¿Qué hacer si el Juez genera nulidades en el proceso?

Prefacio

Desde mi ingreso al servicio en el Poder Judicial ,
específicamente en la Corte Superior de Justicia de la
ciudad de Chiclayo, ejerciendo el cargo de secretario
advertí que se declaraban nulas algunos resoluciones que
no favorecían al proceso sino a una de las partes y luego
en mi calidad de Magistrado, logré apreciar que varios de
mis amigos pares cuando cometían errores o para hablar con
mayor propiedad vicios que desnaturalizaban el trámite del
proceso recurrían constantemente al párrafo in fine
del artículo 176 del Código Procesal Civil que reza
así: " los jueces sólo declararán de
oficio las nulidades insubsanables , mediante resolución
motivada , reponiendo el proceso al estado que corresponda ", sin
embargo dichos actos procesales por sus
características se podían clasificar en:

a) Actos procesales que contenían vicio generado
por ellos, quizás por ignorancia o por negligencia al
emitirlo Verbigracia:

– Habían obviado la propuesta de forma
conciliatoria en la etapa correspondiente.

– Habían emitido actos viciados que habilitaban
al perjudicado para interponer queja de hecho.

b) Actos procesales que contenían vicio generado
por ellos , por aplicación indebida de norma derogada. V.
Gr. -Cuando se descalificaba in limine una pretensión por
aplicación de norma derogada, y creyendo estar en lo
correcto procedían al archivamiento.

c) Actos procesales que contenían vicio generado
por ellos que se referían al fondo del acto
procesal.

d) Actos procesales que habiendo operado la
preclusión se nulificaban.

e) Actos procesales contenidos en resoluciones. Verbi
gratia:

– Cuando se resolvía indebidamente un pedido, el
cual tenía el carácter de inimpugnable como las
inadmisibilidades, o las tachas-

Es así que como se advirtieron dichas
situaciones, cuando la vida me ofreció la oportunidad de
ejercer la función real de Ad vocatus, cuando puede con
mucho orgullo hacer uso de mi registro de colegiatura, firmar
escritos , elaborar estrategias de defensa, crear pretensiones
atípicas, recibir resoluciones favorables y desfavorables
para mis patrocinados, a través de las cuales sentí
mucha satisfacción como en otras decepción
imputables en algunas veces a mi persona ora en otras no; puede
aditar nuevos hechos relevantes desde el otro lado de la orilla
de los operadores del derecho arribándose al más
importante el daño irreparable que puede causar en una de
las partes cuando se hace uso y abuso indebido de la
institución denominada nulidad de oficio.

Que, en efecto como el transcurso del tiempo es
inexorable, el vivir día a día resolviendo
cotidianamente las necesidades y apremios que se presentan fueron
mellando mi inquietud académica, evitando, postergando que
se pudiera alumbrar algunas ideas o aporte al respecto como
diría Jorge Luis Borges en su obra Ficciones "Lo cierto es
que vivimos postergando todo lo postergable; tal vez todos
sabemos profundamente que somos inmortales y que tarde o
temprano, todo hombre hará todas las cosas y sabrá
todo" .

Llegado ya al convencimiento , a la idea martilladora
cotidiana , constante, testaruda, y abrumadora que era necesario
detenerse a auscultar dicho espacio jurídico desde una
óptica de soluciones frente a lo errático que
siempre será el ejercicio de la función del
Magistrado por su calidad de ser humano impregnado de la esencia
de relatividad, no obstante que está obligado por el
principio IURA NOVIT CURIA a dominar el derecho sin titubeos,
continúe acopiando y ordenando toda la información
atinente, hasta que un maravilloso día de un mes de
setiembre inolvidable del año pasado próximo me
senté a ordenar todo lo poseído, todo lo escrito,
todas las arengas escritas para suscitarme constancia y
disciplina ,es ahí donde comenzaron a fluir ideas respecto
al tema que tendían al mejoramiento si fuere necesario de
la normatividad existente, o el mejoramiento de la
aplicación de la normas ya sancionadas, naciendo
así mi primer esbozo en derecho procesal , aunque
anteriormente ya había bebido del estro en el año
de mil novecientos ochenta i seis que tuve la oportunidad de
plasmar algunas ideas sobre criterios de aprendizaje de la
gramática estructural castellana, cuyo ejemplar del
vademécum se encuentra en la biblioteca Eufemio Lora y
Lora de la tierra que me recibió en la intersección
de las esquinas de Pedro Ruiz y Siete de Enero.

Esperando que las reflexiones suscitadas vayan
mejorándose.

Introducción

En el presente trabajo que lo considero personalmente
reflexivo, focalizo el uso de las nulidades procesales de oficio
que han sido sancionadas por el legislador como una facultad
propia única y exclusiva del Juez al advertir nulidades
que han venido a denominar insubsanables , que midiendo la
abundancia de muchos trabajos sobre las nulidades procesales pero
con preeminencia a la atribuibilidad de ésta a las partes
de un proceso, se ha querido a través de estas
pequeñas disquisiciones destacar lo siguiente:

A-La constatación de varios actos procesales
nulificados de oficio que han sido emitidos por Juzgados de Paz
Letrado, Primera Instancia, Salas Civiles, Penales e incluso
terminados en la Corte Suprema que ya obran en obras
publicadas

B-De su naturaleza polisémica que encierra la
institución de nulidad procesal reflexionando
básicamente sobre su acepción díptica de
remedio o sanción, optando por el segundo por ser
operacional a éste.

C-El alcance de las nulidades de oficio en concordancia
a los denominados vicios insubsanables.

D-El sometimiento a análisis de cada acto
procesal declarado nulo, a quien le es atribuible la
inserción del vicio en el decurso del proceso.

E- Lo lacónico, parco o escueto del texto
existente normativamente, sobre la causa denominada vicio
insubsanable.

F-El control de las declaraciones de las insubsistencias
procesales de oficio que son atribuibles al juzgador

G-Las razones de la no identificación del
responsable y por ende el no pago correspondiente del
perjuicio.

Que, ello se ha tornado inextricablemente para avanzar
hacia el norte diseñado , en su tránsito un Iter
que vaya iluminando en forma reverberante hasta la
obtención de soluciones válida y viables en aras de
perfectibilidad de la administración de justicia puesta en
manos del juzgador, es en ese sincronismo acoger un marco
teórico que permita discernir varios términos
conceptuales y operacionales como nulidad de oficio, error ,
vicio insubsanable, formalidad substancial , saneamiento , y
otros, también la necesidad de plasmar una somera
evolución de la institución de marras en el decurso
del tiempo y lugares hasta tiempos fineseculares, su
ubicación comparativa de la institución en el
sistema latinoamericano , así como con la jurisprudencia
extranjera y nacional , que va sin lugar a dudas conjuntamente
con la doctrina a ampliar y delimitar el espectro que uniforme y
correctamente viene siendo materializado como expurgación
previa a la decisión de mérito , para arribar a una
tesis personal frente a problemas que necesitan solución
urgente con propuestas como enmienda del lacónico
párrafo in fine del artículo 176 del Código
Procesal Civil, una nueva clasificación de actos
procesales nulos que hemos venido a llamar de atribución
implícita y expresa, la aquiescencia o no a la elasticidad
de las formas jurídicas como acuñara José
Safra Valverde , reflexionando siempre sobre muchas tesituras
entre ellas si el vicio o error recae en la manifestación
de la voluntad o en cualquier medio de su exteriorización,
la necesidad de hacer valer la responsabilidad vicaria,
organicista etc.

Resultando de esta reflexión la promesa bajo
juramento de perfectibilidad, la advertencia de lagunas
jurídicas en materia expurgativa que deben ser cubiertas
por el ordenamiento jurídico, así como
incoherencias en el cuerpo jurídico procesal al no
concentrarse adecuadamente todos los aspectos relativos a la
institución como consecuente de operar con un sistema
actual de carácter generalizado donde los principios que
rigen la institución, las normas que se contraen a dichos
principios, se encuentran diseminados en nuestro ordenamiento
jurídico .

EL AUTOR.

CAPÍTULO I

Enfoque
histórico

Héctor Martínez Flores habla del devenir
histórico de las nulidades procesales considerando que
admite cuatro sistemas : el romano, alemán, francés
e Italiano.

1.-El SISTEMA ROMANO.- (eminentemente
formalista)

La nulidad en Roma era la sanción que se impone
por la infracción de cualquier norma procesal. Nulo lo que
carece totalmente de efecto y se origina en cualquier
contravención a las formas, se aprecia a ultranza en el
formalismo del procedimiento de las actio legis,
[1]

"era el procedimiento por el cual el
acreedor solicitaba al Magistrado le concediera el derecho de
cobrarse su crédito usando la persona física del
deudor. Es importante precisar que la manus inectio era
más despiadada y expeditiva cuanto más libre
estuviera el acreedor para actuar, es decir, en el

ámbito privado. Con la
intervención del Estado, la manus inectio fue
concedida pero con garantías para el deudor. El
trámite del proceso y sobre todo los plazos estaban
previstos en la ley de las

XII tablas, la que sólo
concedía la manus inectio si había una
sentencia o una confesión judicial en la que se le
reconocía la deuda. para obtener la orden de
aprehensión física era necesario tener un
título especial, que la Ley lo asemejaba a una sentencia
(por eso le llamaban manus inectio pro iudicato) Una vez
obtenido éste, se concedía al deudor un plazo . si
no pagaba dentro del mismo, el

acreedor estaba autorizado a llevar al
deudor ante el Magistrado por la fuerza, a fin de que este lo
requiera para que pague. Sí el crédito no era
satisfecho , entonces podía solicitar su entrega. El
deudor que no pagaba , podía hacer intervenir a un tercero
llamado vindex podía, por ejemplo cuestionar el
titulo, lo que convertía el proceso ejecutivo en un
declarativo, alegando que la manus inectio era
injusta.

Sin embargo ,si perdía el proceso ,
el vindex era condenado a pagar el doble de la suma
debida. Pero si el deudor no pagaba ni nombraba un
vindex , el Magistrado pronunciaba la palabra
adicco (te lo atribuyo) entregándolo al acreedor,
quien lo conducía a su casa, y lo mantenía en
prisión durante sesenta días , cargado de cadenas
que no debían pesar más de quince libras . si el
deudor no se alimentaba por su cuenta, el acreedor estaba
obligado a entregarle una libra de cebada diaria. Transcurrido el
plazo, debía llevarlo a tres mercados en forma
consecutiva, donde debía anunciar en el voz alta la suma
debida esperando que alguien pague por el deudor. Si nadie
pagaba, el acreedor tenía dos opciones: lo vendía
como esclavo en el extranjero, o lo mataba. Inclusive en las XII
tablas se regulaba la posibilidad de que hubiera varios
acreedores .Si estos decidían matar al deudor, por
ejemplo, podían dividirse el cuerpo en el número de
acreedores."

Luego se atenuaría en el
procedimiento formulario, no rebasando tal concepción . El
acto nulo lo era de pleno derecho. No era menester obtener la
Declaración de nulidad.

2.- EL SISTEMA ALEMAN.- El Juez decide si nulifica o
no)

Este segundo sistema consiste en legar a la
apreciación del Juez las consecuencias que entrañen
los vicios de las formas en cada caso concreto,
permitiéndole que anule los actos o que los considere
válidos. La doctrina conoce este sistema como el sistema
conminatorio absoluto de las nulidades, apoyándose en el
principio de autoridad del Juez "En el derecho alemán no
existe precepto alguno que mande al Juez que pronuncie una
nulidad.es más , el término ni siquiera se emplea
en ninguna pare. La legislación enumera requisitos y a la
falta de ellos consitituyen óbices de procedibilidad.
Impiden el decurso normal del procedimiento . Pero de todas
maneras es el Juez quien decide sí anula o no
anula"

3.-EL SISTEMA FRANCÉS

-(La forma se determina de dos maneras:

– por el Juez

– por la ley siempre apoyada en el principio de
especificidad y el agravio)

En el medioevo de la Europa continental se abrió
paso una concepción que distingue entre la existencia
viciada que puede convalidarse, pero sin que se delimite un
criterio objetivo que demarque el límite de tal diferencia
. Se empieza si a distinguir entre nulidad y anulabilidad, entre
nulidad e inexistencia y se faculta a los jueces para que hagan
un juicio acerca de la importancia del vicio y en consonancia con
éste, declaren o no la nulidad.

Este sistema se muestra también como otro
conminatorio absoluto(forma por forma) y tiene vigencia hasta la
ordenanza de Luis XIV en 1667.Esta ordenanza realiza una reforma
y perdura hasta la revolución francesa que no sólo
reacciona contra el sistema conminatorio absoluto, por encontrar
que tal sistema se prestaba para la arbitrariedad judicial, sino
que a la vez se rebela contra el formalismo y aboga por una
reducción de las formas al mínimo
posible.

La revolución Francesa cambia el culto al rey por
el culto a la ley, erigiendo el principio pass de nulitté
sans texte, según el cual sólo se admiten como
nulidades las que establezca expresamente la ley.

El código procedimental napoleónico(
código de procedimientos de 1806) es del tipo de los
denominados obligatorios relativos, en este tipo de sistemas el
juez no puede decretar una nulidad que no esté
expresamente sancionada por la ley sin cometer un abuso de poder.
El artículo 1030 del citado code señala :"Ningun
acto de procedimiento puede ser declarado nulo, si la nulidad no
está establecida formalmente por la ley" sin embargo la
ley no fulmina con la nulidad la inobservancia de cualquier
forma, sino solamente la de las más
importantes.

Las nulidades imperativas para el Juez son así el
corolario necesario de la regla Pass de nulitté sans
texte, , pero el sistema es flexible en cuanto permite la
convalidación de algunos actos nulos. Y así surge
la clasificación de nulidades absolutas y nulidades
relativas.

Por la leyes de 1933 y 1935 se introduce en la
legislación francesa el principio pas de nulité
sans grief, según el cual no hay nulidad sin perjuicio la
ley francesa de 1933 subordina la nulidad a tres condiciones.a)
la existencia de un vicio de forma sancionado con nulidad por un
texto legal ,b) la existencia de un perjuicio, c)la prueba de la
relación causa efecto entre la irregularidad cometida y el
perjuicio sufrido,. El sistema que se expone , en el año
1935, acoge para todos los actos procesales el principio pass de
nullité sans grief.

4.-EL SISTEMA ITALIANO.- ( finalidad y
nulidad)

Este sistema tiene un carácter finalista en las
formas procesales. Si el acto procesal no obstante tener
algún vicio. Si cumple con su finalidad que es producir
efectos jurídicos, entonces no podrá ser declarado
nulo.

El artículo 156 del Código Procesal Civil
italiano prescribe:"Nadie puede pronunciar la nulidad por
inobservancia de formas de ningún acto del proceso si la
nulidad no está conminada por la ley. Puede pronunciarse
sin embargo cuando el acto carezca de los requisitos formales
indispensables para alcanzar su finalidad. La nulidad no puede
pronunciarse nunca si el acto ha alcanzado la finalidad a que
está destinado."

El sistema italiano también se sustenta en el
principio de legalidad o especificidad de las nulidades, pero no
se apoya en la producción o no de un perjuicio como en
Francia.

B.-ACTO PROCESAL.-

Para poderse tratar del acto procesal, se tiene que
recurrir ineluctablemente a analizar en forma coherente las
diferentes teorías que buscan explicar la naturaleza
jurídica del concepto proceso una de las piedras angulares
de la teoría general del proceso , conjuntamente con
acción y jurisdicción. Sería sumamente
fácil recordar su concepción etimológica
dimanente del término "processus" que proviene del verbo
latino progedior, que significa avanzar, significando por ello
desenvolvimiento, o " una sucesión de actos encaminados a
la declaración o a la ejecución del
derecho"[2]

Es por ello la necesidad de abordar en forma somera
todas las teorías que intentan explicar desde sus
diferentes puntos de vista la naturaleza del proceso ,
cuestión cardinal para decantar a que la
denominación de acto procesal se asimile al concepto de
proceso, recordemos entonces las siete teorías principales
y las nueve concepciones menores.

1.- TEORÍA DE LA LITIS CONTESTATIO.- primero se
sabe que el término de litis contestatio se identificaba
con un momento procesal en el cual se definía y concretaba
claramente ante el juez de la causa la controversia sobre la cual
éste se iba a pronunciar [3], que considera
dicho momento caracterizado por su solemnidad y ritualismo que se
materializó en Roma en el periodo de Legis actionis, ya
transcrito, la teoría ha sido estudiada por Friedrich
Ludwig Von Séller y por el profesor Moritz Wlassak ,
mientras para el primero se circunscribía al momento en
que se establecía los puntos materia de controversia ;
para el segundo lo entendía dicho acto como una fuente de
obligaciones para las partes , ya que al fijarse los
términos de la litis no podían ser variados
aposteriori ni por el juez , ni por las partes , siendo entonces
para uno un momento y para el otro una acuerdo
invariable.

2.- TEORÍA DEL ACUERDO.- Aquella formulada por
Santiago Sentis Melendo recayendo mucho mas en el derecho
Público al explicar las relaciones entre el estado y
particulares o con los funcionarios, pudiéndose recrear
ésta posición al imaginarnos en sus albores al
estado administrando justicia , y al decidir en sentido contrario
a una de las partes , mediante que elemento éste
acataría lo decidido, sin lugar a dudas mediante el
acuerdo.

3.- TEORÍA DEL PROCESO COMO SERIE DE
ACTOS.-

Tiene como sus representantes a Emilio
Betti y a Federico Cammeo, posteriormente a Francesco carnelutti
y James Goldschmidt. A través de esta teoría se
advierte que para definir la naturaleza jurídica del
proceso se procede a realizar un paralelismo entre el derecho
privado y derecho público, en atención a que el
acto jurídico propio del privado viene a ser compulsado
con el proceso o acto jurídico procesal,
encontrándose un sin número de coincidencias a
saber:-El acto jurídico necesita de requisitos para su
validez, de igual manera el proceso necesita de los presupuestos
procesales.

-El silencio en el acto jurídico es comparable a
la rebeldía y contumacia en materia procesal.

-las denominadas nulidades en materia sustantiva a
similitud de las insubsistencias procesales.

-las formas en los actos jurídicos y las formas o
formalidades en los procesos.

-la Prescripción en materia sustantiva y en
materia procesal la preclusión.

Concluyéndose que la teoría de marras es
la que al tomar el acto jurídico de naturaleza sustantiva
para explicar la naturaleza del proceso, se erige en la que mejor
permite encuadrar dentro del derecho al concepto de proceso,
así como a todas sus características que le son
inherentes.

4.-TEORÍA DEL PROCESO COMO RELACIÓN
JURÍDICA.-

Teoría o concepción elucubrada por Oskar
Von Bullow quien originalmente consideró la
relación jurídica procesal de carácter
triangular entre el juez y las dos partes, que recibió
criticas de ser de carácter estática al no poder
explicar cuando un actor teniendo el derecho al ejercer su
acción resulta siendo perdedor.

5.-TEORIA DEL PROCESO COMO SITUACIÓN
JURIDICA.-Surge como complemento según algunas opiniones
no excluyentes a la anterior posición, siendo representada
por el Alemán James Goldschmith quien la esbozaría
a plenitud en el año de 1925 en la ciudad de Berlin en su
libro "El Proceso como situación jurídica"
apareciendo el busilis a fojas 259, donde lo conceptúa
así.- El proceso entendido como "Situación
jurídica" puede definirse como la suma de las expectativas
procesales, de las posibilidades, de las cargas y de las
liberaciones de cargas , de una parte– posición que
por si sólo si explica claramente el derecho sustantivo no
materializado independientemente de si este es congruente con la
acción interpuesta o no.

6.-TEORÍA DEL PROCESO COMO INSTITUCIÓN
JURÍDICA.-

Posición desarrollada por Jaime Guasp,
Jiménez Fernández, Eduardo Couture, Miguel Fenech,
Humberto Briceño Sierra, Jesús Gonzáles
Pérez y Adolfo Schonke que plantea que al proceso le
resulta mejor ser concebido como institución
jurídica por tenerse la idea , empresa u obra que se
realiza y dura jurídicamente en un medio social, por ser
una idea conocida y admitida en el cuadro de las
categorías generales del mundo del derecho.

EXISITINDO TAMBIEN NUEVE CONCEPCIONES MENORES COMO
SON:

a).- EL PROCESO COMO ESTADO DE LIGAMEN.-Por que
el proceso puede originar fuerza vinculante entre las
partes.

b)- EL PROCESO COMO SERVICIO PÚBLICO.- Por que al
hacerse uso del proceso se está prestando un servicio
público.

c).- LA CONCEPCIÓN DEL REALISMO JURÍDICO
NORTEAMERICANO.-Por que considera que una ley mientras no haya
sido interpretada por los tribunales no es aún
derecho.

d)- LA CONCEPCIÓN MÍSTICA DE SATTA.- Por
que según el profesor Romano Salvatore Satta considera al
proceso como un misterio.

e)- LA CONCEPCIÓN INQUISITORIAL Y VOLUNTARISTA
DEL PROCESO.- Por que considera que es posible en el proceso de
la existencia de jurisdicción voluntaria.

f).- LA CONCEPCIÓN NEO-STAMLERIANA DE PODETTI._
Por que considera en función al pensamiento de Rudof
Stammler que las relaciones al interior del proceso tienen como
voluntad vinculatoria al Juez y a la ley.-

g).-EL PROCESO COMO REPRODUCCIÓN JURÍDICA
DE UNA INTERFERENCIA REAL Por que considera al decir de Lois
Estevez que iniciado un proceso se queda interferida la libertad
de las partes intervinientes hasta que sea decidida la materia
puesta a resolución.

h).-EL PROCESO COMO ENTIDAD JURÍDICA COMPLEJA._
Por que considera que al haber en el proceso pluralidad de
elementos como actos varios, situaciones, relaciones y otros, lo
que hace concebirlo como entidad compleja.

i).- EL PROCESO COMO JUEGO.- Por que considera el
italiano Piero Calamandrei al proceso como la resultante de
fuerzas en juego , ya sean de las partes, o del principio del
contradictorio del cual se hace uso.

C.-TEORÍAS A LA QUE SE HA AFILIADO EL
CÓDIGO PROCESAL CIVIL.-

Nuestro Código vigente desde el año de
1993, se ha afiliado implícitamente a varias de las
teorías principales como son de la relación
jurídica, situación jurídica,
institucionalista ,y a la serie de actos entre otras, que siendo
cardinal para nuestra reflexión la que hace referencia a
la serie de actos, que es la que mejor sintetiza las
características del proceso, es por ello la existencia en
nuestro código de todo una sección dedicada a
regular los denominados actos jurídicos procesales a
similitud el acto jurídico sustantivo del Código
Civil.

D.- CLASIFICACIÓN DEL ACTO PROCESAL.-Es
imperativo el estudio de sus elementos por que necesariamente
toda nulificación siempre recaerá en un acto
procesal el cual puede clasificarse en:a) Según
incumplimiento de requisitos:

-Actos Nulos: afectado de vicios sustanciales

-Actos Anulables: afectado de vicios

insubstanciales

b) según preeminencia de
elementos:[4]

• DE CONTENIDO:

-Manifestación.- hace referencia al proceso de
formación de la voluntad , el cual es puramente interno,
subjetivo y psicológico, requiriendo que el sujeto cuente
con discernimiento, intención y voluntad.

– Causa.- conformado por el interés o
propósito práctico de las partes, como
podría ser el caso de abuso o fraude procesal cuando las
partes concertan la interposición de una tercería
de propiedad para evadir una deuda con un tercero;
identificándose la causa con el interés en la
realización de un acto procesal

objeto.-entendido como la materia sobre la cual versa el
acto procesal, pudiendo ser relacionado con una persona, cosa o
hecho

DE CONTINENTE:

-FORMA.- denominada también en materia procesal
"formalidad" van a responder a las preguntas :
¿cómo?, ¿ dónde? y ¿
cuándo?, es decir la que fijan las condiciones de modo,
lugar y tiempo

c) según sujetos intervinientes:

-Del juez

-De las partes

-De los Auxiliares jurisdiccionales

-De los órganos de auxilio judicial

d) Según señalamiento de
responsable:

• Actos procesales nulos de atribución
  implícita.- cuando no se ha señalado
  responsable

Actos procesales nulos de atribución expresa-
cuando se ha señalado al responsable con su
correspondiente pago de costas y costos procesales.

CAPITULO II

El marco
teórico

1.-SANEAMIENTO – Propio del derecho
portugués , traducido como despacho saneador, o decreto de
regularidad procesal , conocido también como
expurgación procesal teniendo como
características:

a) Separar las cuestiones previas

b) Sanear las irregularidades y nulidades

c) Verificar la legitimidad de las partes e
interés legítimo , moral o
económico

d) Decidir sobre medios probatorios , si es necesario
producir nuevos o juzgar anticipadamente sin importar el estado
procesal.

– POSITIVA.-sanear conservando actos
procesales

– NEGATIVA.-sanear nulificando ciertos actos
procesales

2.-PRONUNCIAMIENTO DECLARATIVO.-(denominado
también certificativo por José Zafra
Valverde)llámase así a la simple declaración
de una situación jurídica existente con
anterioridad que realiza el órgano jurisdiccional buscando
la certeza de aquella, siendo una pura declaración que
tiende a la certificación de la existencia o inexistencia
de la referida situación, que según
afirmación de Guissepe Chiovenda[5]haciendo
referencia a la declaración que :" Toda vez que se nos
presenta como instrumento de facilitación de la vida
social, mediante la eliminación de dudas que se cruzan en
el normal desenvolvimiento de la relaciones jurídicas"
además que ésta certificación es impuesta a
la parte vencida con su carácter de inscutibilidad o
certeza incontrovertible.

En contraposición de las declaraciones de
carácter constitutivas estudiadas ampliamente por Adof
Wach y Schmidt específicamente el segundo que se contrae a
que emitida en dicho sentido el demandado vencido queda sometido
a ineludibilidad de la creación, modificación o
extinción de alguna forma juridica que le afecta, es decir
la nueva realidad jurídica transformada en el mundo del
derecho como consecuencia de su dación.

3.-ORDEN PÚBLICO PROCESAL: conceptuado como la
alteración de los trámites esenciales del
procedimiento, con relevancia de las formas sustanciales de los
actos que menoscaban el derecho a la defensa de las partes,
correspondiendo la reposición de la causa si la forma
procesal ha sido vulnerada por el Juez , no por las partes
[6]quebrantándose así el concepto de
orden público entendido éste en relación a
los intereses protegidos por el estado , en función de la
defensa de derechos y principios socialmente valiosos, soslayando
los particulares legítimos. Constituyendo una barrera o
límite que no puede ser traspasado bajo pena de invalidar
una argumentación, siendo sin lugar a dudas un principio
rector al momento de interpretar o aplicar la
ley.-[7]

4.-ERROR: entendido como el juicio falso que se tiene
sobre una cosa o hecho por razones de ignorancia o incompleto
conocimiento; distinguiéndose según su
clasificación:

• A) -error de hecho: recae sobre la
  valoración de hechos

-error de derecho: Ignorancia, falsa
interpretación o inexacta aplicación
de las normas

• B) – error in procedendo: Ignorancia de
  una norma procesal

– error in indicando: Ignorancia de una
norma material

• C) error material.- es un yerro que recae
  en el soporte material que contiene la
  manifestación de voluntad y no en
  ésta , ni en su razonamiento
  contenido en dicho acto.

Destacándose que la clasificación signada
con las letras a) y b) recaen en la manifestación de la
voluntad y la restante en la exteriorización.

CAPÍTULO III

Problematización

La Nulidad procesal en el Perú y en
Latinoamérica su estadío ha llegado a su
declaración amparada básicamente en el principio de
instrumentalizad de las formas, complementado con el de finalidad
de los actos procesales como señala Luis
Mauriño.

Primera Interrogante.-

¿El uso de las nulidades procesales de oficio
para enmendar actos viciados por el mismo Juez?

No se ha encontrado tesis al respecto, salvo lo
mencionado como orden público procesal que
correspondería nulificarse cuando provenga del Juzgador,
más no de la parte, como precisa la doctrina
venezolana.

Empero un sector doctrinario considera que los actos
cometidos por ignorancia en el Juzgador es inadmisible, en
razón de que se trata de un profesional en derecho y los
que patrocinan a las partes también son
letrados[8]

Siendo sintomático que en la práctica o
aplicación del derecho por los Magistrados se encuentran
actos procesales viciados por ellos mismos, que han recurrido a
la declaración oficiosa de la nulidad del acto que adolece
de vicio substancial, reponiendo los actuados hasta el momento en
que se cometió el vicio ,habiéndose obviado el
tamiz al momento del saneamiento procesal en sus tres momentos:
in limine, saneamiento y decisión de
mérito.

Vgr:

NULIDAD DE OFICIO EN MEDIDA CAUTELAR-

Esta resolución se emitió
cuando había transcurrido aproximadamente un año,la
medida cautelar de secuestro, ya se había trabado , la
parte afectada no la había impugnado, y en el proceso
principal se había emitido sentencia favorable para el
peticionante de la medida cautelar.

Expediente numero 106-04 ( Primera instancia)

Resolución numero tres

——— , nueve de diciembre del año
dos mil cuatro.-

Autos y Vistos ; Considerando: primero . Que de la
revisión de los autos se tiene que la ejecutante no
anexado la tasa arancelaria correspondiente por la Medida
Cautelar planteada conforme lo establece la Resolución
Administrativa numero 006 –004 –CE –PJ por lo
que no tratándose de una personal natural, sino una
persona Jurídica, La empresa no se encuentra exonerada del
tal pago, en tal virtud en conformidad con el articulo IX del
titulo preliminar Código Procesal civil y siendo
subsanable dichas omisión: SE RESUELVE: conceder al
empresa demandante el plazo de tres días para que cumpla
con subsanar lo emitido, bajo apercibimiento de anularse todo lo
actuado y dar por concluido este proceso. .-

Resolución Nº : Siete (Segunda
instancia)

——-, veintiuno de febrero del año dos mil
cinco

AUTOS Y VISTOS; el presente proceso procedente del
Segundo Juzgado de Paz Letrado , en merito a la apelación
formulada por la parte demandante contra la Resolución
tres, su fecha nueve de Diciembre del año dos mil cuatro,
que dispone conceder a la empresa demandante un plazo a fin de
que cumpla con adjuntar el arancel judicial respectivo; a fin de
que el Superior la revoque: por sus propios fundamentos; y
CONSIDERANDO además: PRIMERO.- Que, el accionante al
pretender que se le resuelva el conflicto de intereses debe en su
solicitud observar los requisitos dispuestos en los
artículos cuatrocientos veinticuatro y cuatrocientos
veinticinco del código procesal civil, toda vez que el
juzgador si al verificar o calificarla tal solicitud aprecia la
carencia de algún requisito, procederá a declarar
inadmisible la solicitud y concederá al solicitante un
plazo prudencial para subsanar la omisión, SEGUNDO.- Que,
tal como se verifica del estudio de autos, en la
resolución cuestionada que obra a fojas treinta de autos,
el aquo ha requerido a la solicitante de la medida cautelar el
cumplimiento de un requisitorio de observancia obligatoria, el
cual no había sido cumplido oportunamente por el actor,
por lo que al haberse emitido una resolución en
observancia de la norma procesal, se debe confirmar la misma, mas
aun si se tiene en consideración que no existe dispositivo
legal alguno que otorgue al actor la exoneración en el
pago de los aranceles judiciales respectivos, por tales
consideraciones y de conformidad con lo estipulado por los
artículos ciento veintiuno tercer párrafo y
doscientos del código procesal civil, SE RESUELVE:
CONFIRMAR la resolución apelada signada con el numero
tres, obrante a fojas treinta de autos que resuelve conceder a la
empresa demandante el plazo de tres días a fin de que
subsane la omisión advertida, bajo apercibimiento de
anularse todo lo actuado y darse por concluido el proceso;
confirmándola en los demás que contiene; y
devuélvase al Juzgado de origen para su
cumplimiento

Nulidad de oficio en relación a la Medida
cautelar y proceso principal.-

El cuaderno de medida cautelar se encuentra vinculado
con el proceso principal, por ello, cuando la medida cautelar se
encuentra en trámite, no se puede declarar el abandono del
proceso, aun cuando el expediente principal se encuentre
paralizado por más de cuatro meses.

CAS. Nº 544-2003-LIMA

CUMPLIMIENTO DE CONTRATO. Lima, nueve de julio del dos
mil tres.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; Vista la causa número
quinientos cuarenta y cuatro – dos mil tres, en Audiencia
Pública de la fecha y producida la votación con
arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por Almacenes
del Sur Sociedad Anónima – ALMASUR, mediante escrito de
fojas trescientos sesenta y seis, contra la resolución de
vista emitida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas trescientos cincuenta y siete, de
fecha dieciocho de diciembre del dos mil dos, que confirmando la
sentencia apelada declara el abandono del proceso y en
consecuencia da por concluido el mismo sin declaración
sobre el fondo, con lo demás que contiene; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, concedido el recurso de casación a fojas
trescientos setenta y tres, fue declarado procedente por
resolución del catorce de abril del dos mil tres, por la
causal contemplada en el inciso tercero del artículo
trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil,
sustentada en la contravención de las normas que
garantizan el debido proceso, porque se debió tener a la
vista el cuaderno cautelar, a fin de verificar si la
resolución del treinta de octubre del dos mil uno fue
realmente la última expedida en el proceso y en virtud de
la cual se ha declarado el abandono, pero no se aprecia de la
copia de actuados en el cuaderno cautelar que su parte
adjuntó al escrito de apelación de fojas doscientos
noventa y cuatro a trescientos dos, que la última
resolución expedida en el proceso es de fecha nueve de
abril del dos mil dos, emitida por la misma Sala, lo que implica
que tan solo a un mes de la declaración de abandono del
proceso, se han dado actos de impulso, por lo que no ha
transcurrido el plazo de ley para declarar el abandono y porque
la demandada Inversiones Luna Sociedad Anónima,
contestó la demanda. Siendo la mencionada la única
demandada (y teniendo en cuenta que el juzgado de primera
instancia rechazó sucesivamente las intervenciones que en
el proceso pretendieron las demás entidades que
debían ser notificadas, por no considerarlas parte del
mismo), por ende no existía motivo para que no se
procediera al saneamiento procesal de oficio por el juez;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la casación se sustenta en
que para los efectos de declarar el abandono del proceso, se
debió tener a la vista el cuaderno cautelar, porque en el
mismo tan solo a un mes de la declaración de abandono de
proceso, se habían dado actos de impulso, por lo que no
había transcurrido el plazo de ley para declarar el
abandono; Segundo.- Que, si bien, el artículo seiscientos
treinta y cinco del Código Procesal Civil, dispone la
autonomía de procedimiento cautelar, no puede desconocerse
que la medida cautelar pretende asegurar el cumplimiento o
eficacia de la decisión judicial última y
definitiva recaída en un proceso; Tercero.- Que, al
respecto, el tratadista doctor Juan Monroy Gálvez en su
obra "La Formación del Proceso Civil Peruano Escritos
Reunidos" en su página setenta y uno expresa "la medida
cautelar es, en principio, una institución procesal a
través del cual el órgano jurisdiccional, a
propuesta de una de las partes, asegura el cumplimiento del fallo
definitivo (es decir, del que se va a ejecutar), ordenando se
adelante algunos efectos del fallo o asegurando que las
condiciones materiales existentes a la interposición de la
demanda no sean modificadas; Cuarto.- Que, esto determina, que el
cuaderno de medida cautelar, se encuentra vinculado directamente
al proceso principal; Quinto.- Que, por ello, cuando la medida
cautelar se encuentra en trámite, no se puede declarar el
abandono del proceso, aun cuando el expediente principal se
encuentre paralizado por más de cuatro meses; Sexto.- Que,
al haberse declarado el abandono del proceso principal, sin tener
a la vista el cuaderno cautelar, que podía impedir el
abandono, por encontrarse en trámite, se ha incurrido en
la causal de nulidad contemplada en el artículo ciento
setenta y uno del Código Procesal Civil; Sétimo.-
Que, por las razones expuestas y presentándose la causal
del inciso tercero del artículo trescientos ochenta y seis
del Código Procesal Civil, y de conformidad con el
acápite dos punto tres del inciso segundo del
artículo trescientos noventa y seis del Código
Adjetivo, declararon FUNDADO el recurso de casación
interpuesto por Almacenes del Sur Sociedad Anónima –
ALMASUR, mediante escrito de fojas trescientos sesenta y seis y
en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas
trescientos cincuenta y siete del dieciocho de diciembre del dos
mil dos, e INSUBSISTENTE la apelada de fojas doscientos noventa y
uno del nueve de mayo del dos mil dos; ORDENARON al Juez expedir
nueva resolución teniendo a la vista el cuaderno de medida
cautelar; DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por Almacenes Generales del Sur Sociedad Anónima
(ALMASUR) con Inversiones Luna Sociedad Anónima, sobre
Cumplimiento de Contrato; y los devolvieron.

S.S. ECHEVARRÍA ADRIANZÉN; AGUAYO DEL
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS ÁVALOS; QUINTANILLA
QUISPE.

EXPEDIENTE NUMERO: 823-99

Resolución número: cinco

Demandante: Santiago Oliva Medina

Demandando: Amelia Leyton Morán

——————, veintidós de
febrero

Del año dos mil.-

Autos i vistos, Dado cuenta con los actuados y
considerando: PRIMERO: Que, de lo actuado se verifica que la
pretensión materia de autos, como es prescripción
adquisitiva de dominio , según resolución de fojas
veinte a veintiuno, se ha admitido a trámite; SEGUNDO.
Que, el juzgador se encuentra facultado para declarar de oficio
la nulidad insubsanable a efecto de un debido proceso; TERCERO:
Que, advirtiéndose que la resolución número
tres de fecha veintiocho de diciembre del año
próximo pasado , adolece de vicio procesal al haberse
admitido a trámite la demanda , es una que debe tramitarse
en el Juzgado Especializado Civil por tratarse de una
prescripción adquisitiva de dominio , por lo que se ha
incurrido en nulidad insubsanable que es menester declarar de
conformidad a la parte in fine del artículo ciento setenta
i seis del Código Procesal Civil ; por estas
consideraciones se resuelve declarar NULA la resolución de
fojas veintisiete de fecha veintiocho de diciembre del año
pasado próximo, remitiéndose los actuados al
Juzgado Civil correspondiente .-

EXPEDIENTE NÚMERO: 133-97

Resolución número: dieciocho

Demandante: Janet Távara
Yesquén

Demandado : Luis Morán Rentaría

—————-, dieciocho de octubre

Del dos mil.-