Introducción
La propiedad se adquiere por
apropiación de una res nullius (art. 929),
especificación y mezcla (artículo 937),
accesión (art. 938), transmisión convencional (art.
947 y 949), prescripción adquisitiva (art. 950), por
sucesión intestada (art. 660) y otros modos establecidos
por leySeguidamente tratamos la transmisión convencional
de la propiedad, ósea su adquisición mediante
convenio.
El Derecho Romano exigió el
título (el contrato) y el modo (la traditio) para la
transmisión de la propiedad mueble o inmueble, en una
sociedad materialista como la romana no era concedible que el
contrato transfiera la propiedad. En cambio, en el Derecho
francés la transmisión de la propiedad mueble o
inmueble se realiza solo consensu; el adquirente es propietario
inmediatamente que se perfecciona el contrato.
El Código Civil francés (Code
Napoleón) estableció el principio de la
transmisión de la propiedad por el solo cambio de los
consentimientos. A esta solución se llegó
después de una larga evolución histórica,
como dicen los Mazeaud, "desde la necesidad de una
tradición, de una entrega de la cosa para producir la
transmisión de la propiedad, se ha llegado, especialmente
por las tradiciones simbólicas y por las cláusulas
de desposesión y posesión, a la regla de la
transmisión solo consensu" afirmada en el art. 1138 del
Code: "la obligación de entregar la cosa se perfecciona
por el simple consentimiento de las partes contratantes. Ella
hace el acreedor propietario".
El Derecho Civil peruano en cuanto la
adquisición de la propiedad de los bienes inmuebles se
mantiene fiel al sistema francés, desde el Código
de la Confederación Perú Boliviana de 1836, pasando
por los Códigos de 1852 y 1936, hasta el vigente de 1984.
en cambio, con relación a los muebles sigue el
sistema romano del título y el modo como mecanismo de
transmisión de propiedad.
CONTENIDO CAPITULO
I
Antecedentes
históricos
II.1.1. EVOLUCIÓN DE LA TRANSMISION
CONVENCIONAL DE LA PROPIEDAD EN EL DERECHO
COMPARADO.-
La propiedad se adquiere por apropiación de una
res nullius (art. 929), especificación y mezcla
(artículo 937), accesión (art. 938),
transmisión convencional (art. 947 y 949),
prescripción adquisitiva (art. 950), por sucesión
intestada (art. 660) y otros modos establecidos por
leySeguidamente tratamos la transmisión convencional de la
propiedad, ósea su adquisición mediante
convenio.
El Derecho Romano exigió el título (el
contrato) y el modo (la traditio) para la transmisión de
la propiedad mueble o inmueble, en una sociedad materialista como
la romana no era concedible que el contrato transfiera la
propiedad. En cambio, en el Derecho francés la
transmisión de la propiedad mueble o inmueble se realiza
solo consensu; el adquirente es propietario inmediatamente que se
perfecciona el contrato.
El Código Civil francés (Code
Napoleón) estableció el principio de la
transmisión de la propiedad por el solo cambio de los
consentimientos. A esta solución se llegó
después de una larga evolución histórica,
como dicen los Mazeaud, "desde la necesidad de una
tradición, de una entrega de la cosa para producir la
transmisión de la propiedad, se ha llegado, especialmente
por las tradiciones simbólicas y por las cláusulas
de desposesión y posesión, a la regla de la
transmisión solo consensu"[1]afirmada en el art.
1138 del Code: "la obligación de entregar la cosa se
perfecciona por el simple consentimiento de las partes
contratantes. Ella hace el acreedor propietario".
El derecho Civil peruano en cuanto la adquisición
de la propiedad de los bienes inmuebles se mantiene fiel al
sistema francés, desde el Código de la
Confederación Perú Boliviana de 1836, pasando por
los Códigos de 1852 y 1936, hasta el vigente de 1984. en
cambio, con relación a los muebles sigue el sistema
romano del título y el modo como mecanismo de
transmisión de propiedad.
A) DERECHO ROMANO.-
En el derecho romano, la transmisión
de la propiedad no operaba por el solo consentimiento. Imperaba
la maxima: traditionibus et usucapionibus, non nudis pactis
dominia rerum transferetu, el contrato era solo una fuente de
obligaciones.Los actos eminentemente formales para la
transmisión de la propiedad fueron:
[1] Mazeaud, Henri y León y
Jean, Lecciones de Derecho Civil, trad. De Luis Alcalá
– Zamora y Castillo, parte Tercera, v. III, Ejea, Buenos
Aires, 1974, p 187.
la mancipatio, la in iure cesio y la
traditio. Estos eran modos de transmisión patrimonial, no
tenían efectos obligatorios.
La mancipatio fue un acto ritual que se
realizaba en presencia de 05 testigos (ciudadanos romanos y
púberes), del libripiens que era una persona que
sostenía una balanza y actuaba de pesador y el adquirente
(mancipio accipiens), quien portaba en la mano un trozo de cobre
(raudus culum). Este afirmaba que la cosa le pertenece y la
adquiere mediante el cobre y la balanza; golpeaba la balanza con
el trozo de cobre y entregaba este como precio. La mancipatio fue
abolida por Justiniano.
La traditio (tradición, entrega) fue
el modo de adquisición de un bien en posesión, uso
o propiedad; además de ser el mecanismo de
perfeccionamiento de los contratos reales como el
depósito, comodato y constitución de prenda.
Respondía a la necesidad de dar publicidad a la
transferencia del derecho. Fue el modo más antigua y
natural de la enajenación de las rec nec mancipi.
Requería de la entrega; la voluntad concordante de
trasmitir y adquirir la propiedad; la justa causa traditionis que
motivaba la entrega inmediata y era el fundamento de la
adquisición.
El tradens podía ser el propietario
o su presentante, el acreedor pignoraticio no pagado, el tutor
del impúber, el curador del loco. El accipiens
debía contar con el ius comercium. La cosa debió
ser corporal, estar afecta a una cláusula de
prohibición de enajenación.
La voluntad de las partes perfeccionada el
contrato, pero no este no creaba el derecho real de propiedad u
otro derecho real, para ello se requería de la traditio
tanto para los muebles como para los inmuebles; el adquirente
debía recorrer todos los linderos del fundo para adquirir
la propiedad. La transferencia de la propiedad estaba
acompañada de la transmisión de la posesión.
Siendo la propiedad un derecho erga onmes, debía ser
conocida por los miembros de la sociedad; ese conocimiento se
adquiría por la posesión, de ahí el
principio que establece que al poseedor se le presume
propietario. El contrato era fuente de obligaciones, pero era
incapaz de extinguirlas y menos podía tener efectos reales
como es la transferencia de la propiedad, la cual se
producía con la traditio.
La entrega era material, de modo que si la
cosa era mueble tenía que pasar de una a otra mano y si
era inmueble, el accipiens tenía que entrar en el predio.
En otros términos, la adquisición del derecho de
propiedad y demás derechos reales requería de la
aprehensio (aprehensión) material de la cosa. Pero desde
la época clásica se admitieron hipótesis de
traditio ficta o espiritualizada con los mismos efectos de la
tradición material, como la traditio longa manu, la
traditio brevi manu y la constitum possessorium.
Presumimos que fue la necesidad de la
rapidez de las transacciones mercantiles la que acentúo la
espiritualización de la entrega material del bien del
tradens al accipiens.Como casos de traditio longa manu
mencionemos, por ejemplo, el caso de la enajenación de un
fundo en el no era necesario que el adquirente recorriera todo el
predio sino bastaba que ponga el pie en el lindero o que el
enajenante lo mostrara desde una parte alta vecina, es decir,
bastaba que ponga el pie en el lindero o que el enajenante lo
mostrara desde una parte alta vecina, es decir, bastaba que el
fundo o que el enajenante lo mostrara desde una parte alta
vecina, es decir, bastaba que el fundo sea mostrado a la
distancia y que se encuentre a disposición del adquirente
para que adquiera el derecho aun cuando no lo haya recepcionado
efectivamente, si el bien era mueble, bastaba la entrega de las
llaves de la bodega o almacén donde se encuentra.Cuando el
adquirente de la propiedad estaba en posesión de la cosa
(arrendatario, comodatario, etc) no tenía que devolverla
el enajenante para que este lo entregue, sino que bastaba la
declaración del enajenante de trasferencia la propiedad
(traditio brevi manu).
Si se deseaba que el enajenante
permaneciera en la posesión de la cosa, no era necesario
la doble entrega, primero al adquirente y luego al enajenante,
sino que la transferencia de la propiedad se producía por
el simple acuerdo, sin la entrega, reconociendo al enajenante,
sino que la transferencia de la propiedades producía por
el simple acuerdo, sin la entrega, reconociendo el enajenante que
en adelante posee la cosa por cuenta del adquirente, sea como
arrendatario, comodatario, etc. (constituto posesorio).Pero no se
debe perder de vista que el principio fundamental de
adquisición de la propiedad u otro derecho real fue la
traditio, la espiritualización de esta fue la
excepción.
El contractus fue un acto bilateral constitutivo de
obligaciones, en cambio, la mancipatio, la in iure cesio y la
traditio, tambien actos bilaterales, no eran contractus porque no
creaban obligaciones, sino eran modos de transmisión
patrimonial. El contractus es la causa de la atribución
patrimonial y la mancipatio, la in iure cesio y la traditio son
los modus adquirendi.
Estableció el Derecho Romano la regla:
traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis,
trasferuntur (Libro 20, C de Pactis, II, 23 No por el nudo pacto,
sino por la tradición y la usucapión se adquiere el
dominio de las cosas). Conforme con ella es la definición
que de las obligaciones dio Paulo cuando dijo: "la esencia de las
obligaciones consiste en hacer de algo una cosa nuestra o
servidumbre, sino en constreñir a otro a darnos, a
hacernos o a prestarnos algo": Obligatinum substancia non in eo
consistit ut aliquod corpus nostrum, aut servitutem nostram
faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid, vel
faciendum, vel praestandum.
La tradición traslativa de la propiedad
exigía dos condiciones: la justa causa y la entrega de la
cosa. Depende de la justa causa saber si la tradición
transfiere la simple tenencia, el préstamo, etc. La
tradición exigía la intervención de la
voluntad concordante de ambas partes. La tradición era el
modo de adquirir el dominio. Con ella querían los romanos
dar publicidad a la transferencia de la posesión y a la
traslación del dominio respecto de terceros[2]. El
vendedor no se obligaba a transferir la propiedad de la cosa sino
a hacer la tradición y defender al comprador de las
perturbaciones de terceros ósea garantizarle en caso de
evicción.
[2] De Gasperi, Luis Tratado de Derecho civil, con
la colaboración de Augusto Morillo. Ed. Tea Buenos Aires,
1964, p 458
En el Derecho Romano y en el antiguo Derecho
Francés, la compraventa no transmitía la propiedad
sino creaba la obligación para el vendedor de entregar el
bien al comprador y garantizarle la posesión perpetua y
pacífica, y para el comprador de pagar el precio. El
comprador devenía en propietario ex post facto con la
traditio, el pago del precio y un tiempo breve de
prescripción.Expresa Badanes que en Roma, el vendedor solo
se obliga a entregar la cosa vendida sin que esa entrega tenga
otra significación que la entrega material del bien. Una
vez entregado el vendedor respondía solo de la quieta y
pacífica posesión de la cosa. No se operaba una
transferencia dominical. La compraventa no era un modus
adquirendi, sino un titulus ad adquirendum, pues la
transmisión dominical se efectuaba con posterioridad a la
venta por medio de la mancipatio, la in jure cessio y la
traditio. El vendedor solo estaba obligado a garantizar la vacua
possessio. El contrato no era traslativo del dominio, ni por
consiguiente surgían de él acciones en ese sentido
a favor del comprador[3].
El Derecho Romano estableció como regla que los
riesgos de la cosa vendida pasaban al comprador desde el
día del contrato aun cuando la tradición hubiese de
hacerse más tarde; el plazo o término retardaba la
transmisión de la propiedad, pero no retardaba el
desplazamiento de los riesgos. Las Institutas dispusieron:
"Periculum rei venditae, statim ad emptorem pertinet, tamestsi
adhuc ea res emptori tradita non sit". Esta solución fue
combatida por autores del Siglo XVII y XVIII, Puffendorf,
Barbeyrac y otros, los cuales, invocando el derecho natural y la
equidad, sostuvieron que los riesgos de la cosa vendida
debían quedar a cargo del vendedor en tanto se conservase
propietario según la máxima res perit
domino.
El principio romanista del título y el modo para
la transferencia de la propiedad mueble e inmueble se mantiene en
algunos códigos como el argentino, según el cual el
dominio, corresponde al concepto de causa. El artículo
2602 del Código Argentino establece: "La tradición
debe ser por título suficiente para transferir el dominio,
el título es el hecho o acto jurídico que sirve de
causa a la tradición, debiendo considerarse como tales
todos los títulos susceptibles de operar una
enajenación de las cosas, por ejemplo, la venta, la
donación, el aporte en sociedad, el préstamo de
consumo. Por el contrario, no entrarán en esta
categoría el contrato de locación, de
depósito o de préstamo de uso, porque en estos
contratos la intención de las partes no es transmitir la
propiedad, sino la tenencia de la cosa.También el
Derecho español ha adoptado el sistema del Derecho
Romano del título y el modo para la adquisición de
la propiedad mueble e inmueble. El artículo 60 del
Código Civil español establece: "La propiedad se
adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás
derechos reales sobre los bienes se adquieren y transmiten por la
Ley, por donación, por sucesión testada o intestada
y por consecuencia de ciertos contratos mediante la
tradición. Pueden también adquirirse mediante la
prescripción".El título y el modo han
determinado la creación de 02 sistemas de
transmisión convencional del derecho de
propiedad:
[3] Badanes Gasset, Ramón. El Contrato de
Compraventa, Bosch, Barcelona, 1979, p.49.
el de separación del contrato y el de la unidad
del contrato. Por el primero se separa el título
(contrato) del modo (la traditio); título y modo son 02
elementos esenciales para que opere la transmisión de la
propiedad del enajenante al adquirente. Por el sistema de la
unidad de contrato, la creación de la obligación de
transferir y su cumplimiento (la transferencia) se realizan al
mismo tiempo; el contrato es título que fundamenta la
transmisión y también es el modo por el que se
transfiere la propiedad; el contrato es el título y el
modo por el que se transmite el dominio de tal forma que se puede
afirmar que la transmisión de la propiedad del enajenante
hacia el adquirente se produce por el mero
consentimiento.
B) EL DERECHO FRANCÉS.-
La tradición del Derecho Romano pasó al
antiguo Derecho francés, en el que se acentúo su
espiritualización por el empleo de fórmulas
concebidas para suplirla en la práctica. " Así
reputábase hecha por el vendedor la entrega de los
inmuebles cuando dejaba libre la posesión al comprador; o
si, existiendo título, se los entregaba; y siendo lugar
cerrado, casa, parque, jardín, ponía en manos las
llaves; o si le hacía pasear en el fundo o solo se lo
indicaba a la distancia; o admitía que los poseyese; o si,
reconociendo el vendedor que seguía en posesión de
la cosa, era solo precariamente, es decir, como posee el que
tiene la cosa de otro con la condición de devolverla a su
dueño cuando esta lo quiera. Pero el Derecho
francés no pudo superar la tradición romana de
concebir al contrato como fuente de obligaciones, incapaz de
extinguirlas y menos de transmitir la propiedad u otros derechos
reales. Por eso es que en la práctica romana de concebir
al contrato solo como una fuente de obligaciones, incapaz de
extinguirlas y menos de transmitir la propiedad u otros derechos
reales. Por eso es que en la práctica se sustituyó
la tradición real por la tradición ficta:
"(…) se escribía en las actas de venta unas
cláusulas por las que no cabe duda que una
tradición tuvo lugar, cuando el comprador no ha hecho
todavía algún acto material de toma de
posesión; estas eran cláusulas de
desocupación – ocupación, de vestir –
desvestir, suponiendo hecha una tradición que no exista,
pero que estaba en la intención de las partes, y la
ficción reemplazaría de este modo a la realidad. En
la práctica de los negocios se sentía que el fin de
la venta, tanto de bienes muebles como de inmuebles, era hacer
propietario al comprador, lo que después desembocó
en la formulación del principio de transferencia de la
propiedad por el solo consentimiento de los contratantes (solus
consensus).
Los seguidores del derecho natural negaron la necesidad
de la traditio. Domat dijo que la venta transfiere por
sí misma la propiedad. Es el contrato, no la traditio, el
que crea el derecho real de propiedad. El contrato no es
solamente fuente de las obligaciones, sino traslativo de la
propiedad. La transmisión de la propiedad se ha convertido
en un efecto directo e inmediato del contrato como la misma
creación de obligaciones. Esto significa un triunfo de la
autonomía de la voluntad sobre el formalismo que
obstaculiza la circulación de los bienes.Planiol y Ripert
sostienen que el Derecho francés ha abandonado la traditio
para la transmisión de la propiedad, la cual opera por
efecto inmediato del contrato, pero reconocen la necesidad de la
publicidad de la transferencia para que tenga efectos frente a
terceros, porque con un régimen de clandestinidad de las
enajenaciones, el propietario no podría ser identificado
en el momento deseado: "nadie tendría posibilidad de asir
los anillos de una cadena cuyo movimiento circulatorio fuera
subterráneo; es preciso, de toda necesidad que este
movimiento sea aparente, resultado que solo puede obtenerse con
el régimen de publicidad[4]. Por ésta
razón, la doctrina francesa ha creado la ficción de
que la creación de la obligación y cumplimiento de
la misma se producen al mismo tiempo, o sea que a la vez que se
crea del título (contrato) se ejecuta el modo
(traditio).
El Code Napoleón siguiendo a las fuentes romanas
establece: "el contrato es una convención por la cual una
o más personas se obligan, frente a una o varias otras, a
dar, a hacer i a no hacer alguna cosa" (art. 1101), ósea
que el contrato es fuente de obligaciones, pero superó a
las fuentes romanas al consagrar la transferencia de la propiedad
solo consenso, en virtud de la simple celebración del
contrato o convenio. El artículo 1138 dispone: "la
obligación de entregar la cosa es perfecta por el solo
consentimiento de las partes contratantes. Ella hace al acreedor
propietario y pone la cosa a su riesgo desde el instante en que
debió serle entregada, aún cuando la
tradición no se haya realizado, a menos que el deudor
incurra en mora; en cuyo caso la cosa queda a riesgo de
éste último. En el artículo 711 establece:
"La propiedad de los bienes se adquiere y se transmite (…)
por efecto de las obligaciones.
El Code en el art. 711, enumera al efecto de las
obligaciones como un modo de adquisición de la
propiedad.De esta suerte, el acreedor no tiene un mero derecho a
la cosa (ius ad rem), sino un derecho en la cosa (ius en re), es
propietario desde la convención cuando debe hacerse la
entrega de la cosa. La propiedad es desplazada por la sola
voluntad. La tradición no mira sino a poner al adquirente
en situación de servirse de la cosa. El título o
justa causa se confunde con el modo de adquirir el dominio o sea
con la tradición, porque la convención opera ipso
facto la transmisión de la propiedad.
Para el Derecho Civil francés, la
obligación es perfecta y se ejecuta, nace y muere, en el
mismo momento en que las partes contratantes prestan su
consentimiento. La transmisión inmediata de la propiedad
del patrimonio del enajenante al patrimonio del adquirente tiene
como consecuencia la transferencia de los riegos de la cosa; el
adquirente soporta la pérdida fortuita de la
cosa.
Para el sistema espiritualista o consensual del Derecho
francés de transmitir la propiedad inmueble, la sola
obligación de enajenar produce el efecto traslativo de la
propiedad. La traditio de la cosa no es necesaria para transferir
la propiedad; la entrega "consiste solo en poner a
disposición la cosa en manos del adquirente o de aquel que
ha sido designado para recibirla. Su efecto es simplemente
permitir al comprador el goce real de la cosa, de donde se deduce
que se refiere a la cosa misma y no al derecho sobre ella, el
cual ha sido transferido al patrimonio del adquirente en el
momento de concluir el contrato traslativo.
[4] Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, Tratado
Práctico de Derecho Civil Francés, Cultural S.A. La
Habana, 1946, t. II, p. 534.
La transferencia espiritual se produce por
efecto del acto jurídico (título) por el cual se
asume la obligación de enajenar un bien inmueble
determinado, no requiere de la traditio material ni del registro
como en el Derecho germano. Como dicen los Mazeaud, la
compraventa no es solamente un contrato consensual, un contrato
que se perfecciona y que une a las partes por el solo cambio de
sus consentimientos que perfeccionamiento del contrato y sin
ninguna formalidad, la transmisión de la propiedad de la
cosa vendida. Esa transmisión no es una obligación
que pese sobre el vendedor; este no está sujeto a
transmitirle la propiedad al comprador; porque, desde el instante
del perfeccionamiento del contrato y por el solo efecto de este,
el vendedor ha perdido la propiedad y la ha adquirido el
comprador. Existe en ello una concepción evolucionada del
derecho de propiedad, que descansa sobre la distinción
entre ese derecho y la cosa sobre la cual recae, entre la
transmisión del derecho de propiedad y la entrega de la
cosa; el derecho de propiedad se transmite con independencia de
la cosa. La transmisión de la propiedad se produce solo
consensu; mientras que la entrega de la cosa es una
obligación que pesa sobre el vendedor. El comprador asume
el riesgo desde el instante en que se perfecciona el contrato
(res perit domino), pues, desde ese momento es propietario aunque
no se le haya entregado la cosa. Ciertamente, el comprador, al
cual no se le haya entregado la cosa vendida, puede hacer que
pese el riesgo sobre el vendedor constituyéndose en mora
de entregar.La tradición ejecutada después de
perfeccionado el contrato no tiene la virtud de transferir la
propiedad, sino solamente de poner al adquirente en
posesión de la cosa para que se pueda servir de ella. El
consentimiento conlleva una tradición ficta
(tradición civil) que produce el mismo efecto que la
tradición real.Sobre la compraventa, el Code
Napoleón establece: artículo 1582. "la compraventa
es una concención por la cual uno se obliga a entregar una
cosa, y el otro a pagarla".
Conforme con esa norma, el contrato de compraventa se
perfecciona consensu. La entrega de la cosa vendida y al pago del
precio son actos que se ejecutan en cumplimiento del contrato.En
cuanto a los efectos de la compraventa, el artículo 1583
del mismo Código prescribe: "Es perfecta entre las partes,
y la propiedad queda adquirida de derecho por el comprador con
respecto al vendedor, desde que han convenido en la cosa y el
precio, aunque la cosa no haya sido todavía entregada ni
el precio pagado".
En la exposición de motivos, Portalis dice que
por la sola expresión de voluntad se adquiere y se
transfiere las cosas que pueden ser el objeto de nuestras
convenciones.La expresión de voluntad del vendedor y del
comprador (consentimiento) tiene el poder de transmitir la
propiedad, independientemente de toda tradición; el objeto
de la venta es la transmisión de la propiedad y no la
obligación de transferir la propiedad.
Si comparamos el Derecho romano con el francés,
este simplificó las condiciones requeridas para la
transferencia de la propiedad, pero esta simplificación se
ha obtenido a expensas de la seguridad de los terceros. Tan
cierto es esto que medio siglo después de la
promulgación del Code, vistos los peligros del sistema, la
Ley 1855 impuso la transcripción del Conservador de
Hipotecas, de los actos entre vivos, traslativos de propiedad
inmobiliaria. Cuq [5] dice que la
legislación romana ha estado bien inspirada "al mantener
el principio según el cual el simple consentimiento es
insuficiente para operar la transferencia de la propiedad". Por
la mencionada Ley de 1855 no se podía oponer a terceros
ningún derecho real que no este previamente inscrito. Es
decir, en el Derecho francés, el registro no tiene
carácter constitutivo, solo sirve para oponer a terceros
los actos constitutivos o traslativos de derechos
reales.
C) DERECHO ITALIANO.-
En el Derecho italiano la propiedad se transfiere por la
sola celebración del contrato.El código de 1865, en
el artículo 1125, dispone: "En los contratos que tiene por
objeto el traspaso de la propiedad o de otro derecho, aquella o
este se transmite y adquiere por efecto del consentimiento
legítimamente manifestado y la cosa queda de cuenta y
riesgo del adquirente, aunque no se haya realizado la
tradición.
Por lo que se refiere al contrato de compraventa del
artículo 1447 de dicho Código establece: "la venta
es un contrato por el cual uno se obliga a dar una cosa y otro a
pagar su precio", y el artículo 1448 destaca: " la venta
es perfecta entre las partes y se adquiere la propiedad de
derecho por el comprador respecto del vendedor desde el momento
en que se ha convenido sobre las cosa y sobre el precio, aun
cuando no se haya entregado aquélla ni hecho efecto
éste".
Al igual que el Derecho francés, en el italiano,
la propiedad se adquiere por el simple consentimiento de las
partes contratantes. El contrato tiene por fin la
transmisión de la propiedad y generan la obligación
para el vendedor de entregar el bien (cuya propiedad ya es del
comprador) y para el comprador de pagar el precio.
Por la naturaleza de las relaciones disciplinadas, los
efectos del contrato se distinguen en obligatorios y reales (las
02 categorías fundamentales de relaciones patrimoniales).
Se habla de contratos con eficacia real para designar a aquellas
hipótesis en las cuales, en conformidad con la finalidad
perseguida por los contratantes, el acuerdo produce la
transferencia o la constitución inmediata de un derecho
real (contratos traslativos de la propiedad de la propiedad o de
otros derechos reales o constitutivos de derechos reales). La
eficacia real se produce por el mero consentimiento. Pero no se
debe entender que tales contratos producen solamente efectos
reales y que por eso se contraponen a los contratos meramente
obligatorios. Hay que tener presente que el contrato por su
naturaleza de acto de autoregulación de intereses, puede
producir, y en efecto produce, conjuntamente con su fundamental
efecto traslativo o constitutivo de derechos reales, algunas
obligaciones a cargo de las partes, por ejemplo, la
obligación de entregar el bien y la de pagar el
precio.
[5] Cuq. Les institutions juridiques des romains,
t. II, 235. cit. De de Gásperi, Luis ob. Cit., p
463
Artículo 1470. "la venta es el contrato que tiene
por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa, o la
transferencia de otro derecho contra la compensación de un
precio".
La vieja y tradicional noción
legislativa del contrato de venta, derivada del código
francés, daba importancia exclusiva al contenido
obligatorio del contrato ("se obliga a dar"). En cambio, el
artículo 1470 resalta su contenido real ("la transferencia
de la propiedad"), porque este contenido, en el sistema italiano,
es el momento esencial de la venta y sirva para diferenciarla de
la promesa bilateral. La confesión entre los efectos
reales y obligatorios del contrato, que se refleja en el esfuerzo
de la jurisprudencia orientada a discriminarlos, era la
consecuencia equívoca de la definición del contrato
por el código de 1865, que dejaba en la sombra el
contenido real haciéndolo depender del obligatorio. Es
cierto que el momento de la celebración del contrato y el
momento de la t8ransferencia no pueden coincidir, como en la
venta alternativa, en la venta de cosa futura o de cosa
genérica, en la venta con reserva de propiedad y en la
venta de cosa ajena. Pero estas derivaciones contingentes no
atacan el principio básico por el cual el traspaso de la
propiedad es siempre consecuencia de la declaración de
voluntad; principio que en los casos mencionados encuentra, no un
complemento, sino una condición de eficacia, en
realización de las situaciones originalmente consideradas
como productivas del efecto traslativo. De otra parte el
contenido obligatorio del contrato regula las obligaciones
respectivas del vendedor y del comprador.El código
italiano de 1942 precisa con toda claridad que en los contratos
que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una
cosa determinada, la propiedad se transmite por efecto del
consentimiento legítimamente manifestado.El
artículo 1138 del Code Napoleón establece que la
obligación "hace el acreedor propietario". El
Código Italiano de 1942 supera al francés cuando en
el artículo 1376 señala que la propiedad se
transmite y adquiere por el consentimiento de las partes
legítimamente manifestado, o sea que para la transferencia
de la propiedad no se requiere de ninguna
obligación.
D) DERECHO ALEMAN.-
El Derecho alemán no sigue el principio de la
transmisión solo consensu de la propiedad. El
artículo 929 del B.G.B. dispone: "Para la
transmisión de la propiedad de una cosa mueble es
necesario que el propietario le entregue al adquirente y que
ambos estén de acuerdo con que la propiedad debe
transmitirse. Estando al adquirente en posesión de la
cosa, basta el acuerdo sobre la transmisión de la
propiedad".Por lo que respecta a los inmuebles, el
artículo 873 del B.G.B. prescribe: "Para la
transmisión de la propiedad sobre un inmueble, para el
gravamen de un inmueble con un derecho, así como para la
transmisión o gravamen de tal derecho, se requiere el
acuerdo del titular y de la otra parte sobre la
introducción de la modificación jurídica y
la inscripción de esa modificación en el Registro.
Antes de la inscripción, los interesados están
vinculados solamente por el acuerdo cuando las declaraciones han
sido escrituradas judicial o notarialmente o emitidas ante la
Oficina del Registro o presentadas en esta, o cuando el titular
ha otorgado a la otra parte una autorización para
inscribir conforme a los precedentes del ordenamiento
registral".Con respecto al contrato de compraventa, el
artículo 925 ordena: "El acuerdo del vendedor y del
comprador, necesario según el artículo 813 para la
transmisión de la propiedad de un predio, deberá
declararse en la oficina del Registro en presencia
simultánea de las 02 partes. No producirá efecto la
enajenación hecha bajo condición o a
plazo".
El Derecho alemán ha establecido: a) Venta
simplemente obligatoria; b) Obligación de transmitir la
propiedad al comprador; c) la transmisión de la cosa
mueble tiene lugar por la entrega, y en el caso de que sea
inmueble, por la inscripción en el registro.
Tratándose de bienes muebles, la
transmisión de su dominio opera por una convención
especial seguida de la tradición; y tratándose de
inmuebles es preciso la intervención de un oficial de
justicia y la inscripción del acto en el registro de la
propiedad (arts. 929 y 925)[6].
También el Código suizo exige la
inscripción en el registro de la propiedad,
tratándose de bienes inmuebles (artículo 656). El
Código brasileño dispone que la transferencia de la
propiedad inmueble, entre vivos, se realiza con el registro del
título traslativo en el Registro de Inmuebles
(artículo 1245) y que la propiedad de las cosas muebles no
se transfiere por los negocios jurídicos antes de la
tradición (artículo 1267).
E) DERECHO PERUANO.-
Como hemos visto en el Derecho romano para que se
trasmita la propiedad, tanto de los bienes muebles como de los
inmuebles, se requería del título y el modo como 02
elementos distintos.
En el derecho francés la transferencia de la
propiedad, sea de bienes muebles o inmuebles, se produce por el
solo cambio de consentimiento, o sea es consensual. Se considera
al contrato, a la vez, como título y modo de la
transmisión dominial.
En el sistema alemán, la transmisión
(auflassung) de la propiedad inmueble opera con el registro y de
la propiedad mueble con la entrega. El registro tiene
carácter constitutivo. Sin registro no nace el derecho de
propiedad inmueble a pesar de que exista contrato.
El vigente Derecho peruano sigue el sistema romano del
título y el modo para la transferencia convencional de la
propiedad de bienes muebles. El título es el contrato por
el que se crea la obligación de entregar el bien. El modo
es la traditio por la que se pone al adquirente en la
posesión real y efectiva del bien. Sin la concurrencia de
estos dos requisitos no hay adquisición convencional de la
propiedad mueble.
[6] León Barandiarán, José,
Comentarios al Código Civil Peruano, t. II. De las
obligaciones y de sus modalidades. De los efectos de las
obligaciones, Librería e Imprenta Gil S.A. Lima, 1941, p
41.
Distintamente, para los inmuebles, nuestro ordenamiento
jurídico, sigue el sistema francés que consagra
legislativamente el principio de la transmisión de la
propiedad solo consensu.
CAPITULO II
Marco
teórico
II.2.1 *CRITICA A LA TRADICIONAL CLASIFICACIÓN
DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES
El vigente Código Civil de 1984 mantiene la
clasificación de los bienes del anterior Código
Civil de 1936[1], en bienes muebles e inmuebles, siendo
los bienes muebles denominados de la siguiente forma .
BIENES MUEBLES : aquellos que pueden ser
trasladados de un lugar a otro sin sufrir deterioro alguno ni se
altere su sustancia.
Sin embargo esta clasificación de los bienes no
solamente se fundamente en la movilidad o no del objeto, sino que
también atiende a su importancia económica
justificando de esta manera su distinción, siendo los
inmuebles los que tengan un mayor valor económico que los
muebles.
Como hemos mencionado esta clasificación se
mantiene hasta nuestros días, pero es objetada por cuanto
hay bienes incorporales, que son entidades ideales, imposibles de
reducirse a un espacio volumétrico[2], como es el
caso de los Derechos[3] que no son ni móviles, ni
inmóviles, en cuyo caso la dicotomía basada en la
movilidad resulta inaplicable para clasificar en muebles o
inmuebles a dichos bienes; pero sin embargo son consideradas como
muebles por nuestro ordenamiento jurídico por un criterio
de ficción legal o analogía.
Por estas razones un sector de la doctrina considera
como anacrónica e incompleta la clasificación de
los bienes en muebles e inmuebles ya que no abraca todos los
bienes que hoy se admiten como objeto de derechos reales, creando
una fuerte corriente para modificar la clasificación de
los bienes, pero no con el fin de equipararlos todos en una clase
única, sino mas bien que la clasificación de ellos
se haga, no en base a su movilidad, sino a su registro en: bienes
registrables y no registrables.
II.2.2 *CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES:
REGISTRABLES Y NO REGISTRABLE
Por esta clasificación los bienes, ya sean estos
materiales o inmateriales, corporales o incorporales, muebles o
inmuebles, se catalogan en registrables y no registrables, siendo
los primeros aquellos que pueden integrarse a algún
registro público, como por ejemplo una casa, un
avión, las acciones de una sociedad, marcas, nombres
comerciales.
[1] [2] [3] GONZALES BARRON, Gunther; Derechos Reales,
Lima, Editorial Justas Editores, Segunda Edición 2005, pp.
149-153
Los bienes registrables se sub-clasifican a su vez en
:
Bienes registrados: que son aquellos que ya se
encuentran inscritos en algún registro, y
Bienes no registrados : aquellos que aun no se
matriculan a un registro.
El sustento del criterio de la identificabilidad a
través del registro es explicado por Cantuarias Salaverry
en los términos siguientes:
"(…) el registro reducirá dramáticamente
los costos de transacción (información) acerca de
la titularidad de los bienes, posibilitando de esa manera un
fluido tráfico de bienes en el mercado y, con la
publicidad que genera, permitirá la constitución de
titularidades erga omnes. Adicionalmente, un bien registrado
evitará todos los costos indirectos generados por la
posesión, incentivará la constitución de
varias titularidades concurrentes, posibilitará que el
titular no tenga que desprenderse físicamente de los
bienes y, además, generará información
precisa respecto de la titularidad y demás derechos
constituidos sobre dichos bienes".[4]
Avendaño Valdez fundamenta esta
clasificación explicando que "Los bienes registrados son
los incorporados a algún registro con efectos
jurídicos. No se trata de bienes registrables, sino
efectivamente registrados. Los registros son numerosos y van
desde el Registro de la Propiedad Inmuebles hasta la matricula de
acciones, pasando por los registros de buques, de aviones, de
vehículos automotores, de concesiones para explotar
servicios públicos, de la propiedad individual e
intelectual, etc. Todos los bienes incorporados a un registro,
por el solo hechos de estar registrados y con prescindencia de si
son móviles o inmóviles, tienen un régimen
legal común, claramente distinto de los bienes no
registrados en los que la publicidad es reemplazada por la
posesión como factor preponderante. El régimen
legal propio de los bienes registrados se expresa principalmente
en la transferencia de propiedad y en la constitución de
las garantías reales"[5]
Inclusive nuestro ordenamiento jurídico los
reconoce de alguna forma ya que el código Procesal Civil
prescribe en su artículo 656 que los bienes registrados
pueden ser embargados en forma de inscripción y en su
artículo 650 que los no registrados se pueden embargar en
forma de depósito, debiendo nombrarse como depositario al
propietario obligado, quien no está obligado al pago de la
renta, pero deberá conservar la posesión
inmediata.
[4]CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando; Bienes Muebles e
Inmuebles vs. Bienes Registrables y no Registrables; en: Revista
del Magister en Derecho Civil, 1997, p. 133
[5] AVENDAÑO VALDEZ, Jorge; Clasificación
de los bienes y transferencia de propiedad, en: Por los 100
mejores especialistas; Código Civil Comentado; Lima,
Editorial Gaceta Jurídica, Edición 2003, pp.
172-173
Entonces los bienes registrables se caracterizan
por la posibilidad de conocer los derechos que sobre ellos se
ejercitan y le brinda seguridad frente al posible ataque de
terceros. Aunque no se tenga conocimiento efectivo de la
situación jurídica existente, la "cognoscibilidad"
que es fruto de la registración, elimina la posibilidad de
argüir buena fe por parte de quien atente contra el derecho
registrado.
II.2.3. *CONSECUENCIAS DEL CAMBIO DE
CLASIFICACIÓN DE BIENES DE MUEBLES E INMUEBLES A
REGISTRABLES Y NO REGISTRABLES
Si nuestro ordenamiento jurídico recogiera esta
clasificación de los bienes, habría la necesidad de
simplificar y reducir los costos de acceso al registro, sin duda
la Escritura Pública incrementa los costos de
transacción, afectando los intereses económicos y
el derecho a la libre contratación consagrada en la
Constitución y en la ley de Protección al
Consumidor.[6]
Es decir, que esta realidad exige que se legisle dejando
en libertad a los ciudadanos para que ellos decidan si sus
transacciones las realizan mediante escritura pública o
mediante formulario registral, independientemente del valor que
tenga el bien[7].
En consecuencia, se debe cambiar el sistema registral
para los bienes registrados, de potestativo o declarativo, que
reconoce la preexistencia de un derecho, a un sistema
constitutivo[8], vale decir que no admite la existencia de
un derechos sino esta inscrito, en tal caso el titular de un
derecho real acreditara su calidad como tal con el certificado
emitido por registros públicos (certificado registral),
dejando de ser la escritura pública su titulo.
Consecuentemente los contratos sobre creación,
transacción, modificación y extinción de
derechos reales se celebraran mediante formulario
registral.
Entonces este sistema constitutivo significa que el
registro es el requisito para la creación,
modificación, transacción o extinción de
algún derecho real, teniendo además como una de sus
principales ventajas la publicidad del estado de los bienes y
derechos inscritos, facilitando la obtención de
información de los mismos.
II.2.4. EVOLUCIÓN DE LA TRANSFERENCIA
CONVENCIONAL DE LA PROPIEDAD DE BIEN MUEBLE.El Código
de 1852 siguió el principio francés de la
transmisión de la propiedad solo consensu, sea el bien
mueble o inmueble.
[6] TORRES VASQUEZ, Anibal; Derechos Reales (Vol. I);
Lima, Editorial Moreno SA, Edición 2006, p. 306
Página siguiente  |