulo de Hart-, ha permitido que se lo
considerara como el creador de una nueva versión del
iusnaturalismo. En rigor de verdad, se lo considera -y critica
por ello- como un apologista de la filosofía liberal del
conservadurismo.

Su crítica al positivismo por la
separación entre derecho y moral, a la que considera falsa
por cuanto considera que no se puede separar el razonamiento
jurídico del razonamiento moral -acerbamente criticada-
encuentra su mayor fundamento en su conceptualización de
los "casos difíciles".

Dworkin considera que el juez debe poder encontrar de su
menú de opciones, la respuesta correcta, a la que
considera la única que debe encontrar luego de un
análisis no por arduo menos necesario. El análisis
de los casos difíciles y la incerteza del derecho que
supone su estrategia, lo coloca en directa contradicción
con el modelo de función judicial positivista: Un caso es
difícil si existe incerteza, ya por existir varias normas
que motivan sentencias disímiles -porque las normas son
contradictorias o por la carencia de norma estrictamente
aplicable-. Ello no puede impedir al juzgador encontrar la
respuesta correcta. Considera que los casos insolubles son
extraordinarios en derechos mínimamente evolucionados.
Para ello, llama a acudir a los principios,
señalando que el material jurídico compuesto por
normas, directrices y principios es
suficiente para dar respuesta al problema planteado y que
sólo una visión del derecho que lo identifique con
las normas puede mantener la tesis de la discreción
judicial.

Para la teoría de Dworkin, el positivismo
jurídico tiene una respuesta ante los casos
difíciles: Cuando un determinado litigio no puede
subsumirse en una norma jurídica previamente establecida
por alguna institución, el juez tiene "discreción"
para decidir el caso en uno u otro sentido. Esta opinión
supone -para los positivistas, al entender de Dworkin- que una u
otra de las partes tenía un derecho preexistente a ganar
el proceso, pero considera que tal idea es sólo una
ficción, ya que en realidad, el juez ha introducido nuevos
derechos jurídicos que ha aplicado después,
retroactivamente al caso sometido a su
jurisdicción.

Para ello, afirma:

"Los jueces han de aplicar el derecho promulgado por
otras instituciones, no deben hacer leyes nuevas. Tal es el ideal
que, por diferentes razones, no se puede realizar plenamente en
la práctica. Las leyes y normas del derecho
consuetudinario suelen ser vagas, y es necesario interpretarlas
antes de que se las pueda aplicar a casos nuevos. Además,
algunos casos plantean problemas tan nuevos que no es posible
resolverlos ni siquiera forzando o volviendo a interpretar las
normas existentes, de manera que en ocasiones los jueces deben
legislar, ya sea encubierta o explícitamente. Pero cuando
lo hacen, deben actuar como representantes del legislativo,
promulgando el derecho que, en su sentir promulgaría
éste de verse enfrentado con el
problema".[12]

Tal estructura de razonamiento, permite a Francois Ost
identificarlo como el típico modelo de Juez
Hércules, ya que la ciclópea tarea de no trepidar
hasta encontrar la respuesta que sabe íntima y
únicamente correcta -más allá de la
dificultad de hallarla- implica un modelo de juez que en la
teoría del modelo de juez del siglo XX tiene un lugar bajo
el sol. Para ello, luego de identificar al juez divino
(Júpiter), afirma -antes de sugerir al prudente Hermes
como el adecuado para esta etapa de posmodernidad-:

"…entra en juego un modelo que calificaría
de embudo (pirámide invertida) o de dossier. Es Ronald
Dworkin, como es sabido, quien revalorizando hasta el extremo la
figura del juez moderno, le da los rasgos de Hércules. Sin
poder -lejos de pretenderlo- reducir la posición de
Dworkin a la de los realistas americanos, mantendremos
aquí el nombre de Hércules, particularmente
aceptado para designar a ese juez semidiós que se somete a
los trabajos agotadores de juzgar y acaba pro llevar el mundo
sobre sus brazos extendidos, reproduciendo así fielmente
la imagen del embudo. A partir de aquí no hay mas derecho
que el jurisprudencial, es la decisión y no la ley la que
crea autoridad".[13]

Puede calificarse de escatológica la
comparación, pero

" la pirámide sugería lo sagrado y lo
ideal; el embudo evoca la materia, lo profano, incluso lo
alimenticio. Al predominio de una justicia inspirada por el
mandato jupiterino, le sustituye la balanza de nuestros
cálculos y compensaciones
cotidianas".[14]

La polémica americana que envolvió a
Dworkin con Hart, permitió al primero tomar partido por la
escuela iusnaturalista con la que -calificándola de nueva-
arremete contra las concepciones positivistas que hoy día,
continúan apilando doctrinas y escritos sobre el
promontorio bibliotecario de la ciencia del derecho. Una
concepción del derecho que niegue el divorcio entre
derecho y moral, sin acudir a principios de justicia material
preestablecidos -al estilo del viejo iusnaturalismo- es una
doctrina calificada en distintos ámbitos académicos
como radical. Tal afirmación se sustenta en la
demostración que ensaya Dworkin de que en la
práctica jurídica de los tribunales de derecho, la
distinción entre derecho y moral -que le permitirá
enunciar las razones de la objeción de conciencia a la
guerra de Vietnam– no es tan clara como sostiene el
positivismo.

H.L.
Hart

Por su parte, Hart defiende su postura con base a su
teoría de la regla de reconocimiento consistente
en una práctica social que establece que las normas que
satisfacen ciertas condiciones son válidas. Considera que
cada sistema normativo tiene su propia regla de reconocimiento y
su contenido varía y es una cuestión
empírica. Existen sistemas normativos que reconocen como
fuente del derecho un libro sagrado, o la ley o las costumbres o
varias de ellas a la vez. La regla de reconocimiento es el
criterio de Hart que le sirve para identificar un sistema
jurídico fundamentando la validez de todas las normas que
de ella se derivan.

No puede dejar de tenerse en cuenta que la
discusión con Dworkin, de la imposibilidad de hallar la
respuesta correcta -la única- provoca cierto escepticismo
en Hart. Pero esa desazón, no puede permitirle al jurista
desentenderse de su teoría:

"El escepticismo respecto del carácter de las
reglas jurídicas no ha asumido siempre, sin embargo, la
forma extrema de condenar la noción misma de regla
obligatoria como confusa o ficticia. En lugar de ello, la forma
más dominante de ese escepticismo en los Estados Unidos y
en Inglaterra nos invita a reconsiderar el punto de vista de que
un orden jurídico en su totalidad o aún
principalmente consiste en reglas. No cabe duda de que los
tribunales estructuran sus decisiones como para dar la
impresión de que ellas son la consecuencia necesaria de
reglas predeterminadas cuyo significado es fijo y claro. En casos
muy simples esto puede ser así; pero en la amplia
mayoría de los casos que se ventilan ante los tribunales,
ni las leyes ni los precedentes en los que, según se
pretende, están contenidas las reglas, permiten un
único resultado. En los casos más importantes hay
siempre una elección. El juez tiene que optar entre
posibles significados alternativos de las palabras de una ley, o
entre interpretaciones discrepantes de qué es lo que
"expresa" un precedente. Únicamente la tradición de
que los jueces "hallan" y no "crean" el derecho oculta esto, y
presenta sus fallos como si fuesen deducciones fácilmente
hechas a partir de reglas claras preexistentes, sin que
intervenga la elección del juez…..Sin embargo todas
las reglas poseen una penumbra de incertidumbre donde el juez
tiene que elegir entre
alternativas".[15]

La regla de
obediencia al orden

"La justicia formal es la adhesión a
principios, o como han dicho algunos, la obediencia al
sistema".[16]

Obedecer significa, simplemente no exteriorizar el
conflicto con la autoridad, no manifestarse con violencia en su
contra; pero esa obediencia es compatible con el incumplimiento
de lo mandado, con omitir cumplir con lo ordenado. Para el
positivismo kelseniano, el derecho nada impone, nada ordena,
requiere para su validez un mínimo de eficacia o de
acatamiento formal, pero no exige "cumplimiento", precisamente
porque frente al incumplimiento se opone el aparato coactivo.
Consecuentemente se realiza cuando se incumple. Para Kelsen, el
cumplimiento del derecho es puro deber moral y, como tal,
metajurídico. Cumplir o incumplir el derecho es
cuestión de libertad, es decir, dependen del juicio
íntimo y moral del hombre.

Considerar al derecho como perteneciente al Estado,
implica que no es que el derecho sea la "voluntad del estado"
pues el derecho no es exclusivamente voluntad, ya que la voluntad
se expresa en la ley y el derecho no existe sólo bajo la
forma de ley, sino que al ser organización de la vida
social, el Estado necesariamente organiza jurídicamente la
vida social. Como tal forma de vida social, el Derecho es
libertad porque la vida social es precisamente eso: vida, y la
vida es libertad, pero es vida normativamente estructurada. Y
como tal, es libertad estructurada normativamente. Como tal, es
libertad organizada, libertad en la forma de libertad social, en
su doble significación como libertad jurídica y
libertad política. Ese sujeto de la libertad, el
individuo, es la persona, sujeto de la vida, destinatario de la
libertad. Por eso se entiende que el derecho no necesita del
Estado para existir; pero el Estado no puede ni ser ni existir
sin el derecho.

Obviamente que no todo estado es Estado de derecho, sino
que éste es el Estado cuyo Derecho confiere una
específica estructura y contenido a una comunidad
política. En el sentido explicado, el Estado de Derecho
contradice históricamente al estado despótico, la
dictadura. Por otro lado, todo Estado tiene un contenido
jurídico y al Estado le es consustancial el derecho, pero
no todo Estado ve en el derecho el factor fundamental integrante
de su esencia, la forma en que debe transcurrir su actividad, su
razón de ser: por eso conceptualmente, al Estado de
Derecho se oponen las concepciones de Estado de Poder, Estado
Ético, Estado Económico, etc. El Estado de poder no
es otro que el moderno Estado Nacional cuyo teórico
principal fue el nunca bien entendido -o quizás
históricamente desfigurado- razonamiento de Maquiavelo,
quien tuvo la perspicacia de enunciar que el principio del
orden es el poder. La idea del poder es consustancial al
Estado. El Estado, que no tiene sobre sí ningún
otro poder, debe poner su propio poderío al servicio de la
Humanidad, pudiéndole exigir a sus súbditos
obediencia pero no convicción, con lo cual debe
reconocerse el conflicto entre el poder del Estado y la
conciencia moral de sus súbditos (el ácido
podrán vencer, pero no convencer de
Unamuno).

La evolución de la ciencia del derecho obliga al
científico a desprenderse de ciertas concepciones del
positivismo que han servido para un período
histórico, pero que ya resultan anacrónicas, lo que
acorrala al positivismo en el rincón de todas las
ideologías en su ocaso y su inveterada costumbre de
descalificar los métodos hermenéuticos de otras
ciencias. Para el enfoque epistemológico
gnoseológico-objetivante extremo del positivismo no
resulta posible, sin desdecirse, admitir la "cientificidad" de
otros enfoques epistemológicos no objetivantes, ejerciendo
un pseudo monopolio de cientificidad acusando a otros saberes de
"no científicos" precisamente porque se abstrae de
tematizar las condiciones de su propia praxis. La línea de
demarcación positivista que distingue el "territorio de
cientificidad" suyo propio, del "territorio de pseudo-ciencia o
de metafísica o -en el pináculo de la
descalificación peyorativa- de superchería" de
aquellos a quienes acusa de ello, se desprende precisamente de
esos pre-supuestos no tematizados que la hermenéutica
tematiza. Si consintiera en ello (en la tematización de
esos presupuestos no tematizados por él), el positivismo
estaría permitiendo que se desdibujara dicha frontera,
terreno que se resiste denodadamente a
ceder.[17]

Interpretación
trialista

En su prólogo a la cuarta edición de su
Introducción Filosófica del Derecho, Werner
Goldschmidt pone al positivismo en su lugar: "El gran depurador
es Hans Kelsen, que purifica el concepto del Derecho. El elemento
social es extrañado y confinado en la Sociología.
El ingrediente valorativo es excomulgado del ámbito de la
ciencia y vagabundea por el campo de la Política. Kelsen
consigue, pues, para los juristas un concepto puro del derecho a
costa a automutilaciones que lo conducen a un verdadero
Nihilismo. Estas dolorosas operaciones produjeron a su vez una
nueva reacción, que quería salvar el ideal de la
pureza, haciéndolo compatible con la complejidad del mundo
jurídico. Entramos pues en la tercera etapa, la de la
complejidad pura. Se trata, en otras palabras, de mantener la
triplicidad de los elementos, por un lado, pero aunándola
al ideal kelseniano de la pureza. En este orden de ideas se
llevan a efecto diversos intentos, como por ejemplo, el
Tridimensionalismo de Miguel Reale, el Integrativismo de Jerome
Hall y la Egología de Carlos Cossio. He aquí
también el lugar geométrico del
Trialismo".

"Todas las conductas que hallamos en el fenómeno
jurídico integran repartos de potencia e
impotencia…..Las conductas de reparto de potencia e
impotencia o pueden imponerse por los repartidores a los
demás protagonistas sin tener en consideración su
conformidad o disconformidad, ora mediante el esquema: ordenanza
y obediencia, ora aplicando directamente la violencia (repartos
autoritarios), o pueden descansar en el acuerdo entre todos los
protagonistas del reparto (reparto autónomo). Recordando
nuestros ejemplos de repartos, constituyen indudablemente
supuestos de repartos autoritarios el decreto del Poder Ejecutivo
que aprueba la denegación de licencia (según el
esquema: ordenanza y obediencia) y el hurto y su posterior
castigo (conforme el esquema: aplicación directa de la
violencia), mientras que nos encontramos con un reparto
autónomo en el caso de la compraventa del
departamento"[18].

Ciencia e
hipocresía

En el capítulo V de Sociologías
Especiales, Goldschmidt reconoce la existencia de materias en las
cuales el mismo camino a la investigación se encuentra
controlado por grupos determinados de hombres de ciencia y cita
como ejemplos a los directores de laboratorios y centros de
investigación. Reconoce -amargamente, podría
decirse- que aunque el camino a la investigación es
transitable, puede encontrarse plagada de
obstáculos:

"Así, un hombre de ciencia, con tal de lograr un
cargo determinado (director de un laboratorio, profesor titular
de la universidad más importante del país, etc.)
reúne en sus manos un poder considerable sobre el acceso
al aprendizaje en el propio país, en el extranjero, y a
los órganos de publicidad, que hace que los aspirantes a
las carreras científicas acepten sus teorías, si es
que las tiene, o le atribuyen doctrinas aunque no las tuviera.
Ahora bien, todo eso no sería tan perjudicial si la
obtención de estos puestos de control se hiciera en
función de la importancia científica de los
hombres. Pero existen numerosas naciones en que su logro depende
de influencias políticas. Entonces los políticos
científicos poderosos, a fin de que su orfandad
científica no quede en evidencia, sólo admiten
jóvenes de los cuales creen que no les harán
sombra, no equivocándose casi nunca en su
apreciación".[19]

Lo que no puede obviarse, es que el sendero intelectual
del entendimiento humano, se encuentra acotado por los
márgenes entre los que debe moverse el hombre de ciencia,
lo que filosóficamente lo limita encorsetándolo a
las posibilidades objetivas de su propia conciencia intelectual.
A lo largo de la historia, el científico debió
afrontar la permanente hostilidad del statu quo
interesado en que sus teorías no pusieran en peligro la
comodidad y la subsistencia de los pensadores
contemporáneos comprometidos con la
intelligentzia oficial. Así, debieron afrontar
los primeros pensadores de la burguesía la hoguera y
métodos de tortura medievales al igual que los
científicos de los modos de producción
históricos de los que ya incluso ni memoria se conserva
-la cicuta socrática, grafica la idea-.

Si a lo antedicho, se le agrega la cuestión de la
falta de ética por condicionamientos económicos,
los periódicos de información general permiten
precisar el concepto de la realidad científica con la
realidad que debe enfrentar el aspirante a la
Magistratura: