Fuentes del Derecho

Si bien es cierto que el derecho aún sigue siendo
materia de discusión por parte de los juristas al punto
que no hay un acuerdo exacto en cómo se define, no por
ello es menos cierto que existen una serie de definiciones
expuestas por mucho doctrinarios y expositores de la materia,
solo podemos decir que se define el derecho como un conjunto de
normas legales que han sido dadas por un legislador en un tiempo
definido de acuerdo a las costumbres jurídicas, las
declaraciones de voluntad recogidas de aquel entonces( es decir
su entorno social, económico, político y
sociológico), y también por unas circunstancias
especiales que motivaron al legislador a emitir esa determinada
ley, con el fin de normar la conducta humana, para que todo se
pueda desempeñar en un equilibrio de las partes siendo el
estado el principal promotor y defensor de las mismas.

El Estado con su poder del "jus imperium", puede obligar
a las personas al cumplimiento de lo que dictamina para
así poder lograr no solo la seguridad y protección
de los ciudadanos sino también la paz social que se
necesita.

Esperamos que el presente trabajo pueda no solo ser
claro sino que lo podamos sustentar de manera consistente, y este
a la altura de su agrado.

EL AUTOR

Concepto de
fuente

El Término fuente, crea una metáfora
bastante feliz, pues, remontar la fuente de un río en
buscar en el lugar que sus aguas brotan de la tierra; desde el
mismo modo, inquirir la fuente de una regla jurídica es
buscar el punto de partida por el cual ha salido de las
profundidades de la vida social para aparecer en la superficie
del Derecho.

1.1.- Fuentes históricas:

Según Víctor García Tomás,
son aquellos elementos que permiten reconstruir el proceso de
formación del derecho a través de las distintas
épocas. Desde esta óptica, fuente es todo aquello
que es capaz de brindar información de esa
naturaleza.

Son dos los elementos históricos:

a.- Elementos directos: éstos permiten
obtener dicha información de modo inmediato: normas
escritas, costumbres jurídicas, jurisprudencia,
etc.

b.- Elementos indirectos: Éstos permiten
complementar o ampliar la información obtenida de los
elementos directos: crónicas, testimonios, restos
arqueológicos, expresiones folklóricas, literatura,
informes administrativos, documentos, memorias, cuantas,
estadísticas.

1.2.- Fuentes Reales:

Como anota Claude du Pasquier, "comprende el conjunto de
fenómenos sociales que contribuyen a formar la sustancia o
materia del derecho (movimientos ideológicos, necesidades
prácticas, etc.)

1.3. Fuentes Formales del Derecho:

Las fuentes formales del derecho positivo son los
diversos modos como éste se manifiesta. En este sentido
corresponde tal denominación a las normas jurídicas
en relación con su origen. De esta forma, la fuente formal
del derecho "es aquel procedimiento, a través del cual se
produce válidamente normas jurídicas que adquieren
el rango de obligatoriedad propia del derecho y, por lo tanto, la
característica de ser impuestas legítimamente a las
personas mediante los instrumentos de coacción del
Estado"

Asimismo, son aquellos medios de formulación de
las normas jurídicas.

Las fuentes formales del derecho son las
siguientes:

1. La legislación

2. La jurisprudencia

3. La costumbre

4. La doctrina

5. La declaración de voluntad

1.3.1. LA LEGISLACIÓN:

La legislación ha sido reconocida como la fuente
formal más importante del Derecho. Aquello se debe que el
Estado, ha desarrollado su hegemonía y ha perfilado
claramente sus rasgos jurídicos. Gracias a la
teoría de la separación de poderes, y al desarrollo
del concepto "Estado de Derecho" los órganos del Estado,
principalmente el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, son los
que tienen la atribución de crear
legislación.

A.- La Constitución como norma
jurídica:

La constitución contiene las normas fundamentales
que estructuran el sistema jurídico y que actúan
como parámetro de validez del resto de las
normas.

Así, en el caso Ley de la Barrera Electoral
(Expediente Nro. 00030-2005-PI/TC) consignó lo
siguiente:

"La Constitución es la norma jurídica
suprema del Estado, tanto desde el punto de vista
objetivo-estructural (artículo 51), como desde el
subjetivo-institucional (artículo 38 y
45)".

Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier
modo, sino asegurando su proyección y
concretización, de manera tal que los derechos
fundamentales por ella reconocidas sean verdaderas
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana
(Artículo 1 de la Constitución).

La Constitución como fuente de derecho:
Según Francisco Balaguer Callejón, apunta
que:

"La Constitución es fuente suprema dentro del
ordenamiento, que conforma el orden jurídico fundamental
del Estado y de la sociedad".

En ese sentido, la constitución como NORMA
NORMARUM de nuestro ordenamiento jurídico sirve como modo
de producción jurídica.

La coherencia del sistema de fuentes
formales:

Considerando el sistema de fuentes que diseñan
nuestra Constitución, analizaremos los criterios, en
nuestro caso principios, que realizan la coherencia del sistema
jurídico en el siguiente orden:

• Los principios que resuelven las
  antinomias.

• Principio de jerarquía.

• Principio de competencia.

1. Los principios que resuelven las
antinomias:

Aquella situación en que dos normas
pertenecientes al mismo ordenamiento y con la misma
jerarquía normativa son incompatibles entre sí, por
tener el mismo ámbito de validez.

En relación a sus efectos la doctrina ha
establecido las tres siguientes:

• Incompatibilidad entre una que manda hacer algo y
  otra que lo prohíbe.

• Incompatibilidad entre una norma que manda hacer
  algo y otra que permite no hacerlo.

• Incompatibilidad entre una norma que prohíbe
  hacer algo y otra que permite hacerlo.

1.1. Principios aplicables para la resolución
de antinomias:

En relación a ello, se pueden citar los diez
siguientes:

a) Principio de Plazo de validez

Esta regla señala que la norma tiene vigencia
permanente hasta que otro precepto de su mismo o mayor nivel la
modifique o derogue, salvo que el propio texto hubiere
establecido un plazo fijado de validez.

Excepcionalmente, puede presentarse el caso que una
norma quede sin valor legal alguno, como consecuencia de una
sentencia que declara su inconstitucionalidad. Este principio se
sustenta en lo dispuesto por el artículo 103 de la
Constitución y en el artículo I del Título
preliminar del Código Civil, que señalan que "La
ley solo se deroga por otra ley".

b) Principio de Posterioridad

Esta regla dispone que una norma anterior en el tiempo
queda derogada por la expedición de otra con fecha
posterior. Ello presume que cuando dos normas del mismo nivel
tienen mandatos contradictorios o alternativos, primará la
de ulterior vigencia en el tiempo. Dicho concepto se sustenta en
el artículo 103 de la Constitución y en el
artículo 1 del Título Preliminar del Código
Civil.

c) Principio de especificación.

Esta regla dispone que un precepto de contenido especial
prima sobre el de mero criterio general. Ello implica que cuando
dos normas de similar jerarquía establecen disposiciones
contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un
aspecto más general de situación y la otra a un
aspecto restringido, prima está en su campo
específico.

En suma, se aplica la regla de lex posteriori generalis
nom derogat priori especialis (la ley posterior general no deroga
a la anterior especial)

Este criterio surge de conformidad con lo dispuesto en
el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución y
en el artículo 8 del Título Preliminar del
Código Civil, que dan fuerza de ley a los principios
generales del derecho en los casos de lagunas
normativas.

d) Principio de favorabilidad.

Es una regla solo aplicable a materias de
carácter penal, y supone aplicar la norma que más
favorece al reo. Este criterio surge de lo dispuesto en el
artículo 103 de la Constitución.

e) Principio de envío.

Esta regla aplicable en los casos de ausencia de
regulación de un hecho, por parte de una norma que
debió contemplarlo. Ante ello, se permite o faculta a
accionar a otro precepto que sí lo prevé. Debe
advertirse que este principio solo se cumple cuando una norma se
remite expresamente a otra, para cubrir su falta de
regulación. Es el caso de las normas del Título
Preliminar del Código Civil.

f) Principio de subsidiariedad.

Esta es una regla por la cual un hecho se encuentra
transitoria o provisionalmente regulado por una norma, hasta que
se dicte o entre en vigencia otra que tendrá un plazo de
vida indeterminado.

g) Principio de complementariedad.

Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra
regido parcialmente por una norma que requiere completarse con
otra, para cubrir o llenar la regulación de manera
integral. Es el caso de la relación existente entre una
ley y su reglamento.

h) Principio de suplementariedad.

Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra
regulado por una norma base, que otra posteriormente
amplía y consolida. En puridad, el segundo precepto
abarcará al primero sin suprimirlo. Tal el caso de lo
establecido en el artículo 25 de la Constitución
que señala que la jornada ordinaria de trabajo fijada en
ocho horas diarias o de cuarenta y ocho horas semanales, puede
ser reducida por convenio colectivo o por ley.

i) Principio de ultractividad.

Esta regla es aplicable cuando el legislador determina
de manera expresa que recobra vigencia una norma que
anteriormente hubiere quedado sin efecto.

En este sentido, la parte in fine del artículo 1
del Título Preliminar del Código Civil la ha
recogido con suma claridad.

j) Principio de competencia
excluyente.

Esta regla es aplicable cuando un órgano con
facultades legislativas regula un ámbito material de
validez, el cual, por mandato expreso de la Constitución o
una ley orgánica, comprende única y exclusivamente
a dicho ente legisferante.

Dicho principio se aplica de conformidad con lo
dispuesto en el inciso 8 del Artículo 139 de la
Constitución y en el Artículo 8 del Título
Preliminar del Código Civil.

2. Principio de jerarquía.

Es la imposición de un modo de organizar las
normas vigentes en un Estado, consiste en hacer depender la
validez de una sobre otras. Así, una norma es
jerárquicamente superior a otra cuando la validez de
ésta depende de aquella

Conforme al artículo 51 de la
Constitución:

"La Constitución prevalece sobre toda norma
legal; la ley, sobre las norma de inferior jerarquía,
así sucesivamente. La publicidad es esencial para la
vigencia de toda norma del Estado".

3. Principio de competencia.

Dicho principio implica la relación existente
entre normas de diferentes ordenamientos (Internacional,
nacional, regional, local). El principio de competencia afecta
directamente al acto de producción de la norma, siendo
este lo que diferencia del principio de jerarquía, el cual
concierne directamente a la validez de la norma.

En ese orden de ideas, Jerónimo Bertegán,
Marina Gascón, Juan Ramón de Páramo y Luis
Prieto señalan que las normas de competencia son aquellas
que de modos diversos establecen "el ámbito de materia"
sobre el que puede ejercerse una competencia normativa y que, en
consecuencia, condiciona la validez de los actos normativos, y
derivadamente, la de las disposiciones o normas creadas por
ellos.

Cabe señalar que no todas las normas se
relacionan jerárquicamente, pues existen normas que se
encuentran situadas en un "pie de igualdad", al ubicarse en una
misma categoría o escalón jerárquico. En
cambio existen otras que, a pesar de situarse en niveles
jerárquicos distintos, no se disponen
jerárquicamente entre sí, sino en relación
con otras normas.

La Ley

b.1. Antecedentes:

La vida del pueblo romano estuvo regida al principio por
la costumbre (MORES

CONSUETUDO). Posteriormente, surgió la LEX. La
Ley de las XII Tablas fue un claro punto de partida de este
sistema (450 a.C).

La ley era grabada en tablas de mármol, bronce,
etc., y fijada en lugares públicos como el TABERLARIUM del
Capitolio, para que el pueblo tomara conocimiento directo de su
existencia y la cumpliera mejor. Su presencia supone que la
humanidad había alcanzado en el siglo III a.C. Un avanzado
grado de organización, una amplia capacidad de
abstracción y el dominio extendido de la escritura,
elementos que en conjunto denotan un largo proceso de
evolución; la ley representó, a diferencia del
mores maiorum, surgido de manera irreflexiva e inconsciente, el
ejercicio deliberado y consciente de la razón. Con el
triunfo de la Revolución Francesa, la ley, como
manifestación más clara de la legislación,
adquirirá su máximo esplendor e importancia
normativa.

b.2. Etimología:

b.3. Definición:

Es la norma escrita, de carácter general, que
emana de los órganos políticos del Estado y se
presume fundada en una necesidad común relativa a la
convivencia. Es una proposición jurídica, dictada y
publicada por los órganos del Estado competente conforme a
la constitución.

b.4. Elementos:

• 1. La Norma Jurídica: Las leyes
  son normas, esto es, reglas de conducta
  obligatoria.

• 2. La Intervención de un
  órgano del Estado: En la dación de las
  leyes intervienen los órganos competentes del Estado.
  Las prescripciones dictadas por quien carece de autoridad no
  constituyen leyes.

• 3. Su dictado y publicación: La
  dación de las leyes se realiza según el
  procedimiento señalado por la constitución, y
  su publicación es una exigencia que deriva de su
  generalidad, por cuanto deben ser conocidas por todos para
  obligar a su cumplimiento.

b.5. Características:

Según Víctor García Toma son seis
las características de la ley:

• a) Abstractividad: La ley contiene una
  proposición normativa en términos de un
  supuesto general que apunta al debe ser, en que queda
  encuadrada cualquier situación que pudiere darse en la
  realidad.

• b) Obligatoriedad: La ley posee
  prescripciones imperativas-atributivas, lo que implica la
  existencia de una voluntad que ordena y otra que obedece.
  Esta relación binaria se encuentra respaldada
  coactivamente por el Estado.

• c) Generalidad: La ley regula un
  colectivo. En ese sentido, "sus prescripciones a todos
  aquellos que estén contemplados en su supuesto o
  hipótesis normativa. Por lo tanto, todos los sujetos
  contemplados bajo el supuesto de la ley, deben ser regulados
  por ésta.

• d) Permanencia: La ley rige para un
  número indeterminado de casos o hechos en el tiempo.
  Sólo deja de tener vigencia, en principio, mediante su
  derogación o abrogación.

• e) Voluntad Política: La ley
  plantea una manifestación consistente, deliberada y
  abierta acerca de la voluntad del Estado.

• f) Presunción de conocimiento: La
  ley se considera conocida por todos, una vez publicada
  oficialmente. Ocurrido esto, ninguna persona puede alegar su
  incumplimiento por desconocimiento o ignorancia.

b.6. Partes que la conforman:

b.7. Sentido de la Ley:

b.8. Cesación de la eficacia de la
ley:

• 1. Por cesación
  extrínseca: Atañe a la abolición
  formal, es decir, responde a causas externas a la ley: la
  derogación. Esta palabra hace referencia al acto de
  dejar sin efecto os alcances de una ley, a la que le quita
  vigor, imperatividad, calidad de ley.

La derogación puede revestir cuatro (04) formas
diferentes:

2. Por cesación intrínseca: Se
refiere a la pérdida de efecto jurídico de una ley,
basada en su propio contenido o naturaleza. Esto ocurre en los
siguientes casos:

• Debido al transcurso del tiempo fijado por la propia
  ley, ya predeterminado por ella (Ley de Presupuesto) o por el
  objeto que intentó alcanzar (normas
  transitorias).

• Por la consecuencia del fin principal que la ley se
  propuso alcanzar.

• Por la desaparición de una institución
  jurídica o por la improbalidad de un hecho que era
  presupuesto necesario para la vigencia de la ley. Así,
  en caso de que se declarase que el sufragio electoral ha
  dejado de ser un deber jurídico, todos los preceptos
  que parten de esa base, inmediatamente dejarían de
  tener vigor (caso de las penalidades económicas por el
  incumplimiento del deber de sufragar).

b.9. Modos de derogación:

Puede ser:

b.10. La Codificación:

Etimológicamente proviene de la
palabra:

En esa línea, la codificación es la
compilación de las leyes, ordenada y sistematizada,
referente a una rama del derecho. Es decir, es una
consignación en textos escritos.

Según Mario Alberto Portela, define el
código como aquel "conjunto orgánico y
sistemático de normas que versan acerca de una misma rama
del derecho.

La codificación tiene las siguientes
importancias:

a) Mayor fijeza.

b) Mayor certeza y seguridad.

c) Puede ser conocida más fácilmente por
todos.

1.3.2. LA JURISPRUDENCIA:

a. Etimología:

b. Definición:

Es el conjunto de fallos emanados de los órganos
jurisdiccionales, que sirven para regir la solución de un
número indefinido de casos semejantes que pudiesen
presentarse.

En ese sentido, la jurisprudencia en sentido estricto se
refiere a las resoluciones que emite el máximo tribunal,
Sala Plena de la Corte Suprema, pero, no a las resoluciones de
los tribunales y juzgados inferiores a él. Como puede
apreciarse, la jurisprudencia proviene de los tribunales de
justicia.

Sin embargo, en los tiempos actuales, también la
Administración Pública, en especial la que depende
del Poder Ejecutivo, se ocupa de resolver muchas situaciones
particulares de conflicto emitiendo resoluciones, la que se
conoce como Jurisprudencia Administrativa, que es aquella que
producen diversos órganos de la administración
pública, para solucionar problemas jurídicos que
caen sobre su competencia.

c. Características:

Según Víctor García Tomas, entre
sus principales características están:

1. Creadora de derecho: El juez, al resolver un
caso particular no reglado legislativamente, establece de manera
concreta un específico sentido jurídico,
incorporándolo como norma al ordenamiento
jurídico.

Al respecto, el inciso 8 del artículo 139 de la
Constitución reconoce explícitamente la
función creadora de la magistratura.

• 2. Tarea pragmática: La
  expedición de normas generadoras de deberes y derechos
  es consecuencia de una labor necesariamente práctica
  que obliga a dar solución a una situación de
  conflicto interindividual no prevista en nuestro
  ordenamiento.

• 3. Decisión final el órgano
  jurisdiccional competente: Surge sólo en el
  momento en que un fallo ha adquirido la condición de
  cosa juzgada (inmodificable), esto es, cuando ya no opera
  sobre él la posibilidad de una impugnación o
  revisión judicial.

• 4. Expresión de concordancia
  judicial: La expedición de una norma
  jurisprudencial obliga a que en el futuro la magistratura
  resuelva en el mismo sentido, siempre que se den los mismos
  requisitos entre el caso resuelto y próximo a
  resolverse. Al respecto, el artículo 386 del
  Código Procesal Civil señala que es causal para
  la interposición del recurso de Casación la
  inaplicación no fundamentada de un precedente
  vinculatorio.

d. Criterios:

La jurisprudencia invoca al respeto de cuatro
criterios:

• Igualdad: Consiste en la aplicación de
  una misma regla a casos semejantes.

• Previsibilidad: Consiste en la
  predeterminación de las decisiones judiciales en
  función de la semejanza de los hechos.

• Economía: Consiste en el uso eficaz
  del tiempo y la energía jurisdiccional.

• Respeto: Consiste en la aplicación de
  la sabiduría y experiencia acumulada en la
  función jurisdiccional.

e. El papel de la Jurisprudencia en el sistema
romano-germánico (Ordenamiento Nacional):

En el Perú la jurisprudencia es precedente
vinculatorio, sobre todo en los aspectos administrativos,
tributarios y laborales. El artículo 22 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial dispone que las salas
especializados de la Corte Suprema ordenen la publicación,
en el diario oficial, de las ejecutorias que fijen principios
jurisprudenciales, los que serán de aplicación
obligatoria.

En materia civil, la jurisprudencia de principio que
elabora la Corte Suprema se regula por el Artículo 400 del
Código Procesal Civil, la que debe ser invocada por los
magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera sea su
especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. Si por
excepción deciden apartarse de ella, deberán dejar
constancia en sus resoluciones del precedente obligatorio que
desestiman y de los nuevos fundamentos que invocan.

De manera similar, el artículo 9 de la ley Nro.
23506 establece que las resoluciones sobre las acciones de
hábeas corpus y amparo sientan jurisprudencia obligatoria
cuando de ellas se pueden desprender principios de alcance
general; y el inciso f) de la norma III del Título
Preliminar del Código Tributario considera expresamente a
la jurisprudencia como fuente de la materia.

Si bien en la mayoría de los casos el juez
nacional resulta un mero aplicador del derecho, en los casos de
fallos de principio él se convierte en un verdadero
"legislador", ofreciendo una solución legal donde antes no
lo había. Esta labor creativa se encuentra amparada en el
inciso 8 del artículo 139 de la Constitución, que
establece como garantía el no dejar de administrar
justicia por vacío o deficiencia de la ley.

1.3.3. LA COSTUMBRE:

a. Etimología:

Etimológicamente proviene de la
palabra:

La costumbre ha constituido la primera fuente formal del
Derecho.

En las primeras etapas de la evolución
jurídica de los pueblos, la costumbre revistió gran
importancia, la misma que ha ido desapareciendo paulatinamente
con los avances de la ley.

b. Definición:

Es aquella norma jurídica derivada de la
repetición más o menos constante de actos de
conducta uniforme que han adquirido fuerza obligatoria por la
convicción social de la necesidad de su respeto y
acatamiento.

Ahora bien, como expresa Guillermo Borda, "en el derecho
contemporáneo el papel de la costumbre es modesto, se le
compara con el de la ley. No obstante ello, en algunas ramas del
derecho su campo de aplicación es bastante
amplio"

No es el caso del derecho penal, donde no tiene eficacia
alguna, ya que éste rige por los principios "nullum crimen
sine lege" y "nulla poena sine lege".

c. Formación:

Para la formación de la costumbre exige lo
siguiente:

• 1. Pluralidad de actos: Es
  necesario para la formación de la costumbre, ya que
  solo un acto, que puede ser su punto de partida, o un
  número limitado de actos, no son bastantes para
  constituirlos.

2. Uniformidad: Es necesario que "revelen
acatamiento a una misma regla o principio". Si algunos
contradicen o se oponen a otros, los destruyen y no puede
formarse una costumbre.

3. Tiempo: La repetición debe realizarse
durante determinado periodo. Para el derecho romano,
después de cien años la costumbre asumía
carácter inmemorial.

• 4. Extensión: Se refiere a la
  necesidad que sus prácticas abarquen ciertos
  límites, no tanto geográficos sino constituidos
  por grupos sociales, dentro de los que deben ser acatadas por
  la mayoría de los individuos.

• 5. Conciencia de su obligatoriedad:
  Significa que debe existir la convicción de que la
  costumbre tenga que cumplirse por necesidad de convivencia
  social.

D. EL CONCEPTO DE LAS BUENAS COSTUMBRES EN NUESTRO
ORDENAMIENTO JURÍDICO:

Se refiere a "un elemento existencial acorde con la
moral"23. Se trata de criterios axiológicos verificados en
el plano social y que coadyuvan al mantenimiento del orden
público, implicando una conexión íntima
entre la moral y el derecho y reivindicando el sentir general de
una moral social.

Las buenas costumbres forman parte de la ética,
regulan la vida interior del hombre y tiene trascendencia social
y jurídica al coadyuvar a una sana, recta y
pacífica convivencia.

1.3.4. LA DOCTRINA:

La doctrina es considerada también fuente formal
del derecho, y puede ser definida como el conjunto de opiniones
de los jurisconsultos, emitidas con la finalidad teórica o
con el objeto de facilitar la aplicación del
derecho.

Según Víctor García Toma, es la
ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos, y comprende
el conjunto de sus investigaciones, estudios, análisis y
planteamientos críticos. Contiene juicios, procesos u
operaciones mentales efectuados por abogados con una
sólida, experta y calificada formación
académica; es decir, involucran el conjunto de escritos de
los juristas que, han sido hechos con finalidad teórica,
aspiran a una mejor comprensión y aplicación del
derecho.

La aplicación, de las normas jurídicas del
Derecho en las sociedades de todas las épocas se ha basado
en la labor asidua que realizan los juristas. Ha nacido y se
enriquecen cada vez más, la Ciencia del Derecho; se
facilita la aplicación de sus normas y se va
perfeccionando el ordenamiento jurídico en
general.

Por otra parte, el Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia de La Haya establece que la doctrina es fuente
secundaria o auxiliar del derecho internacional.

Finalmente, diremos que la doctrina el conjunto de
aportes al Derecho a lo largo de toda la historia por autores
dedicados a:

• Describir.

• Explicar.

• Sistematizar.

• Criticar, y

• Aportar soluciones dentro del mundo
jurídico.

Su inclusión como fuente formal tiene un
carácter histórico.

Actualmente, a pesar de su importancia, la doctrina no
es en sí misma una fuente formal, pues no crea normas. Si
se la considera como una fuente indirecta, ya que guía las
reformas de la legislación y fija las pautas de
interpretación del derecho; en suma, influye en el
legislador y el juez en sus respectivas tareas.

Las características de la doctrina
son:

• 1. Descriptivo: Presenta ordenadamente
  la riqueza teórica del plexo normativo de un
  Estado.

• 2. Científico: Enriquece el mundo
  del derecho mediante su descripción,
  explicación y sistematización.

• 3. Práctico: Contribuye a una
  mejor aplicación del derecho.

4. Crítico: Colabora en el
perfeccionamiento del orden jurídico.

1.3.5. LA DECLARACIÓN DE
VOLUNTAD:

Es un acto jurídico a través del cual, el
sujeto expresa intersubjetivamente algo que está en su
pensamiento. Esta declaración de voluntad es fuente del
derecho, cuando lo expresado intersubjetivamente constituye una
norma jurídica obligatoria y no una simple
declaración u opinión.

Como acto jurídico, la declaración de
voluntad se rige por las normas que le son pertinentes. De las
muchas que existen una central y es la contenida en el
artículo 140º del Código Civil que establece
lo siguiente:

Artículo 140º.- El Acto
jurídico es la manifestación de la voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurídicas. Para su validez se requiere:

1. Agente capaz.

2. Objeto física y jurídicamente
posible.

3. Fin lícito.

4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción
de nulidad.

Pueden expresar su voluntad muchos tipos de personas.
Personas naturales. Con plena capacidad. También puede
expresar su voluntad las personas jurídicas, para la cual
tienen que haber cumplido todos los requisitos de la
Constitución y nombramiento de mandatarios que las
representes y los Entes o Patrimonios Autónomos: tales
como la Sociedad Conyugal o Sucesiones.

Las consecuencias de una Declaración de Voluntad,
no son necesariamente normativas y, por lo tanto, no siempre
operan como fuente del Derecho. Estas pueden ser de dos
tipos:

Unilaterales: Cuando no supone un acuerdo con
otra voluntad o voluntades.

Contractuales: La que se produce en condiciones
de dos o más personas conviene en generar obligaciones a
partir del acuerdo de sus voluntades.

a. Características:

La manifestación de voluntad efectuada con la
intención de producir consecuencias jurídicas,
presenta tres rasgos esenciales:

• 1. Creación normativa con interés
  de parte.

• 2. Conformidad con el ordenamiento
  jurídico, especialmente con las normas atinentes al
  orden público.

• 3. Equidad entre los participantes de la
  relación jurídica, es decir, inexistencia de
  aprovechamiento de uno sobre el otro.

b. Estructura:

• Capacidad:

Es la actitud general para ser sujeto de derecho y
obligaciones, y, por tanto, para declarar una voluntad y promover
determinados efectos jurídicos. Las personas naturales son
plenamente capaces-aptas para gozar y ejercer derechos- a partir
de los dieciocho años de edad, y relativamente incapaces
entre los dieciséis y los dieciocho. Las personas
jurídicas poseen capacidad cuando han cumplido con los
requisitos de constitución y nombramiento de mandatarios
que las representen y expresen válidamente. Debe
advertirse que mientras la capacidad de goce es insustituible
como requisito de validez para la declaración de voluntad,
la capacidad de ejercicio puede ser suplida por la
representación.

• El objeto:

Es el bien, utilidad o interés sobre el que recae
la manifestación de voluntad. Debe ser claramente
determinable desde una perspectiva física y legal,
materialmente identificable y factible de realización por
su adecuación a las leyes de la naturaleza, y conforme al
ordenamiento jurídico.

• La finalidad:

La declaración de la voluntad se dirige a la
creación, regulación, modificación o
extinción de derechos.

• La forma:

Es el medio o modo como se presenta y exterioriza la
declaración de voluntad (de manera verbal, escrita, etc.).
Depende de la liberalidad o exigibilidad que plantea el
ordenamiento jurídico.

Conclusiones

• Las fuentes del derecho son aquellos elementos que
  permiten reconstruir el proceso de formación del
  derecho a través de las distintas
  épocas.

• la fuente formal del derecho "es aquel
  procedimiento, a través del cual se produce
  válidamente normas jurídicas que adquieren el
  rango de obligatoriedad propia del derecho y, por lo tanto,
  la característica de ser impuestas
  legítimamente a las personas mediante los instrumentos
  de coacción del Estado"

• La ley es la norma escrita, de carácter
  general, que emana de los órganos políticos del
  Estado y se presume fundada en una necesidad común
  relativa a la convivencia. Es una proposición
  jurídica, dictada y publicada por los órganos
  del Estado competente conforme a la
  constitución.

• La constitución contiene las normas
  fundamentales que estructuran el sistema jurídico y
  que actúan como parámetro de validez del resto
  de las normas.

• La costumbre es aquella norma jurídica
  derivada de la repetición más o menos constante
  de actos de conducta uniforme que han adquirido fuerza
  obligatoria por la convicción social de la necesidad
  de su respeto y acatamiento.

• La Jurisprudencia es el conjunto de fallos emanados
  de los órganos jurisdiccionales, que sirven para regir
  la solución de un número indefinido de casos
  semejantes que pudiesen presentarse. En ese sentido, la
  jurisprudencia en sentido estricto se refiere a las
  resoluciones que emite el máximo tribunal, Sala Plena
  de la Corte Suprema, pero, no a las resoluciones de los
  tribunales y juzgados inferiores a él. Como puede
  apreciarse, la jurisprudencia proviene de los tribunales de
  justicia.

• La doctrina es considerada también fuente
  formal del derecho, y puede ser definida como el conjunto de
  opiniones de los jurisconsultos, emitidas con la finalidad
  teórica o con el objeto de facilitar la
  aplicación del derecho.

• Es un acto jurídico a través del cual,
  el sujeto expresa intersubjetivamente algo que está en
  su pensamiento. Esta declaración de voluntad es fuente
  del derecho, cuando lo expresado intersubjetivamente
  constituye una norma jurídica obligatoria y no una
  simple declaración u opinión.

Bibliografía

• HUMBERTO MOSCOL, ALDANA. SUA ULADECH –
  INTRODICCIÓN A LAS CIENCIAS
  JURÍDICAS.

• CAMPUS VIRTUAL ULADECH.

• web.usal.es/~mariohr/index_archivos/…/TEMA132010.pdf?

• platea.pntic.mec.es/~abercian/cursos/991118/web…/contenidos.htm?

• blog.pucp.edu.pe/ítem/89088/las-fuentes-del-derecho

Autor:

Edgardo Calle
Córdova