¿Qué hacer si el Juez genera nulidades en el proceso? (página 3)

La formalidad puede incluir a la forma
adjetiva y a la fondal o substancial al mencionarse que la
nulidad se sanciona por causa establecida en la ley, causa que
podría ser de carácter sustancial del acto
procesal

Que, el vocablo forma procesal puede ser
interpretado en sentidos diferentes

Entonces arribamos que de acuerdo a ley
específica que el concepto de forma o formalidad
podría incluir a la manifestación, y a la
determinación, o contenido del acto procesal, siendo
necesario para evitar riesgos, recurrir a las fuentes
subsidiarias como los principios, Doctrina y la
Jurisprudencia

PRINCIPIOS.-

De tantos principios aplicables al régimen de
nulidades procesales es destacable el de

FINALIDAD INCUMPLIDA.-

Por que es atingente a la formalidad, no bastando la
vulneración de la forma sea ésa substancial o
adjetiva, sino incluyendo el no logro de la finalidad buscada con
el acto procesal , quedando en el recuerdo las declaraciones
nulidicentes amparadas estrictamente en la forma por la forma que
materializaban el ritual formalístico carente de
finalidad.

DOCTRINA.-

Reiteramos las formas están íntimamente
unidas a las nulidades procesales por el quebrantamiento de
éstas, frente a ello la consecuente declaración de
ineficacia del acto e incurrir en los vicios, pero
doctrinariamente hay posiciones que se contraponen al considerar
una sólo el elemento forma y otra más elementos del
acto ,identificando a la primera con el criterio restrictivo y a
la segunda con el extensivo o extra formal.

Como afirma Francesco Carnelutti la forma es:

"el corpus del acto"[18]

La doctrina como ya se dijo refuta el considerar o no
uno de los tres elementos del acto procesal como son sujeto ,
objeto y actividad que lo involucra , en éste
último su descomposición en lugar , tiempo y forma
, o ceñirlo sólo a un elemento como es la forma,
abordándose por dos criterios:

• EL CRITERIO AMPLIO.- defendido y con adherencia de
  los autores Guissepe Chiovenda, Hugo Alsina y Enrico Liebman
  quienes coinciden en que forma comprende no sólo la
  forma o medios de expresión de la actividad procesal
  sino también las condiciones de lugar y
  tiempo

EL CRITERIO RESTRINGIDO.- Defendido por Francesco
Carnelutti, Ramiro Podetti y palacio, además de Bartolini
Ferro quienes sostienen que los elementos de tiempo y lugar
más se refieren a la colocación con otros actos , y
debe tomarse de la actividad procesal exclusivamente la forma,
agrega Palacio al identificar claramente la forma a la respuesta
de la interrogante ¿cómo? , y los otros elementos
responderán a las preguntas ¿cuándo?
Y

¿ Dónde?

En cierta oportunidad el procesalista Italiano Chiovenda
preguntaba quien debía establecer las formas si la ley o
se dejara al juez para que lo haga determinando la existencia de
tres sistemas :

• SISTEMA DE LA LEGALIDAD DE LAS FORMAS.- que es
  implícito que considera que deben ser señaladas
  por la ley

SISTEMA DE LA LIBERTAD DE FORMAS.- pudiéndose en
este sistema ser señalado por la autoridad jurisdiccional
o por las partes , sistema histórico que preponderó
en la época de la revolución francesa.

SISTEMA INTERMEDIO O ECLÉCTICO.-

Como su mismo nombre lo dice ha buscado atenuar el
sistema legal dando mayor poder al juzgador, si tenemos presente
que el sistema legal era congruente al principio dispositivo, y
posteriormente se encumbra el principio de autoridad o directriz
que según palabras del español Alcalá Zamora
lo reduce del "juez espectador al Juez Director",
derivándose de este sistema dos sub sistemas como
son:

c.1.-Sistema de Regulación judicial o
convencional.- El primero considera que a además de la ley
puede fijarse formas por el Juez vbgr. Acumulación ,
medidas para mejor proveer y en el segundo lo fijan las partes
como es la prórroga de la competencia territorial , la
decisión de derivar un proceso a la vía
arbitral

c.2.-Sistema basado en la finalidad de formas
(instrumentalista).-como afirma Roberto Berizonce , los actos
procesales son válidos en tanto se hayan realizado de
cualquier modo apropiado para la obtención de su
finalidad. Sistema consagrado por el Código de
Procedimiento Civil Italiano en vigencia desde el 21-4-43 y
después ha tenido acogida en la mayoría de las
legislaciones modernas, es decir la legislación italiana
ha influido enormemente en la sistematización, como
también en nuestra codificación artículo IX
del título preliminar del Código Procesal Civil
vigente.

JURISPRUDENCIA.-

La jurisprudencia uniforme en nuestro país
señala que la nulidad procesal se declara y sanciona
cuando se ha afectado la forma establecida , comprendiendo en
ella a la estructura , modo de exteriorización y orden en
el desarrollo de la relación procesal v gr:

"La nulidad procesal es la sanción por la cual se
priva a un acto jurídico procesal de sus efectos normales
y se declara cuando se ha afectado a la forma establecida , lo
que comprende tanto la estructura y modo de
exteriorización del acto como el orden que le corresponde
en el desarrollo de la relación procesal
(…)[19]

DERECHO COMPRADO.-

Actualmente desde las quintas jornadas de derecho
procesal latinoamericano dado en la ciudad de Bogota en 1970
apoyados en la relación general dada por los profesores
Gelsi Bidart y Enrique Vescovi "las bases de reforma y
conclusiones" que viene a sintetizar el pensamiento procesal
predominante en la doctrina latinoamericana de los últimos
años, destacándose con respecto a las formas
procesales , resulta importante transcribir las bases
números 20 y 46 que concuerdan en los rubros de
antiformalismo , liberalismo de formas y a su
finalidad.

Base número 20 "Salvo que la ley exija
expresamente una forma determinada, los actos procesales pueden
cumplirse en la forma más idónea para el logro de
su finalidad"

Base número 46 "..La libertad de las
formas impera siempre que sean idóneas y no exista
disposición en contrario"

SEGUNDA.-ES POSIBLE EL USO DE LAS NULIDADES DE OFICIO
PROCESALES PARA ENMENDAR ACTOS VICIADOS INCLUSO POR EL MAGISTRADO
POR SER EL DENOMINADO "VICIO INSUBSANABLE "UN JUICIO DE
VALOR.

1.- A pesar de que se ha escrito escuetamente sobre la
posibilidad del uso para enmendarse actos viciados por el mismo
juzgador, por contravenir el principio Iura Novit Curia, se
entiende que el párrafo in fine del artículo 176
del Código Procesal Civil, no ha hecho distinción
de la atribuibilidad del acto procesal viciado, como requisito
sine qua non para habilitar su declaración, por lo que se
desprende su viabilidad, siendo importante señalar dentro
del mismo contexto con mayor énfasis en que casos
correspondería declarar la nulidad procesal de oficio,
inquietud a la que si le ha dado mayor importancia la doctrina y
la jurisprudencia.

DOCTRINA

a) Cuando no se haya consentido la irregularidad
procesal Alsina, Farsi, Podetti, oponiéndose la
jurisprudencia que prescinde la convalidación cuando son
cuestiones de orden público

b) Debe darse cuando se cumplen o no todos los
requisitos para su pronunciamiento.-Palacio, Alsina , mortara
como: el perjuicio, finalidad,

c) según Palomares "la procedencia de la nulidad
de oficio se resume en la locución "formas sustanciales
del juicio", habrá nulidad sustancial si obtiene o
pretende obtener el efecto de un acto o procedimiento de manera
distinta a la impositivamente prevista por la ley, en
protección del derecho de defensa o del orden
público.[20], consecuencialmente , la
nulidad de oficio procede en los casos siguientes:

a) cuando se afecta el derecho de defensa,

b) cuando se afecta el orden
público[21]

JURISPRUDENCIA.- A nivel jurisprudencial se ha
establecido causales en que correspondería su
declaración:

• Exceso de jurisdicción

Incompetencia

Personería

Notificación

Falta de audiencia

Sentencia- incongruente, sin suscripción por
miembros.

2.- Como segunda cuestión derivada de las
líneas que anteceden, se tiene entendido que el vicio se
perpetra cuando se falta a un requisito de carácter
formal, identificándose la existencia de éste
sólo en la forma del acto procesal, más no en el
contenido del acto , a diferencia del error que si recae
exclusivamente en el contenido del acto procesal ya sea en su
manifestación o determinación de su
manifestación.[22]

Interesando para esta reflexión dos momentos en
la configuración del acto procesal como son:

-La manifestación de la voluntad en el acto
procesal y

-La declaración de la voluntad en el acto
procesal, identificando a la primera con el contenido y a la
segunda con la forma.

En cambio ahora al escudriñar el concepto de
vicio insubsanable se observa que es identificado al vicio
sustancial o trascendente por que va a afectar a la validez del
acto jurídico procesal, lo que encierra oscuridad ,
confusión, falta de claridad y a evocar el carácter
difuso del derecho.

DISPOSISITIVOS LEGALES APLICABLES

• Primer párrafo del artículo 172 del
  Código Procesal Civil

Cuarto párrafo del artículo 172 del
Código Procesal Civil.

Artículo 174 del Código Procesal
Civil

Inciso 1 del artículo 175 del Código
Procesal Civil

Segundo párrafo del artículo 176 del
Código Procesal Civil

Párrafo in fine del artículo 176 del
Código Procesal Civil

Teniendo ya los dispositivos aplicables a
la propuesta de solución, nuevamente me inclino por el
sistemático, razón por la cual se procede a
realizar la interpretación sistemática y
utilizándose la técnica de integración por
inducción , ahora compulsando las normas citadas con el
artículo III del título preliminar del
Código citado, y los artículos 128, e inciso 2 del
artículo 465 , concordante con el inciso tercero del
artículo 139 de La Constitución Política del
Perú, se tiene que:

La existencia de vicios subsanables y
vicios insubsanables

La asimilación del concepto de vicio
a defecto o falta de requisito ora requisitos

La falta de claridad al hacer referencia al
vicio, insuflándole ambigüedad y concepción
abierta e indeterminada

El vocablo vicio puede ser interpretado en
sentidos muy diferente

El vocablo vicio insubsanable no es
taxativo , ni expreso en la norma procesal, siguiendo la suerte
de su matriz el vicio , e identificándolo a la nulidad
insubsanable.

Apreciando claramente que al igual que la
forma procesal, el vicio insubsanable puede importar un concepto
abierto e indeterminado, ambiguo, importa un juicio de valor a
dilucidarse por el Juzgador

Nuevamente estamos ante la necesidad de recurrir a las
fuentes subsidiarias como los principios, Doctrina y la
Jurisprudencia, amparados por supuesto en el párrafo in
fine del artículo III del título preliminar del
Código varias veces citado.

PRINCIPIOS.-

De los principios aplicables al régimen de
nulidades procesales sobresalen para este item los siguientes
principios:

a) EL DE PROTECCIÓN.-

Que, excluye para peticionar nulidad al generador del
vicio , por estar prohibido el aprovechamiento de su propia
torpeza para luego aducir que el acto se encuentra
viciado.

b) EL DE CONSERVACIÓN.-

Afirma como regla básica el mantenimiento del
acto procesal por seguridad y firmeza jurídica que
nulificarlo con duda de existencia de que adolece de vicios, sean
éstos de cualquier clase, siendo la nulidad procesal de
carácter residual. C) EL DE
CONVALIDACIÓN.-

A través de éste se fortalece la
excepcionalidad de la nulidad procesal al dejar a las partes que
con su mero actuar confirmen actos viciados insubstancialmente, o
dejando que estos continúen con su eficacia por haber
precluído las etapas en que pudieron nulificarse y en el
caso de ser substanciales cuando ha operado la calidad de cosa
juzgada a fin de evitar se retrotraiga el proceso a etapas
anteriores, desprendiéndose la inexistencia de actos
absolutamente nulos o que adolecen de vicios insubsanables cuando
contravengan el orden público, interés
público, indefensión, inexistencia e incumplimiento
de formas esenciales.

DOCTRINA.-

La Doctrina se ha centrado cardinalmente en dilucidar si
la declaración de la voluntad en el acto procesal se
identifica concretamente a su contenido y la manifestación
de voluntad a la forma, en razón de que es determinante
ello por entenderse que el vicio sólo recae en la forma ,
mas no en el contenido , para ello es el error;
erigiéndose dos posiciones claramente definidas una que
consideran que se puede invalidar el acto procesal por vicios
intrínsecos asimilado al error o al contenido del acto
procesal y otra que no justifica se invalidada por ello, sino
exclusivamente por vicios extrínsecos o forma.

• Justifican invalidación del acto por vicios
  intrínsecos.-

-Zinny considera que deben invalidarse por los vicios
mencionados por que las normas procesales son realizadoras del
derecho sustantivo, infiriendo que el contenido del acto procesal
se encuentra descrito en aquél derecho.

-Peyrano Opina similarmente, que deben nulificarse por
ser actos jurídicos sometidos a un proceso, y por ello se
someten al régimen de
nulidades.[23]

• No Justifican invalidación del acto por
  vicios intrínsecos.-[24]

-Rocco señala que la ley procesal no toma en
cuenta normalmente el proceso interno que precede a la
formación de la voluntad, mucho menos a las
representaciones del intelecto que han determinado a la
voluntad.

-Martínez considera que hay prevalencia en el
derecho procesal de la voluntad declarada más no de la
voluntad real, por que la seguridad jurídica impide
aplicar la doctrina civilista en los vicios de los actos
jurídicos procesales.

-Micheli se adhiere a esta posición simplemente
agregando que tiene el carácter predominante formal del
acto procesal.[25]

Sin embargo como menciona Alberto Luis Maurino
[26]prevalece actualmente la concepción
amplia , ésto es que el vicio afecta además de la
forma a los otros elementos del acto procesal, no recayendo
estrictamente en la forma, sino también en el objeto y
sujeto ,obligando a nuevas interrogantes:

1.- ¿se aceptan o no los vicios

Substanciales (recaen en el contenido del

Acto)?

2.- ¿Pueden convalidarse dichos
vicios?

3.-.¿ Cabe la aplicación supletoria de las
normas del derecho sustantivo?

JURISPRUDENCIA.-

Sabemos claramente que se perpetra cuando se falta a un
requisito de carácter formal conllevando a la nulidad del
acto, de dicha aseveración y busilis han abrevado la
mayoría de Códigos procesales, sin embargo la
doctrina citada y la Jurisprudencia se han encargado de ampliar
el espectro (forma) donde reposaba el vicio , a otros elementos
del acto como son sujeto y objeto ,denominados acertadamente
elementos extraformales; la génesis conceptual de Davis
Echandía que entiende que vicio se refiere al error de
contenido y además a la afectación de la forma
.

Coincidentemente afirma Julio Escobar , que Los
Códigos de procedimientos en el régimen de
nulidades se constriñen en general a los vicios formales;
pero la jurisprudencia y la doctrina han ampliado ese panorama
limitativo a los llamados extra formales.

v.gr:

Verosimilitud de Pretensión Cautelar e Invalidez
de Pronunciamiento Judicial de Rechazo ( pronunciamiento de fondo
del acto procesal del juzgador, por ceñirse a la voluntad
del juzgador o vicio intrínseco)

Expediente: 389- 98.

Lima, veintidós de Mayo de mil novecientos
noventa y cinco.

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el
Doctor Vega Maguiña; y ATENDIENDO: Primero.- Que, con
arreglo a lo normado en el artículo seiscientos once del
Código Procesal Civil, para ordenar una medida cautelar,
el juzgado debe sopesar la exposición de la solicitud y la
prueba anexa, de manera que si considera verosímil el
derecho invocado y necesaria la decisión preventiva, por
constituir peligro la demora o por cualquier otra razón
justificable, debe dictar la resolución correspondiente;
Segundo.- Que, tal autorización, evidentemente, no exige
ningún tipo de certeza, la que, desde luego, no es
sinónima de verosimilitud, la que más bien tiene
que ver con la apariencia o también con la razonable
probabilidad; Tercero.- Que, la categoría de certeza
corresponde en todo caso a la etapa de decisión final, en
la que, en virtud de la valoración de todas las pruebas,
corresponda emitir el fallo, en cuya oportunidad funciona el
numeral seiscientos quince del acotado; Cuarto.- Que, la
invocación de un pagaré protestado ciertamente es
suficiente para que el juez pueda acceder a la solicitud de
medida cautelar, en tanto resulta verosímil la
pretensión y en cuanto ella pueda resultar no garantizada
por la demora; y Quinto.- Que, por consiguiente,, la negativa del
juzgador infringe el principio de legalidad e incurre en causal
de invalidez, que debe sancionar conforme a los numerales ciento
setenta y uno, ciento setenta y seis, in fine, y ciento setenta y
siete del mismo ordenamiento adjetivo: DECLARARON NULO el auto
apelado de fojas dieciocho, su fecha dieciocho de julio del
próximo año pasado; y ORDENARON la
renovación del acto procesal efectuado; y los
devolvieron.- Señores: URRUTIA CARRILLO/ VEGA
MAGUIÑA/ TINEO CABRERA.

TERCERA-ESTÁ VIGENTE LA OBLIGACIÓN DE
DECLARAR EXPRESAMENTE LA ATRIBUIBILIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES
NULOS, ASÍ COMO LA SANCIÓN CORRESPONDIENTE AL
RESPONSABLE.

Efectivamente si revisamos las resoluciones emitidas por
diferentes órganos jurisdiccionales en diferentes
instancias e incluso ante la Corte Suprema encontraremos que se
han realizado las declaraciones de nulidades procesales las
cuales son meramente declarativas o constatativas del vicio , sin
señalar el responsable, ¿ es que no hay norma
taxativa? Que disponga ello .

Es irrefutable que la nulificación de un acto
implica dos sanciones una procesal de retrotraer al momento en
que se cometió el vicio y la sanción pecuniaria al
responsable ,ya que siempre habrá uno, consecuentemente la
omisión de señalamiento de responsable en la
resolución declarativa ,evita implícitamente la
imposición de la sanción pecuniaria,
aplicándose parcialmente la sanción derivada del
acto procesal viciado , siendo contundente que corresponde su
aplicación, si para la incurrencia en vicio subsanable
después de haberse vencido en exceso el plazo concedido
para relevar el defecto no se cumple el artículo 467 de
nuestro Código Procesal obliga a imponerse el pago de
costas y costos , mucho mas lo será entonces para el acto
procesal que adolezca de vicio insubsanable .

Frente a esta posición existe

DISPOSITIVO LEGAL APLICABLE.-

• Artículo 177 del Código Procesal
  Civil

Teniendo ya el dispositivo aplicable a la
propuesta de solución, aunque ésta responde al
brocardo "in claris non fit interpretatio" me inclinaría
por el método de interpretación exegética en
su análisis semántico,
Teniéndose:

Que, en esta propuesta si se puede realizar
una debida subsunción jurídica al aplicarse el
método deductivo entendido como la conexión de la
premisa menor (supuesto de hecho relevante) con la premisa mayor
(norma jurídica) como juicio de calificación para
deducir la solución.

Que, al darse la subsunción es
diáfano que frente a toda nulificación sea
ésta a instancia de parte o de oficio corresponde el
señalamiento de responsable.

Que, al señalarse al responsable
,adicionalmente se le impondrá el pago de costas y costos
procesales

Que, el dispositivo legal no es
facultativo, es imperativo

Que, no discrimina ,ni evita la
atribuibilidad del acto procesal viciado

Que, la finalidad del señalamiento
de responsable e imposición de pago es la
materialización de la excepcionalidad de la
declaración y residualidad en el uso.

Donde se vuelve a instaurar el carácter difuso
del derecho es en caso de que al Juzgador le sea atribuible el
acto procesal nulificado , o haya invalidado un acto procesal
correspondería imponer de todas maneras el pago por ser
responsable , según precisa taxativamente el
artículo 177 del Código Procesal Civil ,
respondería de acuerdo a la teoría vicaria y en
concordancia a la Teoría Organicista sostenida por el
Jurista Francés Gierke , que atribuye la responsabilidad
al Estado y no a sus funcionarios , por ser su parecer
responsabilidad directa contrapuesta a la teoría Vicaria
[27]

1.-¿ Se impondría el mismo el
pago?

2.-¿ El Superior debería
imponerlo?

3.-¿ Debería pagar él,
(juez) o ellos (colegiado) o el Estado por haberse designado o
nombrado Nuevas interrogantes que a nivel de doctrina en el item
3 se han elucubrado:

Entre la cuales tenemos:

a) LA TEORIA DE LA CULPA.-

Sostiene que el Estado es responsable por la
elección de sus funcionarios y servidores de la actividad
jurisdiccional por ser estos nombrados por el Estado a nombre de
la Nación, correspondiendo según ella responder por
la probidad de los elegidos o nombrados, recurriendo a la antigua
sanción- culpa in eligiendo , in
vigilando.[28]

b) LA TEORÍA DE LA VICARIEDAD.-

Aseverante de una responsabilidad alternativa o
sustituta del principal frente a los actos del servidor, el
principal no responde por culpa , ya que la razón apoyo es
de la ocasionalidad y no la causalidad.

c) LA TEORÍA DE LA DIFUSIÓN SOCIAL.- Se
alega que el peso económico del daño debe ser
socialmente distribuida entre todos los miembros de la sociedad ,
mucho más si se trata de un daño producido por el
Estado , el cual está conformado por todos
nosotros.

d) LA TEORÍA ORGANICISTA.- La sostiene el jurista
francés Gierke que atribuye la responsabilidad al Estado y
no a sus funcionarios , por ser a su parecer responsabilidad
directa contrapuesta a la teoría Vicaria que considera que
éste actúa a través de sus funcionarios ,
reservándole el derecho al Estado de repetir contra el
Funcionario responsable .Determinando que solo los errores
judiciales en los procesos penales son indemnizables y las
nulidades procesales en los procesos civiles por tenerse la
tradicional idea que en los procesos civiles se rigen por el
principio dispositivo se ha previsto pago de costas y costos
procesales. No se puede estar amparándose en la
falibilidad como excusa o pretexto para no reparar el daño
causado, mucho más si ahora nos regimos por el principio
de autoridad o Directriz ,debiendo eliminarse dicha exigencia de
obligarse a indeminizar el estado o el juzgador cuando se cometa
error o vicio.[29]

CUARTA.- ES CLARA LA DIFERENCIA ENTRE NULIDAD E
IRREGULARIDAD PROCESAL.

Es totalmente clara la diferencia, la irregularidad
procesal es entendida como aquel acto procesal afectado por un
vicio que no excluye su eficacia; sin embargo ésta no trae
consigo sanción procesal, pero si puede conllevar para el
funcionario que incurre en dicho defecto medidas de orden
disciplinario.[30], a diferencia de la nulidad
procesal que sí deriva en sanción procesal de
retrotraer el estado del proceso hasta el acto en que se
cometió el vicio , con el señalamiento de
responsable y correspondiente sanción pecuniaria, pudiendo
ser declarada a petición de parte o ex office ,ésta
última realizada por el de motu proprio por el juzgador,
sin requerimiento de la parte al haberse vulnerado las formas pre
establecidas afectadas con vicios intrínsecos o
sustanciales O insubsanables, con la correspondiente
declaración de ineficacia del acto procesal ,y la
imposición de pago de costas y costos procesales al que se
le atribuya el vicio. Siendo irrelevante su discriminación
como remedio, por ser la sanción el busilis de su
aplicabilidad.

DISPOSITIVOS LEGALES APLICABLES.-

• Inciso 5 del artículo 184 de la Ley
  Orgánica del Poder Judicial

Artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial

Los dispositivos legales aplicables a la
propuesta son claros , no obstante ello le es atingente el
método de interpretación exegética en su
análisis semántico que circunscribe que si el
legislador define un término se estará a ella.
Teniéndose:

Que, la irregularidad descrita en los
dispositivos precedentes permiten una debida subsunción
jurídica.

Que, al darse la subsunción es claro
que frente a una irregularidad advertida por el Juzgador se
aplicarán las sanciones de apercibimiento y multa sin
trámite previo.

Que, la irregularidad no conlleva
declaración de ineficacia del acto procesal

Que, el dispositivo legal no es
facultativo, es imperativo

Que, el Juzgador está obligado a
expurgar o sanear el proceso.

Que, la irregularidad es una especie de
nulidad de menor grado.

CAPÍTULOVI

Las nulidades
procesales declaradas de oficio en el Derecho
comparado

Derecho comparado , con relación a las nulidades
ex oficio

En materia de nulidades los Códigos
Latinoamericanos coinciden en prescribir enumeración de
las causales de las mismas entre las que incluyen generalmente la
incompetencia absoluta, la violación a las reglas de la
notificación, el emplazamiento, la negativa a admitir
pruebas, los defectos en la sentencia, etc. En muchos otros casos
la prescribe formas para la realización de actos ,sin
declaración expresa de nulidad, en caso de violarse esa
forma modernamente los códigos han declarado en estos
casos que no debe seguirse si han alcanzado la finalidad para el
cual estaba destinado.(Código argentino, colombiano,
brasil)

• En primer lugar para subsanar de oficio o a pedido
  de parte el Juez(costa Rica artículo 385)

En segundo lugar el principio de trascendencia o sea no
hay nulidad sin perjuicio, luego el de iniciativa de parte para
reclamar nulidad(salvo la absoluta que el juez puede relevar de
oficio) y siempre que no se trate de la parte que causó la
nulidad(según el principio del derecho civil)

Finalmente el principio de saneamiento y
convalidación de la nulidad- salvo los casos de
indefensión- que establece o alega oportunamente o se
consiente , luego no podrá invocarse ,los códigos
modernos lo establecen siguiendo la doctrina.

Los antiguos lo incluyen generalmente en forma
indirecta, pero no genera discusión

Creemos que con estos principios la regulación
será simple y poca polémica ,aun se trata de un
tema muy difícil y delicado

Naturalmente que ello debe ser excepcional, pues la
tendencia de nuestros códigos,-aún en
Latinoamérica– es evitar las nulidades y a no declararlas-
aún existiendo- sino en determinados casos y sometidas a
limitaciones .

Justamente al atribuir mayor poder al juzgador como es
la tendencia unánime, lleva a que ellos procuren ,como
dice el Código de Venezuela "La estabilidad de los juicios
,evitando y corrigiendo las faltas"tratando de este modo de
evitar las nulidades(Venezuela artículo 229)

De acuerdo con la tendencia mencionadas se establecen en
los códigos una serie de limitaciones basadas en
principios que se han establecido orgánicamente en la
obra:"Bases uniformes para la reforma de la legislación
procesal civil de los países latinoamericanos
[31]

CAPÍTULO VII

La nulidad
declarada de oficio en el Código Civil

Resulta conveniente la compulsación entre el acto
civil y el acto procesal por existir entre ellos similitudes,
así como diferencias, vgr:

– El acto jurídico es eminentemente patrimonial y
el acto procesal es emanado de las partes , de los agentes de la
jurisdicción o aún de los terceros ligados al
proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos
procesales

-El acto jurídico su fin es por lo general de
carácter privado y el acto procesal está limitado
al tiempo y al espacio del proceso , fuera del proceso no tiene
existencia.

-El acto jurídico se apoya en la autonomía
de las partes, por contrapartida el acto procesal se encuentra
siempre sujeto a la posibilidad de ser contradicho. Es decir el
primero es de carácter privado y el segundo
público.

El día 11 de abril del año 2006, en el
diario oficial "El Peruano" se hizo la publicación de las
propuestas de reforma del Código Civil,
apreciándose en el folio siete el siguiente
texto:

"Artículo 220-Legitimidad. Declaración
de oficio.

1.-La nulidad a la que se refiere el artículo
219 puede ser alegada sólo por quienes tienen
interés directo o por el Ministerio público. No
obstante , en los casos de los incisos1.2 y 6 del artículo
219 la nulidad podrá ser alegada por las partes que ,
encontrándose en aptitud de conocer el vicio , hubiesen
ejecutado el acto en forma total o parcial o si existen hechos
que inequívocamente pongan de manifiesto la
intención de renunciar para sí a la acción
de nulidad.

2.-Sí el Juez advierte la existencia de una
nulidad que no es materia de las pretensiones demandadas, la
pondrá en conocimiento del Ministerio público y de
las partes. En ningún caso, el Juez puede declarar la
nulidad de oficio.

3.- La nulidad no puede subsanarse por
confirmación."

Con dicho texto se estaría derogando el
párrafo in fine del artículo 220 del Código
Civil vigente que con respecto a la nulidad señala ."
Puede ser declarada de oficio por el Juez cuando resulte
manifiesta"

Al respecto han proliferado muchas opiniones algunas a
favor y otras en contra apoyadas éstas últimas en
el principio de congruencia procesal, razón por la que se
insertan las opiniones del Profesor Universitario Héctor
Enrique Lama More y de la Juez Civil titular de la Corte superior
de Lima , Roxana Jiménez Vargas- Machuca.

OPINION DE HÉCTOR ENRIQUE LAMA
MORE.-[32]

-Que, la actuación oficiosa del Juez en nuestro
País , se sustenta en que en nuestro sistema en materia de
acto jurídico se ha alineado a la doctrina que sostiene
que la nulidad absoluta del acto jurídico es aquella que
opera de pleno derecho , es decir Ipso jure, y que la sentencia a
dictarse es meramente declarativa , no constitutiva.

-Que, la declaración de oficio por el Juez
corresponde cuando ésta es manifiesta, más en la
que tiene apariencia de legitimidad, requiere la
intervención de parte interesada o del Ministerio
Público a efecto de lograr en sede judicial la
declaración formal de invalidez

-Que, no debe privársele al Juez de la facultad
de declaración oficiosa de la nulidad de acto
jurídico cuando ésta sea manifiesta .por el
consecuente perjuicio a las personas que se verían
afectadas con otro proceso judicial, consecuencialmente
así no exista pretensión formulada con tal objeto,
no infringiéndose el principio procesal de congruencia por
que se privilegiaría el interés público
frente al particular, lo que va de la mano con el ordenamiento
jurídico.

OPINION DE ROXANA JIMÉNEZ VARGAS-
MACHUCA.-[33]

-Que, no se explica y menos aún se justifica la
razón de la supresión del deber del Juez de
declarar la nulidad absoluta de oficio por el Juzgador cuando sea
manifiesta, lo que es lamentable por que todo cambio debe ser
motivado.

– No comparte la propuesta, por ser un error, por que
afirma la finalidad subyacente era impedir arbitrariedad o el uso
abusivo de la facultad por parte de los Jueces.

– Que, el tema de nulidad del acto jurídico es un
tema que interesa al Orden público, no debiendo dejarse en
manos de las partes como si se tratara de un derecho
disponible.

-La solución actual coadyuva a la celeridad y
economía procesal.

– El Juez no debe perder de vista la finalidad concreta
del proceso como es resolver un conflicto de intereses o eliminar
una incertidumbre jurídica , a efecto de hacer efectivo
los derechos sustanciales, como precisa el artículo III
del título preliminar del Código Procesal
Civil.

-Considera que dicho artículo es un instrumento o
arma para obtener la citada finalidad

CAPÍTULO VIII

Análisis
crítico

En esta disquisición hay cuestiones que se les ha
dado diferente connotación jurídica

1.-La nulidad procesal se debe reducir exclusivamente al
quebramiento de las formas:

Se ha corroborado opiniones contrapuestas, por ley,
principios, doctrina y jurisprudencia ,llegando a comprender
otros elementos del acto procesal denominados
extraformales.

2.-El vicio es identificable a la forma del acto
procesal, y por ende a la nulidad procesal:

Sin embargo por tener éste y su clase de
insubsanable la calidad de un concepto abierto , permite la
ampliación de su ámbito más allá de
la forma extendiendo su espectro al contenido del acto,
confundiéndose con el error, coadyuvando a ello la
doctrina y jurisprudencia.

3.-Los destinatarios de la nulidad procesal de oficio
deben ser exclusivamente las partes:

Se infiere que el destinatario de la nulidad procesal
declarada de oficio son las partes; No obstante ello es posible
su utilización para sanear actos procesales viciados por
el mismo Juzgador, por no estar prohibido, evitándose la
vulneración del derecho de defensa o la afectación
del orden público procesal.

4.-La verificación de la omisión del
señalamiento de responsable del causante del vicio en las
nulidades procesales declaradas a petición de parte o de
oficio.

5.- Y por último la clara confusión de los
términos de irregularidad con nulidad.

B.- TESIS PERSONAL.-

Las cuatro hipótesis propuestas han sido
confirmadas además debo afirmar coincidente y
enfáticamente como lo hiciera Ricardo Luis Lorenzetti que
conforme ha ido transcurriendo el tiempo se ha ido sustituyendo
en el razonamiento legal el método deductivo entendido
como la conexión de la premisa menor, con la premisa mayor
como juicio de calificación ,para deducir la
solución , al analizar los elementos fácticos y su
correspondencia con la norma aplicable lo que se le viene a
llamar comúnmente subsunción jurídica, por
el basado (razonamiento) en principios como excepción para
los denominados casos difíciles en razón de que se
ha deteriorado la claridad y la neutralidad moral en el lenguaje
de las normas encontrándonos ante leyes de carácter
ambiguas y con cláusulas generales, en el primer caso su
ambigüedad conlleva a optar por diversas alternativas de
interpretación, pero en el segundo supuesto nos
encontramos ante conceptos abiertos que no se refieren a un
supuesto de hecho especial, con lo cual la deducción no es
posible[34]dichos conceptos abiertos o
indeterminados se utilizan actualmente en todos los campos
jurídicos Por ejemplo: la buena fe.

Adquiriendo dichas normas jurídicas una
multiplicidad de supuestos de hecho, no siendo ya concreta , sino
abstracta, entonces ya no se aplica la ley a un supuesto de hecho
concreto sino que obliga al Juez a valorar obteniéndose
gran flexibilidad por su elevado grado de abertura e
indeterminación; pero por contrapartida se corre el riesgo
de la inseguridad y arbitrariedad en el Juzgador.

Que, al no poderse en estos casos subsumir en una norma
el supuesto de hecho, se procede a la argumentación
amparada en la experiencia previa acumulada o denominada
tópicos o de la capacidad de persuadir a un auditorio
universal utilizado como modelo(según posición de
Chaim Perelman) o la tópica jurídica de
Viehweg[35]que claramente expone que entiende por
tópicos a los argumentos extraídos de:

• principios generales del derecho.- como
  perfeccionamiento de la anteriores máximas o
  brocárdicos medievales, además que su
  aplicación es permitida por tener reconocimiento
  constitucional

Decisiones de la jurisprudencia

Todo ello ha devenido por la existencia de vocablos que
pueden ser interpretados en sentidos muy diferentes

Tomando como patrón lo expuesto , debemos
destacar que las nulidades procesales declaradas de oficio a las
que se contraen estas reflexiones que también
tangencialmente diremos que son de puro derecho , por no
necesitar ser probadas , sino constatar y valorar si en el acto
procesal realizado se ha producido una conducta que merezca se
considerada como vicio insubsanable.

Puntualizándose varias situaciones como
que:

• El concepto de nulidad procesal ya no se
  constriñe a la vulneración de la forma del acto
  procesal entendido en su exteriorización con
  exclusión de la manifestación y
  determinación , por haberse ampliado su ámbito,
  según las fuentes principales y subsidiarias
  revisadas

Los vicios que afectan la eficacia del acto procesal ya
recaen coincidentemente no sólo en el continente del
citado, sino también en su contenido,

La viabilidad del uso de la institución de la
nulidad procesal declarada de oficio ,para enmendarse yerros
derivados del propio Magistrado por no estar vedado, amén
que es el facultado para declararla con el agregado que al igual
que las partes debe estar sujeto a la sanción
pecuniaria.(quedando como pregunta si es correcto que el mismo se
imponga la sanción)

Que, debería insistirse en señalar la
atribuibilidad del acto procesal viciado .

Que, como se ha mencionado líneas arriba ,estamos
ante un cambio en la aplicación del derecho al tenerse
normas con conceptos abiertos e inciertos que deben sujetarse a
juicios de valor por el Juzgador , que va dejando de lado la
subsunción normativa para apoyarse en la
argumentación jurídica derivada primero de
principios contenidos generalmente en los títulos
preliminares de la mayoría de Códigos, amparados en
la Constitución Política vigente, luego de
posiciones doctrinarias y jurisprudenciales que viene a postergar
la interpretación e integración jurídica
dimanante del método deductivo para normas claras ,
precisas, y concretas .

Lo que no implica que deben continuar proliferando
normas con ese carácter abstracto sobre todo en temas muy
espinosos como es el de las insubsistencias procesales,
quizás dicho modus operandis es necesario en otras
instituciones jurídicas, empero no en ésta, que
necesita consistencia, claridad por estar en peligro la
coactación del derecho de defensa ,así como el
orden público procesal , considerándose la urgencia
de mejorar la redacción del párrafo último
del único artículo de nuestro Código que
prescribe el tema de estudio, por ello propongo particularmente
una nueva redacción del mismo a efecto de modificarse
dicho extremo en aras de obtener mayor claridad y neutralidad
moral en la norma :

PROPUESTA COMO PODRÍA ESTAR REDACTADO
SEGÚN OPINIÓN PERSONAL EL PÁRRAFO IN FINE
DEL ARTÍCULO 176 DEL CODIGO PROCESAL CIVIL.

"Los jueces declararan de oficio las nulidades
procesales que adolezcan de vicios insubsanables, mediante
resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que
corresponda, sólo cuando se contravenga el orden
público procesal y el derecho de defensa de las partes;
debiendo elevarse en consulta las que le son atribuibles, para la
sanción correspondiente "

CAPÍTULO IX

Reflexiones
finales

1.-Para poder declarar nulidad se requiere de la
conjunción de los principios de especificidad y finalidad
incumplida.

2.-Para conservar el acto procesal o el denominado
saneamiento positivo se tomará en consideración el
principio de preclusión, que es inexorable y la
obtención de la finalidad

3.-Los actos que ofenden a la ley imperativa o
prohibitiva son nulos

4.-Hay diferencias en materia de nulidades en la esfera
civil como en la procesal, por ser la primera de carácter
privado y la segunda público.

5.-Todas las nulidades procesales tienen el
carácter de relativas, por tener formas
elásticas.

6.-"Nadie puede ir válidamente contra sus propios
actos"(adversum factum quis veniere non potest), sólo el
Juez cuando la ley lo permita.

7.-Los principios se toman como directivas para
interpretar el régimen de nulidades

8.-El saneamiento positivo es identificable al principio
de conservación del acto procesal , a diferencia del
saneamiento negativo que lo es a la nulidad procesal.

9.-En caso de duda sobre la configuración de un
vicio procesal corresponde declarar la validez del acto desde que
la nulidad debe ser considerada un remedio excepcional y
último.

10.-La nulidad de oficio debe ser congruente a la
inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de sus
derechos, en otras palabras a preservar ineluctablemente una
garantía constitucional, sin suplir la diligencia con la
que se encuentran obligadas a actuar las partes

11.-Las nulidades siempre deben apreciarse con un
criterio restrictivo

12.-Las nulidades de oficio se pronuncian siempre que el
vicio no haya operado en calidad de cosa juzgada.

13.-El problema es también de política
legislativa al soslayar el riesgo en el régimen de
nulidades procesales de oficio, la factibilidad de su
declaración en cualquier etapa del proceso, y no
materializar la necesidad del señalamiento de causales
específicas para proteger el debido proceso, como el
derecho de defensa.

14.-Los efectos de la declaración de oficio de
nulidad procesal atribuible al juzgador debe estar sujeta a
sanción, por encontrarse obligado a llevar los procesos
como la ley ordena.

15.-Hay contenido del acto procesal en su aspecto
interno(error, dolo , violencia, fraude-vicios sustanciales) y
contenido del acto procesal en su aspecto externo o
declaración.

16.-La mayoría de Códigos latinoamericanos
coinciden en señalar para la procedencia de las nulidades
procesales exclusivamente a los vicios formales; pero la
jurisprudencia han ampliado el panorama limitado a los
denominados extra formales, incluso la doctrina considera que el
concepto de vicio incluye a los errores de contenido.

17.- Para que prospere la nulidad procesal
necesariamente se requiere que haya indefensión en las
partes procesales.

18.- Que, se eleven en consulta todas las nulidades
procesales, declaradas de oficio cuando son atribuibles al
juzgador.

19.- Que, la nulidad procesal ex oficce es de
carácter genérica , no sistematizada, siendo
conveniente la modificación del párrafo in fine del
artículo 176 del Código Procesal Civil , ya sea
señalándose causales o
limitándola.

20.-La nulidad procesal declarada de oficio se ha
convertido en una forma más de expurgación en
sentido negativo.

21.- Es permisible al Juzgador que se equivoque, por su
propia naturaleza y condición humana, lo que no es
admisible es el omitir la atribución del responsable, por
que se estaría vulnerando dos veces el ordenamiento
jurídico, el incurrimiento en vicio y el no aplicar el
artículo 177 del Código Procesal Civil,
razón valedera para señalar límites a la
declaración de oficio de las nulidades procesales aunque
sea en forma general.

22.-Las nulidades procesales tienden a corregir actos a
favor del proceso , y no de las partes

23.-Las paracilizaciones, dilaciones, confusiones con
otras instituciones como saneamiento, irregularidad y otros,
proliferación en su uso , así como el abuso de la
forma , se evitaría con una adecuada prescripción
normativa apoyada en causales o limitándola.

24.- Una adecuada delimitación de su
ámbito, conllevará a una correcta aplicación
con carácter residual-.

25.- No sólo la violación de una
forma procesal, sino también la omisión de un acto
que origina el incumplimiento del fin perseguido por la ley,
conlleva a la nulidad procesal.

26.- La irregularidad con la nulidad son parecidas en la
imperfección del acto, pero se diferencian por que en la
segunda se vulnera el derecho de defensa.

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Autor:

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[2] J.A Silva Vallejo “La Ciencia del
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[3] Elio Mazzacane.”la litis contestio
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Eugenio Jovene, Napoli, 1954

[4] Zavaleta Rodríguez,Róger,
“El laberinto de las nulidades procesales”

[5] Chiovenda, Instituciones del Derecho
Procesal Civil,I, Madrid 1948, Pagina 217

[6] Librería Jurídica vnezolana
derecho Venezolano. Pg.13

[7] XVII jornadas de filosofía
jurídica y social. Dadas en córdova- 30 de
octubre al 1 de noviembre del año 2003-Lucía
María Aseff

[8] “NO PUEDE ADMITIRSE LA IGNORANCIA
COMO VICIO, MÁXIME SI SE TIENE EN CUENTA LA EXISTENCIA
DE PATROCINIO LETRADO “ Ramiro Podetti”Derecho
procesal” tratado de los actos
procesales-TII,página 1974 y Sgtes

[9] Zinny ,Jorge Horacio “Sanciones
procesales” Argentina, 1990,tomoII pp171 citada en
revista jurídica de facualt de derecho y de la
Universidad nacional de tucumán argentina. -Peyrano,
jorge “Vicios que pueden generar nuilidades procesales
“ citado dicho artículo en Revista de derecho
privado y comunitario rubinzal-culzoni editores santa fe
argentina.N° 8, pagaina 171.

[10] Carnelutti , Francessco. Lecciones sobre
el proceso penal, Ejea. 1950,VolIII Pg 183

[11] “ EL CUMPLIMIENTO DE LAS
FORMALIDADES DE LA SENTENCIA NO PUEDE SUPEDITARSE AL ARBITRIO
DEL JUZGADOR Y SU VIOLACIÓN NO PUEDE QUEDAR SIN
SANCIÓN” Hugo Alsina, tratado tomo IV Pg 249

[12] “EN EL SUPUESTO DE QUE LA NULIDAD
DEBIERA ATRIBUIRSELEA CULPA DEL JUEZ O TRIBUNAL QUE
SENTENCIÓ LA CAUSA, SE LE IMPONDRÁN LAS
COSTAS” Código de Procedimiento Civil, com. De
Santa Fé artículo 254 y en el código
italiano de 1943 artículo 162

[13] Vescovi, 1990:264-Teoría General
del proceso, 2da edición, Editorial Temis

[14] Eduadrdo Couture. Fundamentos II
página 273

[15] Díaz , José

[16] Luis Oswaldo Arévalo
“Esquema de las nulidades procesales”

[17] ( Dalmaso Vélez Sasfield-Alsina-)
pg 68,

[18] Carnelutti ,Francescco, Lecciones de
Derecho Procesal, 1933 Vol lII Pg239

[19] Cas N°1054-99 Lima,Sala Civil
transitoria de la Corte Suprema,Lima 07 set 1999(El Peruano,12
nov.1999,Pp.3911-3912.

[20] Palomares, Nulidades pg 178

[21] Mendonza, Revisra del Coleigo de
abogados de la Plata, n° 17

[22] VICIO INSUBSANABLE: cuando se tiene
ausencia en el acto procesal de los requisitos que
deberían concurrir Pg. 728 Víctor Ticona
Postigo.

[23] Zinny ,Jorge Horacio “Sanciones
procesales” Argentina, 1990,tomoII pp171 citada en
revista jurídica de facualt de derecho y de la
Universidad nacional de tucumán argentina. -Peyrano,
jorge “Vicios que pueden generar nuilidades procesales
“ citado dicho artículo en Revista de derecho
privado y comunitario rubinzal-culzoni editores santa fe
argentina.N° 8, pagaina 171.

[24] “(…) sí para acto de
procedimiento se admitiera una indagación acerca de la
correspondencia de los efectos con la intención y acerca
de la formación de la voluntad interior, el proceso no
marcharía” (citado por Garrote, Angel F.Op. Cit,
Pg 46).

[25] Ugo Rocco , “Tratado de derecho
procesal civil” volumen II Bogota buenos
Aires.pp294-297,Martínez Oscar J. “los vicios del
consentinmiento en la realización del acto
procesal”1980, en estudio de nulidades procesales ed.
Hammurabi, buenaries pg 56,57 y 58; Micheli Giancarlo
Ob.cit.pp324-325

[26] Maurino Alberto Luis, Nulidades
Procesales, Pg 30 Editorial Astrea ,1990

[27] Escobar , Julio ,”la nulidad y sus
proyecciones” J.A.1948-III-52

[28] coincide Juan Carlos Mendoza en su libro
denominado “Nulidades procesales civiles”tomo
IXn°17 Pg-178

[29] Gian Carlo Micheli en 1970 en su libro
denominado “Curso de derecho procesal” volumen I
traducción de Santiago Sentís Melendo, ediciones
jurídicas Europa-américa, Buenos aires.
Dice:” deben de pagarse costas por la renovación
del acto en sí, por su imputabilidad “

[30] Arbulú Collazos ,david edgar,
Revista Jurídica del Peru, tercera edición,
editorial normas legales,1992, pg 276 1994

[31] Carnelutti , Francessco. Lecciones sobre
el proceso penal, Ejea. 1950,VolIII Pg 183

[32] Véscovi,Enrique, “Elementos
para una teoría General del proceso civil
Latinoamericano”

[33] Lama More, Héctor Enrique, La
nulidad de oficio del acto o negocio juridico manifestamente
nulo, Hechos de la justicia.htm-

[34] Jiménez Vargas Machuca, Roxana,
La nulidad del acto jurídico declarada de oficio por el
Juez, artículo Pg.137-150.Jus
Doctinra&práctica tomo I enero 2007

[35] Alpa Guido, Introduzione allo studio
critico del Diritto Privado, Giappichjelli Editores,
Torino,1994.P 192 citado por Lorenzetti Razonamiento judicial,
fundamentos del derecho privado p214